LEGISLAÇÃO PROCESSUAL PENAL COMUM

Prévia do material em texto

LEGISLAÇÃO PROCESSUAL PENAL COMUM 
1 | P á g i n a 
 
Sumário 
 
Introdução ........................................................................................Erro! Indicador não definido. 
Aula 01 – Introdução ao Direito Processual. ............................................................................ 2 
1. Introdução ........................................................................................................................... 2 
2. Aplicação da Lei Processual Penal ..................................................................................... 4 
3. Interpretação Extensiva e Aplicação Analógica da Lei Processual Penal .......................... 5 
Exercícios ................................................................................................................................ 15 
Aula 02 – Busca e Apreensão. .................................................................................................. 17 
 2. Espécies de Busca .............................................................................................................. 18 
Exercícios ................................................................................................................................ 24 
Aula 03 – Prisão. ........................................................................................................................ 27 
1. Casos de Prisão. ................................................................................................................ 27 
Aula 04 – Prisão (Continuação). .............................................................................................. 33 
1. Direitos e Garantias do Preso ............................................................................................ 34 
2. Prisão de Magistrados e Membros do Ministério Público ................................................ 34 
3. Cabimento do Habeas Corpus ........................................................................................... 40 
Aula 05 – Provas. ....................................................................................................................... 44 
1. Legalidade Das Provas ...................................................................................................... 44 
2. Cadeia de Custódia das Provas ......................................................................................... 45 
Aula 06 – Lei Nº 9.099/95 – Juizados Especiais Criminais .................................................... 50 
Exercícios ................................................................................................................................ 51 
Referências Bibliográficas ........................................................................................................ 54 
 
file:///G:/SSEVP-Comum/Superintendência%20de%20Educação/2016/5_COORD_FORMAÇÃO/ATUALIZAÇÃO%20CURRICULAR/PMERJ/CFSD/Material%20Diagramado/LEG%20PROC%20PENAL%20COMUM%20-%20VANIA%20-%20ATUALIZADO.docx%23_Toc451181197
file:///G:/SSEVP-Comum/Superintendência%20de%20Educação/2016/5_COORD_FORMAÇÃO/ATUALIZAÇÃO%20CURRICULAR/PMERJ/CFSD/Material%20Diagramado/LEG%20PROC%20PENAL%20COMUM%20-%20VANIA%20-%20ATUALIZADO.docx%23_Toc451181201
file:///G:/SSEVP-Comum/Superintendência%20de%20Educação/2016/5_COORD_FORMAÇÃO/ATUALIZAÇÃO%20CURRICULAR/PMERJ/CFSD/Material%20Diagramado/LEG%20PROC%20PENAL%20COMUM%20-%20VANIA%20-%20ATUALIZADO.docx%23_Toc451181212
LEGISLAÇÃO PROCESSUAL PENAL COMUM 
2 | P á g i n a 
 
Aula 01 – Introdução ao Direito Processual. 
 
 
 
1. Introdução 
 
O ser humano é social e, portanto, não 
pode viver senão em sociedade. Sabe-se que 
desde os primórdios da humanidade existem 
agrupamentos sociais. Para a harmônica 
convivência dos integrantes de determinado 
grupo, é necessária a imposição de normas 
de conduta. Com a evolução das sociedades, 
o controle das relações sociais passou a ser 
formalmente exercido pelo Direito. 
Assim, as normas jurídicas surgem 
para regular a relação entre os 
integrantes de uma sociedade e também as 
relações entre os indivíduos e o próprio 
Estado. Aquele que desrespeita uma norma 
de conduta está sujeito à sanção estatal. 
Existem normas, contudo, que dizem 
respeito ao interesse de toda a coletividade, 
ou seja, à ordem social. Um homicídio, por 
exemplo, intranquiliza a sociedade. Logo, 
por seu alcance, não poderia tal ilícito ficar 
unicamente na esfera de interesse do autor 
do fato e da vítima, ao contrário do que 
ocorre com um acidente de automóveis, 
onde ocorra somente dano material. Neste 
A garantia do processo penal 
 
Uma das garantias mais 
importantes que nos foram legadas 
pelas declarações universais dos 
direitos é, inegavelmente, a do 
devido processo legal para 
imposição de penas criminais. 
O sistema constitucional 
brasileiro não só estabelece tal 
garantia, mas também a cerca de 
requisitos básicos importantíssimos, 
como a ampla defesa e o 
contraditório. 
A ordem jurídica atribui ao 
indivíduo à liberdade de agir, de 
modo que só em virtude de lei 
alguém poderá ser obrigado a fazer 
ou deixar de fazer alguma coisa. 
As restrições da liberdade 
decorrentes de sanção penal, além da 
prévia cominação da pena e da 
descrição típica do delito, há 
necessidade de que seja a pessoa 
submetida ao devido processo legal. 
(Greco Filho, Vicente. Manual de 
Processo Penal. São Paulo: Saraiva, 
2010, fls. 41/42). 
 
LEGISLAÇÃO PROCESSUAL PENAL COMUM 
3 | P á g i n a 
 
caso, apenas os dois envolvidos possuem interesses na lide. 
Os bens cuja proteção importa a toda a coletividade recebem a tutela do Estado, o 
que significa ter como reação à sua violação a mais grave das sanções, que e a pena – 
podendo ser privativa de liberdade -. Desta forma, quando um ilícito penal é 
praticado, surge para o Estado o direito de punir – jus puniendi - o autor do ilícito. 
Cometido o crime e surgido o jus puniendi para o Estado, nasce uma relação 
jurídica de direito penal, isto é, de um lado, o órgão estatal investido do poder de punir 
– Estado - juiz – e do outro, aquele sobre quem recai a imputação de haver infringido a 
lei. 
 
1.1 Conflitos de Interesses 
Instaura-se, deste modo, um conflito de interesses entre o Estado e o indivíduo - 
ou, em casos excepcionais, a pessoa jurídica (Lei nº 9.605/98). Trata-se de conflito entre 
o direito de punir e o direito de liberdade da pessoa - jus libertatis. É certo que nas 
infrações penais de maior potencial ofensivo o direito penal se utiliza da privação de 
liberdade como sanção. 
Ao interesse de o Estado impor a sanção penal denominou pretensão punitiva. 
No instante em que uma parte se opõe à pretensão punitiva estatal, gera a lide 
penal. Francesco Carnelluti (2015) ensina que: lide “é um conflito de interesses 
qualificado por uma pretensão resistida e insatisfeita.” Já Fernando da Costa Tourinho 
Filho esclarece que ocorre a lide, quando o sujeito de um dos interesses em conflito 
encontra resistência do sujeito do outro interesse. (Manual de Processo Penal, São 
Paulo: Saraiva, 2009, pág. 2). Tal conflito de interesses não pode permanecer sem 
solução. De fato, de nada adiantaria o Direito estabelecer regras de conduta para a 
melhor convivência entre as pessoas se um conflito permanecesse sem solução; a ordem 
social estaria comprometida do mesmo modo. É preciso, então, utilizar-se de 
mecanismo dotado de regras e garantias destinadas aos sujeitos nele envolvidos. O 
instrumento estatal destinado a solucionar a lide penal é o Processo Penal. 
Tourinho Filho, citando José Frederico Marques, conceitua Processo Penal como 
sendo o "conjunto de normas e princípios que regulam a aplicação jurisdicional do 
Direito Penal objetivo, a sistematização dos órgãos de jurisdição e respectivos 
auxiliares, bem como da persecução penal" (Manual de Processo Penal, São Paulo: 
Saraiva, Processo Penal, 2009, pág. 13). 
 
LEGISLAÇÃOPROCESSUAL PENAL COMUM 
4 | P á g i n a 
 
 
 
2. Aplicação da Lei Processual Penal 
 
2.1 Lei Processual Penal no Espaço 
 
Em conformidade com o Art 1° do Código de Processo Penal - CPP (Decreto-
Lei n
o
 3.689, de 3 de outubro de 1941), os processos em regra serão regidos pelo próprio 
Código - sem prejuízo de convenções, tratados e regras de direito internacional -, 
exceto se houver lei especial regulando a matéria. Nestes termos, a lei processual penal 
brasileira só vale dentro dos limites territoriais brasileiros. Se o processo tiver 
tramitação no estrangeiro, ficará sujeito às leis processuais do respectivo país. Se o 
crime, apesar de cometido no exterior, desenrola-se no Brasil, é a lei processual 
brasileira que o regula. 
Devemos recordar que o Brasil se submete ao Tribunal Penal Internacional - DPI, 
criado pelo Estatuto de Roma em 1998. Sua incorporação se deu por meio do Decreto n. 
4388/02, havendo disposição expressa também no Art 5°, § 4°, da Constituição Federal, 
sem que isto configure conflito jurisdicional, levando-se em conta que não se trata de 
jurisdição estrangeira, e sim de jurisdição internacional, à qual todos os signatários 
se submetem. 
Além disto, o TPI tem caráter subsidiário à jurisdição interna de um país, isto é, 
nos casos dos crimes de sua competência só deverá agir se o Estado-membro "não teve 
vontade" ou foi incapaz de levar adiante inquérito ou procedimento. São crimes da 
competência do TPI: genocídio, crimes contra a humanidade, crimes de guerra etc. 
 
2.2 A Lei Processual Penal no Tempo 
 
A lei processual penal adotou o princípio da aplicação imediata das normas 
processuais - tempus regit actum - sem efeito retroativo, conforme inteligência do Art 
2° do CPP: "A lei processual penal aplicar-se-á desde logo, sem prejuízo dos atos rea-
lizados sob a vigência da lei anterior". 
Diante disto, a lei processual penal que entra em vigor passa a reger os atos 
processuais a partir de então. Os atos praticados sob a égide da lei anterior são 
considerados válidos. 
 
LEGISLAÇÃO PROCESSUAL PENAL COMUM 
5 | P á g i n a 
 
 
3. Interpretação Extensiva e Aplicação Analógica da Lei Processual Penal 
O Art 3° do CPP prevê que "a lei processual penal admitirá interpretação 
extensiva e aplicação analógica, bem como o suplemento dos princípios gerais de 
direito". Assim, dentre as várias formas de interpretar a lei, o processo penal autoriza 
expressamente a interpretação extensiva, isto é, ampliando o alcance da lei, extraindo-se 
de sua análise que o dispositivo disse menos do que pretendeu o legislador. Exemplo: 
onde se lê "réu", no Código, pode-se ler "indiciado". Da mesma forma, autoriza a 
aplicação analógica, que "significa o emprego da analogia, que é a aplicação da lei a 
casos semelhantes por ela regulados" (DAMÁSIO, 2007, pág. 04). 
3.1 Prazo na Lei Processual Penal 
 
A contagem dos prazos processuais - ao contrário dos prazos penais -, não se 
computa o dia do começo e inclui-se o do final, nos termos do Art 798, § 1°, do CPP. 
Assim, se a parte for intimada em determinado dia para conhecimento de uma decisão, 
seu prazo somente começará a correr no dia seguinte, a menos que não haja expediente 
forense. Confira Súmula 310 do STF: "Quando a intimação tiver lugar na sexta-feira, 
ou a publicação com efeito de intimação for feita nesse dia, o prazo judicial terá início 
na segunda-feira imediata, salvo se não houver expediente, caso em que começará no 
primeiro dia útil que se seguir". Caso o término do prazo ocorra no domingo ou feriado, 
será prorrogado até o dia útil imediato - Art 798, § 3°, do CPP -. 
Os prazos processuais passam a correr: - Art 798, § 5°, do CPP: 
 
a. Da intimação; 
b. Da audiência ou sessão de julgamento em que for proferida a decisão, estando 
presente a parte; 
c. Do dia em que a parte manifestar, nos autos, ciência da sentença ou despacho. 
Sobre prazo, a Súmula 710 do STF define: "No processo penal, contam-se os 
prazos da data da intimação, e não da juntada aos autos do mandado ou da carta 
precatória ou de ordem". 
 
4. Princípios (Segundo Tourinho Filho, 2009). 
 
LEGISLAÇÃO PROCESSUAL PENAL COMUM 
6 | P á g i n a 
 
Os princípios são enunciados que orientam a compreensão do ordenamento 
jurídico, quer para sua aplicação e integração, quer para a elaboração de novas normas. 
Podem ser explícitos, isto é, estampados em norma legal, ou implícitos, ou seja, 
extraídos da interpretação que se faz do conjunto de normas. 
No Brasil, tendo em vista a importância do bem jurídico em questão na discussão 
de uma causa penal - via de regra, a liberdade -, boa parte dos princípios informadores 
do processo penal está disposta na Constituição da República, entre os direitos e 
garantias individuais. A maioria deles, por seu turno, é repercussão da adesão do Brasil 
à Convenção Americana de Direitos Humanos, conhecida como Pacto de San José da 
Costa Rica, ratificada pelo País em 25 de setembro de 1992 e promulgada por meio do 
Decreto n. 678, de 6 de novembro de 1992. 
Não bastasse a inspiração, a própria Convenção pode vir a ganhar status de 
emenda constitucional se aprovada em cada Casa do Congresso, em dois turnos, por 3/5 
dos votos, nos termos da redação do Art 5°, § 3°, da Constituição da República, 
acrescido pela Emenda Constitucional n. 45/2004. 
Vejamos quais são os mais importantes princípios informadores de nosso processo 
penal: 
 
4.1 Princípio do Devido Processo Legal - CF, Art 5°, LIV. 
 
Estabelece a Constituição da República que "ninguém será privado de sua 
liberdade sem o devido processo legal". É a garantia de que só será considerada 
legítima a condenação de alguém se o processo for desenvolvido na forma que 
estabelece a lei, ou seja, observando-se as regras e os princípios processuais. É a 
consagração da impossibilidade de o Estado impor uma sanção a alguém, direta e 
arbitrariamente, tão logo tome conhecimento da prática de uma infração penal. 
Em relação ao Processo Penal, exige-se maior rigor na observância de formas 
legais, uma vez que ele é informado por inúmeras garantias constitucionais. Observar o 
devido processo legal é assegurar as garantias constitucionais das partes. Pode-se dizer 
que o devido processual legal também importa diretamente à sociedade, pois a eventual 
condenação com desrespeito às normas vigentes poderá vir a ser desconstituída, 
confrontando o interesse social, que é o da repressão do delito. 
Na realidade, o princípio em foco é a verdadeira reunião da observância de todos 
os demais aplicáveis ao processo penal. A propósito, indicando a incidência de regras 
LEGISLAÇÃO PROCESSUAL PENAL COMUM 
7 | P á g i n a 
 
processuais especificamente do campo penal, Tucci (2003) menciona a existência do 
devido processo penal, com as seguintes garantias: 
a. De acesso à Justiça Penal; 
b. Do juiz natural em matéria penal; 
c. De tratamento paritário dos sujeitos parciais do processo penal; 
d. Da plenitude de defesa do indiciado, acusado ou condenado, com todos os meios e 
recursos a ela inerentes; 
e. Da publicidade dos atos processuais penais; 
f. Da motivação dos atos decisórios penais; 
g. Da fixação de prazo razoável de duração do processo penal, e; 
h. Da legalidade da execução penal. 
 
4.2 Princípio da Ampla Defesa - CF, Art 5°, LV. 
 
Consiste em o Estado proporcionar ao acusado todos os meios lícitos para se 
defender da imputação que lhe é dirigida. Em outras palavras, tudo o que não for 
contrário à lei pode ser utilizado, com o amparo estatal, pelo acusado para a promoção 
de sua defesa. 
A ampla defesa se perfaz pelo desdobramento de duas modalidades de defesa: a 
autodefesa - a pessoal - e a defesa técnica - por defensor. Não se pode olvidar que faz 
parte também da ampla defesa assegurar ao acusado hipossuficiente a assistência 
judiciária gratuita (Art 5°, LXXIV, da CF/88). 
A autodefesa se realiza notadamente no interrogatório,ato em que o acusado é 
ouvido a respeito da imputação que lhe é dirigida, mas se perfaz também com a 
participação na colheita da prova, precipuamente na participação em audiência. 
A defesa técnica é aquela exercida por profissional habilitado, ou seja, o 
advogado. Pode este ser constituído, ou seja, escolhido e nomeado pelo acusado, ou 
dativo, nomeado pelo juiz. A defesa técnica só atenderá ao princípio da ampla defesa se 
for eficiente. A respeito, a Súmula 523 do Supremo Tribunal Federal - STF: "No 
processo penal, a falta de defesa consiste em nulidade absoluta, mas a sua deficiência 
só o anulará se houver prejuízo para o réu". Lembre-se de que a nomeação de defensor 
dativo ao acusado antes que ele possa constituir um de sua confiança fere o princípio em 
questão. A nomeação pelo juízo é sempre subsidiária. 
Cumpre ressaltar que no Júri, nos termos da Constituição da República/88, Art 5°, 
XXXVIII, vigora a plenitude de defesa, que alguns entendem ser ainda maior do que a 
LEGISLAÇÃO PROCESSUAL PENAL COMUM 
8 | P á g i n a 
 
ampla defesa garantida nos processos penais comuns, como será visto quando da análise 
do rito para apuração dos crimes dolosos contra a vida. 
4.3 Princípio do Contraditório – CF, Art 5°, LV. 
 
O princípio basilar da sistemática processual estabelece que as partes devam ser 
ouvidas e ter oportunidade de se manifestar emigualdade de condições. O processo só 
atingirá seus fins se houver equilíbrio entre as partes. É conhecida a expressão "paridade 
de armas", pela qual alguns autores se referem ao contraditório. Ela condensa a ideia de 
que, no processo, as partes devem ter as mesmas oportunidades, não devendo uma ser 
mais "municiada" do que a outra. É o tratamento paritário dos sujeitos parciais da 
relação jurídica processual. 
O contraditório é essencial ao processo, porém dispensado no inquérito policial. 
Por essa razão, não se pode condenar um acusado baseando-se exclusivamente em 
provas colhidas na peça informativa. 
 
4.4 Princípio da Presunção de Inocência- CF, Art 5°, LVII. 
 
Na redação constitucional, "ninguém será considerado culpado até o trânsito em 
julgado de sentença penal condenatória". É também chamado de princípio da 
presunção de não culpabilidade, pois a Constituição da República não presume a 
inocência, mas diz que o sujeito não é considerado culpado, ou, ainda, de princípio do 
estado de inocência, uma vez que indica o estado jurídico do acusadodurante o 
processo. 
Diante da presunção de inocência e do enfoque constitucional que merece o 
processo penal, a prisão cautelar passou a ser medida de exceção em nosso sistema 
processual, ou seja, ela só deve ser imposta em caso de comprovada necessidade, como 
medida cautelar que é. 
Na mesma esteira, se o réu é presumidamente inocente, só poderá advir 
condenação se o julgador tiver plena convicção de sua culpa, bastando para a absolvição 
à dúvida. Se não foi possível afastar a presunção, deve-se absolver. Da mesma forma 
deve ser feita a valoração das provas: na dúvida, decide-se em favor do réu (princípio do 
favor rei, corolário da presunção de inocência). 
 
 
4.5 Princípio da Verdade Real 
 
LEGISLAÇÃO PROCESSUAL PENAL COMUM 
9 | P á g i n a 
 
No processo penal, deve-se buscar recriar os fatos como se passaram na realidade, 
não devendo o juiz se conformar com a eventual verdade formal criada nos autos. Ainda 
que se saiba que tal tarefa é um tanto quanto difícil no caso concreto, deve-se buscar 
aproximar-se o quanto possível da realidade dos fatos. É a busca da "verdade 
verdadeira". 
Difere do processo civil, no qual vigora averdade formal, pois neste, para aplicar o 
direito, via de regra, basta ao juiz conformar-se com a verdade trazida aos autos; não há 
necessidade de buscar a verdade real. 
Tal princípio, contudo, comporta algumas exceções no processo penal, a saber: 
 
 
a. Impossibilidade de apresentar documentos no Plenário do Júri, sem ter dado ciência à 
outra parte, no mínimo, três dias antes (Art 479 do CPP); 
b. Impossibilidade de revisão criminal em favor da sociedade (Art 621 do CPP); 
c. Inadmissibilidade de provas obtidas por meios ilícitos (Art 5°, LVI, da CF); 
d. Transação penal (Art 76 da Lei n. 9.099/95); e extinção de punibilidade (Art 107 do 
CP). 
 
4.6 Princípio do Juiz Natural – CF, Art 5°, LIII. 
 
Estabelece o princípio do juiz natural que o autor de uma infração penal só poderá 
ser processado e julgado perante o órgão jurisdicional competente, conforme previsão 
da Constituição Federal, ou seja, juiz natural é aquele conhecido anteriormente ao fato 
acontecer. 
Daí decorre que não haverá tribunal nem juízo de exceção (Art 5°, XXXVII, da 
CF/88), isto é, aquele criado para julgar fatos determinados, praticados anteriormente à 
sua existência, como ocorreu com o Tribunal de Nuremberg, na Alemanha, criado para 
julgar os crimes cometidos pelos nazistas durante a Segunda Guerra Mundial, e, mais 
recentemente, com os tribunais de exceção na ex-Iugoslávia e em Ruanda. 
A título de ilustração, é válido lembrar que o Tribunal Penal Internacional 
consistiu na tentativa de acabar com os tribunais de exceção pelo mundo, buscando 
concentrar o julgamento de determinados crimes, basicamente quando o país envolvido 
não desenvolve o regular processo para sua apuração. 
Cumpre lembrar, ainda, que o Supremo Tribunal Federal tem adotado, em suas 
decisões, o princípio do promotor natural, que segue o mesmo raciocínio do juiz natural, 
isto é, pelas regras de atribuição de funções, o membro do Ministério Público já deve 
LEGISLAÇÃO PROCESSUAL PENAL COMUM 
10 | P á g i n a 
 
ser previamente conhecido e não ser designado para um fato específico, após sua 
ocorrência. 
 
4.7 Princípio da Motivação das Decisões- CF, Art 93, IX. 
 
As decisões judiciais precisam sempre ser motivadas para garantir as partes contra 
o arbítrio do julgador, que deve, assim, expor os motivos pelos quais decidiu de tal 
forma, ou seja, "por que" decidiu em determinado sentido. 
Tal princípio encontra grande exceção em nosso sistema processual no que diz 
respeito à decisão proferida pelos jurados, integrantes do Conselho de Sentença, no 
Tribunal do Júri. Os jurados decidem por íntima convicção, sendo impedidos de mani-
festar as razões que os levaram a adotar um ou outro caminho na decisão da causa. 
 
4.8 Princípio da Publicidade – CF, Arts. 5°, LX E 93, IX. 
 
Princípio que determina que os atos judiciais devam ser públicos, afastando, via 
de regra, o sigilo, que caracteriza os procedimentos inquisitivos. Tal princípio é 
verdadeiro instrumento de controle social, pois com a publicidade dos atos a sociedade 
se garante contra eventual arbítrio do julgador. 
A regra é que a publicidade seja ampla, porém comporta exceções. Ela será 
restrita nos casos em que a defesa da intimidade e o interesse social exigirem. Neste 
caso, a publicidade dar-se-á somente em relação às partes e aos seus procuradores ou 
somente em relação a estes. 
 
4.9 Princípio da Duração Razoável do Processo – CF, Art 5°, LXXVIII. 
 
Presente na Convenção Americana sobre Direitos Humanos foi adotado 
explicitamente pela Constituição da República, após a edição da Emenda Constitucional 
n. 45/2004. Estabelece que o Estado deve garantir a celeridade necessária para que o 
processo termine em "prazo razoável", ou seja, no tempo adequado para atingir a sua 
finalidade, sem constrangimentos inúteis. 
Especial atenção deve ser dada ao processo em que o réu esteja preso 
cautelarmente, evitando que perdure por longo tempo, pois, neste caso, além do natural 
constrangimento por responder a processo criminal por longo período, a liberdade 
cerceada pode trazer sérias consequências para o indivíduo, mormente se vier a ser 
absolvido. 
 
LEGISLAÇÃO PROCESSUAL PENAL COMUM 
11 | P á g i n a 
 
4.10 Princípio da Identidade Física do Juiz- CPP, Art 399, § 2°. 
 
 
Antes presente no processo penal apenasa título de exceção - no julgamento pelo 
Conselho de Sentença, no Júri - o princípio da identidade física do juiz surge como 
regra através da nova redação dada ao Art 399 e parágrafos, do Código de Processo 
Penal, pela Lei n. 11.719/2008. Estabelece que o magistrado que presidiu a instrução 
criminal é quem deve julgar o processo, ou seja, o juiz que tomou contato com a 
produção da prova é quem vai decidir a causa. 
 
 
 
 
 
 
5. Ação Penal 
 
5.1 Conceito 
 
É o direito de pedir a tutela jurisdicional representada pela aplicação da lei penal 
ao caso concreto. 
Ensinam Alexandre Cebrian A. Reis e Victor Eduardo R. Gonçalves, que AÇÃO 
PENAL é o procedimento judicial iniciado pelo titular da ação quando há indícios 
de autoria e materialidade a fim de que o juiz declare procedente a pretensão 
punitiva estatal e condene o autor da infração penal. 
Durante o transcorrer da ação penal será assegurado ao acusado pleno direito de 
defesa, além de outras garantias como a estrita observância do procedimento previsto 
em lei, de só ser julgado pelo juiz competente, de ter assegurado o contraditório e o 
duplo grau de jurisdição etc. (Direito Processual Penal Esquematizado. São Paulo: 
Saraiva, 2012, pág. 71). 
 
 
 
 
 
 
5.2 Finalidade 
 
Através da ação penal o Estado exercita o direito de punirem face do agente da 
infração penal. 
O Estado, detentor do direito de punir (jus puniendi), concede o direito exclusivo 
da iniciativa da ação penal ao Ministério Público (129, I, da CF e Art 24 do CPP) ou 
à vítima (Art 30 do CPP), dependendo do tipo de delito cometido. 
Desta forma, para cada crime previsto na lei, o legislador estabeleceu previamente 
uma espécie de ação penal, ou seja, de iniciativa pública ou de iniciativa privada. 
 
Fundamento legal 
LEGISLAÇÃO PROCESSUAL PENAL COMUM 
12 | P á g i n a 
 
A Ação Penal tem previsão legal no Código Penal/CP, Art 100, Código de 
Processo Penal/CPP, arts. 24 a 62 e na Constituição Federal- CF, Art 5°, XXXV e LIX. 
 
 
 
 
5.3 Classificação 
 
 
 
A ação penal pode ser pública ou privada, conforme a iniciativa. 
Pública = Promovida pelo MP (denúncia). 
Privada = Iniciada pelo ofendido (queixa). 
A ação penal públicadivide-se em incondicionada = a atuação do Ministério 
Público não está sujeita a nenhum tipo de condição -, e condicionada = o MP só 
pode agir se houver representação da vítima (exemplos Arts. 130, § 2º, 147, parágrafo 
único, etc., do CP) ou requisição do Ministro da Justiça (exemplo: Art 141, I, do CP - 
confira Art 145, parágrafo único do mesmo diploma legal). 
Na ação penal pública condicionada a titularidade é do Ministério Público 
que, todavia, só pode oferecer a denúncia se estiver no caso concreto à representação 
da vítima ou a requisição do Ministro da Justiça que contituem, assim, condições de 
procedibilidade. 
Na ação penal pública condicionada, o ofendido (ou seus sucessores = CPP, Art 
24, § 1°), tem o prazo de seis meses, a contar da data em que souber quem é o autor do 
crime - Art 38, CPP -, para oferecer representação. Se não agir nesse período, 
ocorrerá a decadência = perda do direito de ação - e, consequentemente, provocará a 
extinção da punibilidade do autor do delito = CP, Art 107, IV. 
Por ser regra no processo penal, no silêncio da lei, a ação será pública 
incondicionada. 
Importante salientar que nos crimes em que se procede mediante ação penal 
pública, havendo indícios de autoria e materialidade colhidos durante as investigações, 
o oferecimento da DENÚNCIA - pelo MP - é obrigatório. 
Ação Penal Privada é aquela em que a iniciativa da propositura da ação é 
conferida à vítima. É certo que a peça inicial da ação se chama QUEIXA. 
Confira Art 145 1ª parte do CP “Nos crimes previstos neste Capítulo somente se 
procede mediante queixa, [...]”. 
A ação penal privada divide-se em: 
 
 Exclusiva = A iniciativa da ação penal é da vítima. 
Se a vítima for criança, adolescente ou incapaz, a ação poderá ser proposta pelo 
representante legal. 
LEGISLAÇÃO PROCESSUAL PENAL COMUM 
13 | P á g i n a 
 
Na hipótese de morte da vítima, a ação poderá ser proposta por seus sucessores 
(cônjuge, companheiro, ascendente, descendente ou irmão - Art 31 do CPP). Se a vítima 
morrer quando a ação já estiver em andamento, estes (sucessores) poderão prosseguir 
com a ação. 
A ação privada deve ser intentada no prazo de seis meses, a contar da data em 
que o oendido souber quem é o autor da infração penal - Art 38, CPP. Se nada for feito, 
ocorrerá a decadência = perda do direito de ação e extinção da punibilidade do autor 
do crime. 
 Personalíssima = A ação só pode ser proposta pela vítima. 
No caso de morte da vítima a ação NÃO PODERÁ ser proposta pelos 
sucessores. Se já estiver sido proposta ação, esta será extinta na data do falecimento da 
vítima.(Confira Art 236, parágrafo único do CP). 
 Subsidiária da pública = Nos casos em que a ação penal seja de iniciativa pública e 
o Estado, através do Ministério Público, não intenta a ação penal no prazo legal (cinco 
dias, em caso de indiciado preso e quinze dias, se estiver solto ou afiançado, conforme 
Art. 46, CPP), o ofendido ou seu representante legal poderão subsidiariamente, ajuizá-
la. (Confira Art. 5º, LIX, da CF; Art. 29, do CPP e Art. 100, § 3º, do CP). 
A existência da ação penal privada susidiária da pública constitui garantia 
constituicional do ofendido contra possível desídia ou arbitrairedade do Estado 
(representado pelo MP). 
Esta deve ser ajuizada no prazo máximo de seis meses (Art. 38, parte final, 
CPP); se não o fizer, cabe apenas ao MP promovê-la, desde que a punibilidade não 
esteja extinta pelo decurso do prazo prescricional (Art. 109 do CP). 
 
5.4 Condições Gerais da Ação 
 
 Possibilidade jurídica do pedido 
Para que o pedido seja juridicamente possível é preciso ser endereçado ao juízo 
solicitando a condenação do réu a uma pena ou, se inimputável, a imposição de uma 
medida de segurança. É necessário que o fato descrito na denúncia ou na queixa seja 
típico, ou seja, que a conduta do agente se amolde a um tipo penal (crime ou 
contravenção) qualquer. 
 Legitimidade para agir (Legitimatio ad causam) 
LEGISLAÇÃO PROCESSUAL PENAL COMUM 
14 | P á g i n a 
 
Para haver legitimidade para agir, se a ação for pública, só pode ser proposta pelo 
Ministério Público e, caso seja, de iniciativa privada, deverá ser proposta pelo ofendido 
ou seu representante legal. 
 Interesse de agir (Interesse processual) 
No processo, para que a ação penal seja admitida é preciso que existam indícios 
suficientes de autoria e de materialidade para permitir sua propositura. É, também, 
necessário que não esteja extinta a punibilidade pela prescrição ou por qualquer outra 
causa. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
SAIBA MAIS... 
A mídia e até mesmo alguns operadores de Direito costumam confundir o 
crime de Injúria Qualificada, também chamada de “Injúria Racial” previsto no Art. 
140, § 3º, do Código Penal, com o delito de Racismo, esculpido no Art. 20, da Lei 
nº 7.716, de 05.01.1989. 
A injúria racial consiste em ofender a honra de alguém com a utilização de 
elementos referentes à raça, cor, etnia, religião ou origem. Recentemente, a ação 
penal aplicável a esse crime tornou-se pública condicionada à representação do 
ofendido, sendo o Ministério Público o detentor de sua titularidade. 
Nas palavras de Celso Delmanto, "comete o crime do Art. 140, § 3º do CP, e 
não o delito do Art. 20 da Lei nº 7.716/89, o agente que utiliza palavras 
depreciativas referentes à raça, cor, religião ou origem, com o intuito de ofender a 
honra subjetiva da vítima" (Código Penal comentado, 8ª ed., São Paulo, Saraiva, 
2010, p. 305). 
Já o crime de racismo implica em conduta discriminatória - por exemplo: 
impedir o exercício de cidadania - dirigida a um determinado grupo ou coletividade.Considerado mais grave pelo legislador, o crime de racismo é imprescritível e 
inafiançável, que se procede mediante ação penal pública incondicionada, 
cabendo também ao Ministério Público à legitimidade para processar o ofensor. 
 
LEGISLAÇÃO PROCESSUAL PENAL COMUM 
15 | P á g i n a 
 
Exercícios 
 
1- Caberá ação penal privada subsidiária da pública se o representante do Parquet 
(Ministério Público) 
a) excluir algum indiciado da denúncia. 
b) determinar o arquivamento do inquérito policial. 
c) determinar o arquivamento das peças de informações. 
d) Se mantiver inerte, não oferecendo a denúncia no prazo legal, sem motivo que justifique 
sua conduta. 
e) requisitar novas diligências a autoridade policial. 
 
2- Marque a alternativa correta, no que tange ao princípio da presunção da inocência. 
a) Determina que o poder punitivo estatal não pode aplicar sanções que atinjam a dignidade 
da pessoa humana ou que lesionem a constituição físico-psíquica dos condenados. 
b) Determina que todos são iguais perante a lei penal. 
c) Determina que a pena não pode ser superior ao grau de responsabilidade pela prática do 
fato. 
d) Proíbe a adequação típica por semelhança entre fatos. 
e) Determina que ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença 
penal condenatória. 
 
 
LEGISLAÇÃO PROCESSUAL PENAL COMUM 
16 | P á g i n a 
 
ACONTECEU... 
Adolescentes retirados de ônibus indo à praia 
 
Era por volta das 14h30m do dia 23/08/2015, quando 15 jovens, a maioria da 
periferia do Rio, se revezavam em um banco para quatro lugares no corredor 
externo do Centro Integrado de Atendimento à Criança e ao Adolescente (Ciaca), 
em Laranjeiras, após terem sido recolhidos pela Polícia Militar. O motivo? 
Estavam indo para as praias da Zona Sul do Rio. 
“Tiraram “nós” do ônibus pra sentar no chão sujo e entrar na Kombi. Acham 
que “nós” é ladrão só porque “nós” é preto” - disse X., de 17 anos, morador do 
Jacaré, na Zona Norte. 
Do grupo que havia sido retirado de um ônibus que chegava a Copacabana, só 
um rapaz era branco. Os outros 14 tinham o mesmo perfil: negros e pobres. Todos 
os jovens estavam em linhas que saem da Zona Norte em direção à orla. Nenhum 
deles portava drogas ou armas. 
Fonte: http://extra.globo.com/noticias/rio/pm-aborda-onibus-recolhe-adolescentes-
caminho-das-praias-da-zona-sul-do-rio-17279753.html 
 
 
http://extra.globo.com/noticias/rio/pm-aborda-onibus-recolhe-adolescentes-caminho-das-praias-da-zona-sul-do-rio-17279753.html
http://extra.globo.com/noticias/rio/pm-aborda-onibus-recolhe-adolescentes-caminho-das-praias-da-zona-sul-do-rio-17279753.html
LEGISLAÇÃO PROCESSUAL PENAL COMUM 
17 | P á g i n a 
 
Aula 02 – Busca e Apreensão. 
 
 
A busca e apreensão constitui-se em uma medida de natureza cautelar, de caráter 
instrumental cuja finalidade é a de encontrar pessoas e bens - objetos, cartas, 
documentos, armas etc. -, que tenham utilidade ou função probatória, ou seja, 
interessem ao processo penal. 
Ensina Aury Lopes Jr. que “A sistemática do CPP não é, tecnicamente, a melhor, 
pois mistura uma medida cautelar com meios de prova e, ainda, sob a mesma 
designação, dois institutos diversos (busca de um lado e a aprensão de outro).” - 
Direito Processual Penal. 9ª ed. São Paulo: Saraiva 2012, pág. 701 -. 
Prosseguindo, o citado mestre, referindo-se aos ensinamentos de Cleonice B. 
Pitombo, in Da Busca e da Apreensão no Processo Penal. São Paulo: RT, 2005, pág. 
102, afirma que há que se distinguir dois institutos: 
 Busca: é uma medida instrumental – meio de obtenção da prova – que visa encontrar 
pessoas ou coisas. 
 Apreensão: é uma medida cautelar probatória, pois se destina à garantia da prova 
(ato fim em relação à busca, que é do meio) e ainda, dependendo do caso, para a própria 
restituição do bem ao seu legítimo dono (assumindo assim uma feição de medida 
assecuratória). 
São institutos diversos, mas que foram tratados de forma unificada. Nem sempre a 
busca gera apreensão (pois pode ocorrer que nada seja encontrado) e nem sempre a 
apreensão decorre da busca (pois pode haver a entrega voluntária do bem). - idem, fls. 
701/702 -. 
1. Fundamentos da Busca e Apreensão 
 
Diante do seu carater cautelar, a medida de busca e apreensão exige a existência 
de risco de perda do bem ou do desaparecimento da pessoa, que se quer conservar, o 
que constitui o periculum in mora e da existência de indícios de que o objeto da busca 
tenha relação com o fato crimnoso, caracterizando, deste modo, o fumus boni iuris. 
LEGISLAÇÃO PROCESSUAL PENAL COMUM 
18 | P á g i n a 
 
No dizer de Rogerio Greco: “A busca domiciliar, em veículos ou mesmo pessoal é 
uma constante na atividade policial. No entanto, não se tolera que seja arbitrária ou 
desnecessária.” (Atividade Policial. 6ª ed. - Niterói/RJ: Impetus, 2014, pág. 35.) 
Diante disto, o CPP relacionou as hipóteses em que pode ocorrer tal medida 
(busca e apreensão): 
Art. 240. A busca será domiciliar ou pessoal: 
§ 1º proceder-se-a a busca domiciliar, quando fundadas razões a 
autorizem, para: 
a. prender criminosos; 
b. apreender coisas achadas ou obtidas por meios fraudulentos; 
c. apreender instrumentos de falsificação ou de contrafação e objetos 
falsificados ou contrafeitos; 
d. apreender armas e munições, instrumentos utilizados na prática de 
crime ou destinados a fim delituoso; 
e. descobrir objetos necessários à prova de infração ou a defesa do 
réu; 
f. apreender cartas, abertas ou não, destinadas ao acusado ou em 
seu poder, quando haja suspeita de que o conhecimento do seu 
conteúdo possa ser útil à elucidação do fato; 
g. apreender pessoas vítimas de crimes; 
h. colher qualquer elemento de convicção. 
§ 2º Proceder-se-á busca pessoal quando houver fundada suspeita 
de que alguém oculte consigo arma proibida ou objeto mencionado 
nas letras b e f e letra h do parágrafo anterior. (Grifamos. 
2. Espécies de Busca 
 
A busca, no processo penal, poderá ser pessoal ou domiciliar, conforme o caso. 
Ocorre busca pessoal quando houver indícios de que a coisa “buscada” pode estar 
em poder da pessoa ou nos objetos que esta carregue, enquanto, a busca domiciliar 
deverá ser realizada sempre que houver indícios de que o objeto da medida possa estar 
em domicílio determinado, ou do proprietário da coisa ou de seu detentor/possuidor. 
Importante salientar que a busca pessoal se diferencia da busca domiciliar porque 
enquanto a primeira recai sobre a própria pessoa, a segunda se realiza em locais como 
casas ou compartimentos de residência particular, de habitação coletiva, ou, ainda, nos 
locais onde alguém exerce profissão ou qualquer atividade, remunerada ou não. 
LEGISLAÇÃO PROCESSUAL PENAL COMUM 
19 | P á g i n a 
 
2.1 Busca Pessoal 
A busca pessoal é rotineiramente denominada de “revista pessoal”, sendo 
efetuada pela autoridade ou seus agentes, munidos ou não de mandado judicial. 
Na prática, é mais comum sua realização sem ordem judicial, quando estiver 
presente qualquer das condições previstas no Art. 244 do CPP, que permite a autoridade 
policial efetuar revista sem mandado judicial no caso de prisão ou, quando houver 
fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida, objetos ou 
papéis que constituam corpo de delito, ou, ainda, quando determinada no curso da 
busca domiciliar. 
Vejamos o texto legal: 
Art. 244. A busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão 
ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse 
de arma proibida ou de objetos ou papeis que constituam corpo de 
delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca 
domiciliar. 
É salutar ter em conta que a Constituição Federal protege 
incondicionalmente, dentre outros, o direito de ir e vir, verbis: 
CF, Art. 5º. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer 
natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes 
no Paísa inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à 
segurança e à propriedade, nos termos seguintes: 
[...] 
II – ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coia 
senão em virtude de le; 
[...] 
XV – é livre a locomoção no território nacional em tempo de paz, 
podendo qualquer pessoa, nos termos da lei, nele entrar, permanecer 
ou dele sair com seus bens; 
Diante disto, a autoridade ou seus agentes somente poderão realizar a busca 
pessoal motivada por fundada suspeita de que a pessoa a ser revistada está nas 
condições descritas no CPP, arts. 240/244, já mencionados, evitando, deste modo, a 
violação dos direitos indivíduais e a ofensa ao princípio da dignidade da pessoa 
humana. 
Não resta dúvida de que a subjetividade da expressão fundada suspeita permite 
inúmeras interpretações, possibilitando a realização de condutas ofensivas aos direitos 
LEGISLAÇÃO PROCESSUAL PENAL COMUM 
20 | P á g i n a 
 
do cidadão, podendo caracterizar crimes de abuso de autoridade, conforme estatui os 
Art.s 3º e 4º, da Lei nº 4898/65. 
Cabe alertar, que a busca pessoal em mulheres, prevista nos Art.s 249 do CPP (e 
183 do CPPM), deve ser efetuada preferencialmente por outra mulher, confira: 
 
Art. 249. A busca em mulher será feita por outra mulher, se não 
importar retardamento ou prejuízo da diligência. 
 
Não havendo possibilidade de realização da busca por policiais femininas, o 
policial do sexo masculino encarregado da abordagem, deve evitar o constrangimento 
desnecessário limitando-se a prática das ações no mínimo possível desde que não 
comprometa a segurança e o sucesso da atividade policial, evitando, em última análise, 
o excesso. 
O assunto, por sua importância, tem sido objeto de inúmeras decisões nos 
tribunais superiores. Veja a jurisprudência: 
 
TRF-1 - APELAÇÃO CRIMINAL ACR 18394 GO 2006.35.00.018394-6 (TRF-1) 
Data de publicação: 04/04/2013 
Ementa: PENAL E PROCESSO PENAL. MOEDA FALSA. BUSCA PESSOAL E 
RESIDENCIAL. ILEGALIDADE. APREENSÃO DE CÉDULAS FALSAS. 
ILICITUDE DA PROVA OBTIDA. 1. A busca pessoal ou residencial imprescinde de 
fundadas razões (Art. 240, §§ 1º e 2º), sob pena de nulidade e de ilicitude da prova 
obtida. São inadmissíveis no processo as provas obtidas por meio ilícito (Art. 5º , LVI - 
CF). 2. A busca pessoal e residencial realizada por policiais civis, por conta própria, na 
pessoa e na residência do agente, já que ali estavam em função de um suposto delito, 
não confirmado, de transferência ilegal de energia elétrica, afigura-se sem cobertura 
legal e, portanto, ilegal. As provas colhidas a partir dessa origem ilícita (apreensão de 
cédulas contrafeitas) revelam-se igualmente ilícitas (Art. 573 , § 1º - CPP). 3. Apelação 
desprovida. Sentença absolutória confirmada. 
 
TJ-DF - Apelação Criminal APR 20130310382278 (TJ-DF). Data de publicação: 
27/04/2015 
Ementa: PENAL E PROCESSUAL PENAL. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. 
CRIME DE MERA CONDUTA E DE PERIGO ABSTRATO. BUSCA PESSOAL 
LEGÍTIMA. ARMA PARCIALMENTE APTA PARA EFETUAR DISPAROS. 
LEGISLAÇÃO PROCESSUAL PENAL COMUM 
21 | P á g i n a 
 
TIPICIDADE. FIXAÇÃO DA PENA AQUÉM DO MÍNIMO. IMPOSSIBILIDADE. 
SÚMULA 231, DO STJ. SENTENÇA MANTIDA. 1. O delito de porte de arma, 
tipificado no Art. 14 , caput da Lei nº 10.826 /03 é de natureza permanente, o que 
significa dizer que o estado de flagrância se protrai no tempo, tornando legítima a 
atuação policial. 2. A arma de fogo, ainda que defeituosa, pode caracterizar o crime de 
porte ilegal, por se tratar de crime de perigo abstrato, sendo irrelevante o perfeito 
funcionamento do artefato, especialmente quando os peritos conseguiram obter disparos 
operando em ação simples (com o engatilhamento prévio, seguido do acionamento do 
gatilho). 3. Ademais, no caso concreto, em poder do réu também foi apreendida 
munição, o que por si sóconfigura o tipo penal previsto no Art. 14, caput, da Lei 10.826 
/2006. 4. O reconhecimento de atenuante não autoriza a redução da pena aquém do 
mínimo legal, conforme jurisprudência consagrada no enunciado da Súmula 231, do 
STJ. 5. Recurso conhecido e desprovido. 
 
Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios-TJDFT: Processo: APR 
20100410089483. Relator: SILVÂNIO BARBOSA DOS SANTOS. Julgamento: 
21/05/2015. Órgão Julgador: 2ª Turma Criminal. Publicação: DJE : 29/05/2015 . Pág.: 
85 
Ementa: APELAÇÃO CRIMINAL. DESOBEDIÊNCIA. SUBMISSÃO DE TODOS 
OS FREQUENTADORES DO LOCAL A BUSCA PESSOAL. NEGATIVA DO RÉU 
A PERMITIR A REVISTA. DÚVIDA ACERCA DA EXISTÊNCIA DE FUNDADA 
SUSPEITA PARA AUTORIZAR A BUSCA. DENÚNCIA ANÔNIMA. RECURSO 
PROVIDO. 
1. A busca pessoal é um meio de prova previsto no Art. 240, parágrafo 2º, do Código de 
Processo Penal, cuja realização independe de mandado (Art. 244 do Código de Processo 
Penal), condicionada a fundada suspeita de que o sujeito oculte consigo arma proibida 
ou objetos ou papeis que constituam corpo de delito. 
2. Em atenção ao aspecto invasivo e vexatório do procedimento, a própria lei reforça 
que a suspeita de que o indivíduo esteja ocultando consigo algum dos materiais 
previstos no dispositivo deve ser “fundada”, ou seja, é necessário que exista indício 
concreto de ocorrência de alguma das situações que autorizam a busca pessoal, 
evitando-se submeter pessoas aleatoriamente à revista pessoal. 
3. Embora a suspeita de porte de substância entorpecente ilícita possa justificar a adoção 
dessa medida, não se pode considerar a comunicação genérica de que havia pessoas 
LEGISLAÇÃO PROCESSUAL PENAL COMUM 
22 | P á g i n a 
 
consumindo drogas em determinado bar como indício concreto de que o apelante estava 
nessa situação, pois não constam dos autos que tenham sido informadas características 
dos suspeitos para que os policiais pudessem identificar o recorrente como um deles. 
Tampouco há relato de que a equipe tenha realizado alguma diligência antes da 
abordagem a fim de que, diante dessa informação imprecisa, eles concluíssem que o 
apelante poderia ser uma daquelas pessoas que supostamente estariam consumindo 
drogas no bar. Também não há notícia de que havia poucos clientes no estabelecimento, 
reunidos numa mesma mesa, de modo que aquela comunicação não poderia ser 
referente a outros indivíduos, senão àquele único grupo ali reunido. 
4. Uma vez que não existe nos autos prova suficiente de que havia suspeita fundada de 
que o apelante estava em alguma das situações que justificam a busca pessoal, há 
dúvida acerca da legalidade da própria ordem emanada pelos policiais, de modo que o 
recorrente deve ser absolvido com fundamento no Art. 386, inciso VII, do Código de 
Processo Penal, em consonância com o princípio “in dubio pro reo”. 5. Recurso 
provido. 
 
2.2 Busca Domiciliar 
A busca domiciliar é aquela realizada pela autoridade policial ou judiciária em 
residência ou em qualquer compartimento habitado, ou aposento ocupado de habitação 
coletiva ou em compartimento não aberto ao público no qual alguém exerce profissão 
ou atividade. Só pode ser realizada após a expedição da ordem judicial, como regra, 
conforme inteligência do Art. 5º, XI, da CF: 
 
 
 
 
 
Art. 5º. [...] 
XI – a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nele podendo 
penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante 
delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por 
determinação judicial; 
 
 
 
 
 
Excepcionalmente, poderá ser feita sem a ordem judicial: em casos de flagrante 
delito ou desastre, quando realizado pela própria autoridade judiciária ou com o 
consentimento prévio do morador. 
Por ser medida de caráter cautelar e excepcional a busca domiciliar, guarda 
relação com alguns direitos e garantias fundamentais, como já foi dito, em especial a 
garantia da inviolabilidade do domicílio (Art. 150, do CP). 
LEGISLAÇÃO PROCESSUAL PENAL COMUM 
23 | P á g i n a 
 
As buscas, bem como, a apreensão são importantes formasde coleta de provas no 
processo penal. Em muitos casos, as provas obtidas através de tais procedimentos 
constituem a sustentação da acusação, e delas depende o resultado da lide penal. 
 
2.2.1 Conceito de domicílio 
O conceito de domicílio para o direito penal deve ser compreendido em sentido 
amplo como está contido no Art. 150, § 4º, do CP, ou seja, é considerado domicílio, 
além da casa, qualquer compartimento habitado, aposendo ocupado de habitação 
coletiva e o compartimento não aberto ao públlico, onde alguém exerce profissão 
ou atividade. 
Diante disto, estão incluidos no referido conceito, portanto, casas - incluindo suas 
dependências: garagem, quintal, etc., apartamentos, quartos de hotel ou motel, barracos 
de favela, etc, desde que devidamente habitados, além de escritórios, consultórios e a 
parte interna das oficinas. 
O mencionado Art. define que não estão incluídos no conceito de domicílio, as 
hospedarias, estalagens e habitações coletivas, desde que abertas ao público - ou seja, 
em atividade, além de tavernas, casas de jogos, bares, igrejas e estabelecimentos 
comerciais em suas dependências de acesso livre ao público. 
Os veículos não são considerados casa para efeito de proteção legal, salvo se 
houver parte destinada a moradia ou repouso, como nos trailers. 
 
LEGISLAÇÃO PROCESSUAL PENAL COMUM 
24 | P á g i n a 
 
Exercícios 
 
1- (Oficial da PMEMG-2013) – Sobre a busca e apreensão, marque a 
alternativa CORRETA: 
a) É meio de prova produzida desde o início sob o amparo do princípio do 
contraditório, com a participação de ambas as partes. 
b) Não é possível o emprego de força e o arrombamento em casos de ausência do morador 
ou de qualquer pessoa no local da realização da diligência, devendo neste caso, a autoridade 
certificar no mandado o ocorrido. 
c) A busca pessoal não depende de autorização judicial, ainda que haja violação ao direito 
constitucional à intimidade. 
d) No curso da diligência de busca domiciliar é proibido realizar busca pessoal. 
 
2- (Del. Pol. SP-2008) – A diligência de busca efetuada em trailer rebocado por 
automóvel que se destina à habilitação do motorista: 
a) Prescinde de mandado judicial por se equiparar à busca pessoal. 
b) Prescinde de mandado judicial, porém necessita de ordem escrita da autoridade policial. 
c) Não prescinde de mandado judicial e simultaneamente de auto de busca policial. 
d) Não prescinde de auto policial de apossamento e constrição. 
 
 
LEGISLAÇÃO PROCESSUAL PENAL COMUM 
25 | P á g i n a 
 
SAIBA MAIS... 
PM cumpre mandado de busca e apreensão e prende 4 em Bambuí 
Grupo é suspeito de tráfico de drogas no Município. 
Com eles a polícia encontrou mais de 10 porções de maconha. 
 
Quatro pessoas foram presas suspeitas de tráfico de drogas na Rua Vigário 
Protásio, no Bairro Cerrado, em Bambuí. 
A prisão ocorreu em cumprimento a um mandado de busca e apreensão da 
Polícia Militar nesta quarta-feira (29). 
Entre as pessoas presas está uma jovem de 19 anos e um de 18, que já era 
conhecido no meio policial quando era adolescente, além de outros dois jovens de 
22 e 28 anos. 
Ainda segundo os militares, no local foram localizadas dois tabletes grandes 
de maconha e oito tabletes médios da droga, mais diversas porções prontas para o 
comércio. 
Os quatro presos e o material apreendido foram encaminhados a Delegacia de 
Polícia Civil de Bambuí. Fonte: Globo.com 
 
 
 
LEGISLAÇÃO PROCESSUAL PENAL COMUM 
26 | P á g i n a 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
ACONTECEU... 
(Fato ocorrido em 17/01/2015) 
 
Policiais Militares do 8º Batalhão prenderam neste sábado duas mulheres portando 
uma escopeta e uma barra de maconha, no KM 25, da BR-364, sentido Rio Branco/ Sena 
Madureira. 
Viviane da Silva Pontes Dacal e Lígia Cristina Jerônimo Monteiro da Silva, ambas 
com 26 anos, seguiam na estrada em uma caminhonete modelo Toyota os PMs abordaram 
o veículo e encontraram uma escopeta calibre 12 de marca e numeração não identificada, 
uma barra de maconha e um pequeno volume acondicionado em papel também de 
maconha. 
Diante do flagrante de tráfico de entorpecente e porte ilegal de arma de fogo, foi dada 
a voz de prisão e as acusadas foram conduzidas para a unidade de Segurança Pública em 
Sena Madureira, juntamente com a arma e os entorpecentes. 
Ao chegarem à Delegacia de Policia Civil, foi solicitado que as policiais femininas 
de plantão efetuassem uma busca pessoal nas acusadas, sendo encontrado ainda em poder 
de Viviane uma trouxa de substância aparentando ser cocaína. 
 Fonte: http://www.3dejulhonoticias.com.br/?p=42213 
 
 
http://www.3dejulhonoticias.com.br/?p=42213
LEGISLAÇÃO PROCESSUAL PENAL COMUM 
27 | P á g i n a 
 
Aula 03 – Prisão. 
 
 
A prisão consiste na privação de liberdade de locomoção da pessoa, determinada 
por ordem escrita (mandado de prisão) da autoridade competente ou em caso de 
flagrante delito. 
Em matéria processual penal existem duas formas de prisão: 
A prisão pena, aquela decorrente de sentença penal condenatória transitada em 
julgado, sendo a única espécie de prisão definitiva. 
A prisão processual (sem pena), aquela decretada antes do trânsito em julgado de 
sentença condenatória, nas hipóteses permitidas pela lei. É também chamada de prisão 
provisória ou prisão cautelar. 
1. Casos de Prisão. 
 
São as seguintes as hipóteses de prisão processual: 
 
1.1 - prisão em flagrante; 
1.2 - prisão preventiva; 
1.3 – prisão domiciliar e; 
1.4 - prisão temporária. 
 
1.1 Prisão em flagrante 
A expressão flagrante significa ardente, queimante, evidente, visível etc. Assim, 
o flagrante delito seria a infração que está sendo cometida ou acabou de sê-lo; 
permitindo, diante disto, a prisão do agente, mesmo sem autorização judicial 
(mandado), em virtude da certeza visual do crime. 
Compreendida a prisão em flagrante como uma medida de autodefesa da 
sociedade, podemos relacionar suas finalidades: 
a. Evitar a fuga do infrator; 
b. Auxiliar na colheita de elementos informativos; 
c. Impedir a consumação do delito, no caso em que a infração está sendo praticada, ou 
de seu exaurimento, nas demais situações. 
LEGISLAÇÃO PROCESSUAL PENAL COMUM 
28 | P á g i n a 
 
1.1.1 Hipóteses de prisão em flagrante 
O Art. 302 do CPP enumera as hipóteses de prisão em flagrante: 
 
 Flagrante próprio (ou real) - abrange as situações descritas nos incisos I e II. De 
acordo com o inciso I, considera-se em situação de flagrância aquele que está 
cometendo o crime. Na hipótese do inciso II, o agente é flagrado quando acaba de 
cometer o crime, estando ainda no local; 
 Flagrante impróprio (ou quase flagrante) - considera-se em flagrante quem é 
perseguido, logo após, pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer outra pessoa, em 
situação que faça presumir ser o autor da infração. Se a perseguição for iniciada logo 
após a prática do crime, não existe prazo para sua efetivação, desde que seja 
ininterrupta; 
 Flagrante presumido (ou ficto) - considera-se em flagrante quem é encontrado, logo 
depois do crime, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir ser ele 
autor da infração. 
 Flagrante retardado (prolongado, prorrogado, etc.) - Hipótese prevista na Lei nº 
12.850/13, Art. 3º, III (Organização Criminosa). Decorre da chamada ação controlada, 
onde o agente policial devidamente autorizado é infiltrado em uma organização 
criminosa e pode deixar de intervir quando presenciar a ocorrência do delito, desde de 
que mantenha a observação e o acompanhamento das ações, para efetuar a prisão no 
momento mais oportuno do ponto de vista da produção de provas. 
 
1.1.2. Sujeitos do flagrante 
 Sujeito ativo - conforme constante no Art. 301 do CPP, o flagrante obrigatório, é 
aquele em que as autoridades policiais e seus agentes têm o dever de prender quem se 
encontra em situação de flagrância, e o flagrante facultativo,onde qualquer pessoa 
pode prender quem se encontra em flagrante delito.Trata-se de mera faculdade, e não 
obrigação; 
 Sujeito passivo - em regra, qualquer pessoa pode ser presa em flagrante; há, 
entretanto, algumas exceções: o Presidente da República (Art. 86, § 3º, da CF/88), os 
menores de 18 anos e os diplomatas estrangeiros, desde que haja tratado assinado pelo 
Brasil nesse sentido, não podem ser presos em flagrante, qualquer que seja o delito 
praticado. 
LEGISLAÇÃO PROCESSUAL PENAL COMUM 
29 | P á g i n a 
 
Não podem ser presos em flagrante por crimes afiançáveis os deputados e os 
senadores, os juízes e promotores de justiça e os advogados, se o crime for cometido no 
desempenho de suas atividades profissionais. 
1.1.3. Fases da prisão em flagrante 
A prisão em flagrante funciona como mero ato administrativo, dispensando-se 
autorização judicial. Inicia-se com a captura, seguida da condução coercitiva à presença 
da autoridade policial e posterior comunicação da prisão e do local onde o preso se 
encontra ao juiz, ao Ministério Público, à família ou à pessoa indicada pelo autor da 
infração. Depois, deve ser lavrado o auto de prisão em flagrante (Art. 304 do CPP), com 
posterior recolhimento do capturado ao cárcere, salvo nas hipóteses em que for cabível a 
concessão de fiança pela autoridade policial, ou seja, infrações penais cuja pena 
privativa de liberdade máxima não seja superior a quatro anos, conforme disposto no 
Art. 322 do CPP. Ao preso, deve ser entregue nota de culpa, em até vinte e quatro horas 
após a captura (Art. 306, § 2º do CPP). 
Posteriormente, a prisão em flagrante converte-se em ato judicial, a partir do 
momento em que a autoridade judiciária é comunicada da detenção do agente, a fim de 
analisar sua legalidade, para fins de relaxamento, necessidade de conversão em prisão 
preventiva, ou acerca do cabimento de liberdade provisória, com ou sem fiança (Art. 
310 do CPP). 
 
1.2 Prisão Preventiva 
Cuida-se de espécie de prisão cautelar decretada pela autoridade judiciária 
competente, mediante representação da autoridade policial ou requerimento do 
Ministério Público, do querelante ou do assistente, em qualquer fase das investigações 
ou do processo criminal (Art. 311 do CPP), sempre que estiverem preenchidos os 
requisitos legais (Art. 313 do CPP) e ocorrerem os motivos autorizadores listados no 
Art. 312 do CPP, e desde que se revelem inadequadas ou insuficientes às medidas 
cautelares diversas da prisão (Art. 319 do CPP). 
A prisão preventiva é cumprida por meio de mandado de prisão. 
 
 Requisitos: O Art. 312 do CPP inicialmente prevê que a preventiva só é cabível 
quando há indícios de autoria e prova da materialidade do crime (fumus boni iuris). 
Esses são os chamados pressupostos da prisão preventiva. 
LEGISLAÇÃO PROCESSUAL PENAL COMUM 
30 | P á g i n a 
 
O mesmo Art. 312 acrescenta que também deve estar presente ao menos um dos 
chamados fundamentos da preventiva (periculum in mora): 
a. Garantia da ordem pública; 
b. Conveniência da instrução criminal; 
c. Garantia da futura aplicação da lei penal; 
d. Garantia da ordem econômica. 
O Art. 313 do CPP traça as chamadas condições de admissibilidade da prisão 
preventiva. 
 
1.3 Prisão Domiciliar 
A prisão domiciliar está prevista no Art. 318 do CPP, constituindo-se em uma 
forma alternativa de cumprimento da prisão preventiva, considerando que, ao invés de 
manter o preso em cárcere fechado, é inserido em recolhimento em seu domicílio, 
durante as vinte e quatro horas do dia. 
Trata-se de uma faculdade do juiz, atendendo às peculiaridades do caso concreto, 
desde que respeitado algum dos seguintes requisitos que foram alterados pela Lei 
13.257/16: 
 
a. Ser o agente maior de 80 anos; 
b. Estar o agente extremamente debilitado por motivo de doença grave; 
c. Ser o agente imprescindível aos cuidados especiais de pessoa menor de seis anos ou 
com deficiência; 
d. Ser gestante. (Redação dada pela nova lei 13.257, de 2016 onde não mais se exige 
tempo mínimo de gravidez nem que haja risco à saúde da mulher ou do feto.) 
e. Mulher com filho de até 12 (doze) anos de idade incompletos. (Incluído pela Lei nº 
13.257, de 2016) 
f. Homem, caso seja o único responsável pelos cuidados do filho de até 12 (doze) anos 
de idade incompletos. (Incluído pela Lei nº 13.257, de 2016) 
 
Segundo constante no parágrafo único do Art. 318, para deferir a substituição, o 
juiz exigirá prova idônea dos requisitos estabelecidos no referido Art., em seus incisos I 
ao IV. 
 
 
 
LEGISLAÇÃO PROCESSUAL PENAL COMUM 
31 | P á g i n a 
 
1.4 Prisão Temporária 
É uma medida restritiva de liberdade de locomoção, decretada por tempo 
determinado, destinada a possibilitar a investigação de crimes considerados graves 
durante o inquérito policial. A prisão temporária está prevista na Lei nº 7.960/89. 
No Art. 1º da citada lei, encontramos os requisitos de tal medida cautelar. 
A prisão temporária somente pode ser decretada pelo juiz, dependendo da 
existência de requerimento do Ministério Público ou de representação da autoridade 
policial. 
O prazo de duração da prisão temporária é de cinco dias, prorrogáveis por mais 
cinco dias, em caso de extrema e comprovada necessidade (Art. 2º). 
Nos casos de crimes hediondos e equiparados a hediondos (Lei nº 8.072/90), tal 
prisão poderá ser decretada por prazo de trinta dias, prorrogável por mais trinta dias. 
Assim como a prisão preventiva, a temporária também é cumprida por meio de 
mandado de prisão, expedido por autoridade judiciária competente. 
Terminado o prazo, o preso deve ser imediatamente solto, salvo se tiver sido 
decretada a prisão preventiva. 
LEGISLAÇÃO PROCESSUAL PENAL COMUM 
32 | P á g i n a 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
Exercícios 
 
1- Assinale a alternativa INCORRETA. 
a) Considera-se em flagrante delito quem caba de cometê-la. 
b) Considera-se em flagrante delito apenas quem está cometendo a infração penal. 
c) Considera-se em flagrante delito quem é perseguido, logo após, pela autoridade, pelo 
ofendido ou por qualquer pessoa, em situação que faça presumir ser autor da infração. 
d) Nenhuma das alternativas está incorreta. 
 
 
2- Não será admitido o uso de força para efetuar a prisão, salvo: 
 a) a indispensável no caso de resistência. 
b) a indispensável no caso de tentativa de fuga do preso. 
c) se houver, ainda que por parte de terceiros, resistência à prisão em flagrante ou à 
determinada por autoridade competente 
d) Todas as alternativas estão corretas. 
 
 
LEGISLAÇÃO PROCESSUAL PENAL COMUM 
33 | P á g i n a 
 
Aula 04 – Prisão (Continuação). 
 
 
Como vimos, a prisão consiste na privação de liberdade de locomoção da pessoa e 
só pode ser realizada nos casos da prática de infrações penais (crimes e contravenções) 
por ordem escrita (mandado de prisão) da autoridade competente (juiz) ou em caso de 
flagrante delito. 
Ressalvando-se, entretanto, as seguintes hipóteses, onde “não se imporá prisão 
em flagrante”: 
 Nos casos de infração de menor potencial ofensivo (pena de até dois anos), ao autor 
do fato que, após lavratura do termo circunstanciado, for imediatamente encaminhado 
ao Juizado Especial Criminal ou assumir o compromisso de a ele comparecer (Art. 69, 
parágrafo único da Lei 9.099/95); 
 Quando se tratar de conduta de porte de drogas para consumo pessoal, devendo o 
autor ser apresentado ao juizado competente ou assumir o compromisso de a ele 
comparecer, lavrando-se o termo circunstanciado (Art. 28, da Lei nº 11343/06); 
 Ao condutor de veículo, conforme dispõe o Código de Trânsito Brasileiro, nos casos 
de acidentes de trânsito de que resulte vítima (fatal ou não), nem se exigirá fiança, se o 
motorista prestar pronto e integral socorro à vítima (Art. 301, caput, da Lei nº 9503/97). 
 
Obs: Não obstante a lei use a expressão “não se imporá prisão em flagrante”, deve-se 
entender que é perfeitamentepossível à captura e a condução coercitiva do agente até 
presença da autoridade policial, estando vedada somente a lavratura do auto de prisão 
em flagrante (APF) e o subsequente recolhimento ao cárcere. 
 
 
 
 
 
LEGISLAÇÃO PROCESSUAL PENAL COMUM 
34 | P á g i n a 
 
 
1. Direitos e Garantias do Preso 
 
O Art. 38 do CP prevê, verbis: 
O preso conserva todos os direitos não atingidos pela perda da 
liberdade, impondo-se a todas as autoridades o respeito à sua 
integridade física e moral. 
É certo que a prisão cautelar evidencia um enorme conflito no Processo Penal, 
pois, ao mesmo tempo em que o Estado se vale de instrumento extremamente gravoso 
para assegurar a eficácia da persecução penal, deve também preservar o indispensável 
respeito a direitos e liberdades individuais que condicionam a legitimidade da atuação 
do próprio aparato estatal em um Estado Democrático de Direito. Assim, o Art. 5º, 
inciso XLIX da CF/88, declara: “é assegurado aos presos o respeito à integridade física 
e moral”. Ao assim proclamar, a Carta Magna garante ao preso a conservação de todos 
os direitos fundamentais reconhecidos à pessoa livre, à exceção, é claro, daqueles 
incompatíveis com a condição peculiar de uma pessoa presa. 
2. Prisão de Magistrados e Membros do Ministério Público 
 
Magistrados bem como os membros do Ministério Público, de acordo com a Lei 
Orgânica da Magistratura Nacional e Lei Orgânica Nacional do Ministério Público, têm 
como prerrogativas não serem presos senão por ordem escrita do Tribunal ou do Órgão 
Especial competente para o julgamento, salvo nas hipóteses de flagrante delito de crime 
inafiançável, casos em que a autoridade fará imediata comunicação e apresentação do 
preso ao presidente do Tribunal a que esteja vinculado. 
Além disso, quando no curso da investigação houver indício da prática de crime 
por parte do magistrado, a autoridade policial remeterá os respectivos autos ao Tribunal 
ou Órgão Especial competente para o julgamento, a fim de que prossiga na 
investigação. 
O mesmo se aplica aos membros do Ministério Público, por força da Lei Orgânica 
Nacional do Ministério Público. 
No caso de flagrante de crime inafiançável, é possível a captura do magistrado ou 
membro do Ministério Público, porém o auto de prisão em flagrante não pode ser 
presidido por Delegado de Polícia. 
LEGISLAÇÃO PROCESSUAL PENAL COMUM 
35 | P á g i n a 
 
Cabe salientar que as ocorrências que envolvem a prisão em flagrante de 
membros da Magistratura e do Ministério Público são raríssimas, contudo, 
vejamos os fundamentos legais: 
Prevê a Lei Orgânica da Magistratura Nacional (Lei Complementar à CF nº 
35/79), que: 
 
 
Art. 33. São prerrogativas do Magistrado: 
II – não ser preso senão por ordem escrita do Tribunal ou do Órgão 
Especial competente para o julgamento, salvo em flagrante de crime 
inafiançável, caso em que a autoridade fará imediata comunicação e 
apresentação do Magistrado ao Presidente do Tribunal a que esteja 
vinculado; 
III – ser recolhido à prisão especial, ou a sala especial de Estado 
Maior, por ordem e à disposição do Tribunal ou do Órgão Especial 
competente, quando sujeito a prisão antes do julgamento final; 
Parágrafo único: quando, no curso de investigação, houver indício da 
prática de crime por parte do Magistrado, a autoridade policial, civil 
ou militar, remeterá os respectivos autos ao Tribunal ou Órgão 
Especial competente para o julgamento, a fim de que se prossiga na 
investigação. 
 
A Lei Orgânica Nacional do Ministério Público (Lei nº 8.265/93) estatui: 
Art. 40 – Constituem prerrogativas dos membros do Ministério 
Público, além de outras previstas na Lei Orgânica: 
III - ser preso somente por ordem judicial escrita, salvo em flagrante 
de crime inafiançável, caso em que a autoridade fará, no prazo 
máximo de vinte e quatro horas, a comunicação e a apresentação do 
membro do Ministério Público ao Procurador-Geral de Justiça; 
IV - ser processado e julgado originariamente pelo Tribunal de 
Justiça de seu Estado, nos crimes comuns e de responsabilidade, 
ressalvada a exceção de ordem constitucional; 
LEGISLAÇÃO PROCESSUAL PENAL COMUM 
36 | P á g i n a 
 
V - ser custodiado ou recolhido à prisão domiciliar ou à sala especial 
de Estado Maior, por ordem e à disposição do Tribunal competente, 
quando sujeito a prisão antes do julgamento final. 
Art. 41 – Constituem prerrogativas dos membros do Ministério 
Público, no exercício de sua função, além de outras previstas na Lei 
Orgânica: 
II - não ser indiciado em inquérito policial, observado o disposto no 
parágrafo único deste Art.. 
[...] 
Parágrafo único - Quando no curso de investigação, houver indício 
da prática de infração penal por parte do membro do Ministério 
Público, a autoridade policial civil, ou militar, remeterá 
imediatamente, sob pena de responsabilidade, os respectivos autos ao 
Procurador-Geral de Justiça, a quem competirá dar prosseguimento 
à apuração. 
 
É correto que o Art. 33, parágrafo único, da Lei Complementar à CF nº 35/79, 
estabelece que: “se houver indício da prática de crime por parte de Magistrado ou 
Membro do Ministério Público, devem os autos ser remetidos de imediato, no caso do 
primeiro, ao Tribunal ou Órgão Especial, e, no caso do segundo, ao Procurador-Geral 
de Justiça, para que se prossiga na investigação”. 
Já a Lei 8.625/93 (Lei Orgânica Nacional do Ministério Público), determina que 
“a autoridade policial ou militar remeterá imediatamente, sob pena de 
responsabilidade, os respectivos autos ao Procurador-Geral de Justiça, a quem 
competirá dar prosseguimento à apuração” (Art. 41, parágrafo único). 
Isso significa que, diante da prerrogativa de foro especial, inclusive a investigação 
deve ser conduzida pelo presidente do Tribunal ou procurador-geral de Justiça, 
cessando, desta forma, por determinação legal, a possibilidade de delegado de Polícia 
ou autoridade policial militar continuar a investigar magistrado ou membro do 
Ministério Público. 
Assim, não pode o auto de prisão em flagrante ser presidido por delegado de 
Polícia. 
Cabe alertar que prisão em flagrante em questão só pode ocorrer se o crime for 
inafiançável. 
 
LEGISLAÇÃO PROCESSUAL PENAL COMUM 
37 | P á g i n a 
 
 
2.1 Considerações Gerais Sobre a Prisão 
2.1.1 Momento da prisão 
Conforme o Art. 283, §2º do CPP, a prisão poderá ser efetuada em qualquer dia e 
a qualquer hora, respeitadas as restrições relativas à inviolabilidade do domicílio. 
Além das restrições à inviolabilidade do domicílio o Art. 236, caput, do Código 
Eleitoral (Lei nº 4.737/65), proibe (veda) a prisão do eleitor nos cinco dias que 
antecedem as eleições, até quarenta e oito horas após o encerramento da votação. Essa 
norma não se aplica à prisão em flagrante, por expressa disposição legal. 
2.1.2 Imunidades prisionais 
 A regra geral é que toda e qualquer pessoa pode ser presa; no entanto, há 
exceções, a saber: 
 O Presidente da República, nas infrações comuns, enquanto não sobrevier 
sentença condenatória, não estará sujeito à prisão (Art. 86,§3º da CF/88); 
 Os chefes de governo estrangeiro ou de Estado estrangeiro, suas famílias e 
membros das comitivas, embaixadores e suas famílias, funcionários estrangeiros do 
corpo diplomático e suas famílias, assim como funcionários de organizações 
internacionais em serviço (ONU, OEA etc.) Gozam de imunidade diplomática, que 
consiste na prerrogativa de responder no seu país de origem pelo delito praticado no 
Brasil (Convenção de Viena sobre Relações Diplomáticas). Em virtude disso, tais 
pessoas não podem ser presas e nem julgadas pelas autoridades do país onde exercem 
suas funções (Art. 1º, I, do CPP). Quanto ao cônsul, este só goza de imunidade em 
relação aos crimes funcionais. Deve ser ressaltado que essa imunidade não impede que 
as autoridades policiais investiguem o delito praticado, colhendo as informações 
necessáriasreferentes à autoria e materialidade do ilícito, que deverão ser encaminhadas 
às autoridades do país de origem do agente; 
 Senadores, deputados federais, estaduais ou distritais, desde a expedição do 
diploma, não poderão ser presos, salvo em flagrante delito de crime inafiançável (Art. 
53,§2º da CF/88, c/c, Art. 27,§1º, da CF/88), nesse caso, os autos serão remetidos dentro 
de vinte e quatro horas à Casa Legislativa respectiva, para que, pelo voto da maioria de 
seus membros, resolva sobre a prisão. A impossibilidade de se prender em flagrante os 
membros do Legislativo por crimes afiançáveis não significa que nada possa ser feito 
quando colhidos em situação de flagrância. Nesse caso, seja a autoridade policial, seja 
LEGISLAÇÃO PROCESSUAL PENAL COMUM 
38 | P á g i n a 
 
qualquer um do povo, poderão ser adotadas as medidas no sentido de interromper a 
atividade ilícita, registrando a ocorrência, mas não lavrando o auto de prisão em 
flagrante. Na hipótese de prisão em flagrante por crime inafiançável, a autoridade que 
presidir o auto deve encaminhá-lo à Casa respectiva para deliberação sobre a prisão. 
Vale ressaltar que vereadores, ao contrário, não gozam de incoercibilidade pessoal 
relativa; 
Supondo que um embaixador seja flagrado desferindo tiros contra uma pessoa, 
sua captura poderá ser efetuada, de modo a evitar a consumação do delito. No entanto, 
uma vez impedida à prática criminosa, o auto de prisão em flagrante delito não poderá 
ser lavrado. A ocorrência será registrada para efeito de se enviar provas ao seu país de 
origem. 
 Magistrados e membros do Ministério Público, de acordo com a Lei Orgânica da 
Magistratura Nacional, têm como prerrogativas não serem presos senão por ordem 
escrita do Tribunal ou do Órgão Especial competente para o julgamento, salvo em casos 
de flagrante delito de crime inafiançável, caso em que a autoridade fará imediata 
comunicação e apresentação do magistrado ao presidente do Tribunal a que esteja 
vinculado. Além disso, quando no curso da investigação houver indício da prática de 
crime por parte do magistrado, a autoridade policial remeterá os respectivos autos ao 
Tribunal ou Órgão Especial competente para o julgamento, a fim de que prossiga na 
investigação. O mesmo se aplica aos membros do Ministério Público, por força da Lei 
Orgânica Nacional do Ministério Público. No caso de flagrante de crime inafiançável, 
figura-se possível a captura do magistrado ou membro do Ministério Público, porém o 
auto de prisão em flagrante não pode ser presidido por Delegado de Polícia; 
 Advogados, por motivo ligado ao exercício da profissão, somente poderão ser 
presos em flagrante em caso de crime inafiançável, assegurada a presença de um 
representante da OAB para a lavratura do auto respectivo; 
 Menores de 18 anos. Deve ser diferenciada a situação da criança (até doze anos 
de idade incompletos) e do adolescente (com idade entre doze e dezoito anos 
incompletos). Cuidando-se de criança, segundo o ECA (Lei nº 8.069/90), não é possível 
a privação de sua liberdade em razão da prática de ato infracional, devendo a criança ser 
apresentada ao Conselho Tutelar para as devidas providências (Medida de Proteção). 
Quanto ao adolescente, nenhum será privado de sua liberdade senão em flagrante de ato 
infracional ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, 
assim é possível sua apreensão. 
LEGISLAÇÃO PROCESSUAL PENAL COMUM 
39 | P á g i n a 
 
 
 
2.1.3 Emprego de força 
Conforme o previsto no Art. 284 do CPP, não será permitido o emprego de força, 
salvo a indispensável no caso de resistência ou tentativa de fuga do preso (desde a 
captura até o recolhimento ao cárcere). O emprego de força é medida de natureza 
excepcional, devendo o agente limitar seu emprego àquilo que for indispensável para 
vencer a resistência ativa do preso ou sua tentativa de fuga. 
Agindo assim, não há que se falar em conduta ilícita por parte do responsável pela 
prisão, uma vez que sua ação está acobertada pelo estrito cumprimento do dever legal 
(se agente público) ou pelo exercício regular de direito (se particular), podendo, a 
depender do caso em concreto, caracterizar também legítima defesa (Art. 23 do CP). Na 
hipótese de resistência ativa por parte do preso, com a prática de agressão injusta ao 
responsável pela prisão, pode este agir amparado pela legítima defesa, desde que se 
valha dos meios necessários de maneira moderada e proporcional (Art.25 do CP), nessa 
hipótese, ocorrendo à morte do opositor, será lavrado o Auto de Resistência(atualmente 
com a nomenclatura de “homicídio decorrente de oposição à ação policial” ou no caso 
de lesão corporal “ lesão corporal decorrente de oposição à interveção policial”). 
Instaurado o competente inquérito policial para apurar as circunstâncias do fato e a 
conduta do executor. 
 
2.1.4 Uso de algemas 
O CPP trata das algemas apenas ao regular a instrução e os debates em plenário 
do Júri, prevendo que seu uso será permitido somente em caso de absoluta necessidade 
à ordem dos trabalhos, à segurança das testemunhas ou à garantia da integridade física 
dos presentes (Art. 474, §3º). 
Sobre a questão, o Supremo Tribunal Federal-STF editou a Súmula Vinculante nº 
11, verbis: 
“Só é lícito o uso de algemas em caso de resistência e de fundado 
receio de fuga ou de perigo à integridade física própria ou alheia, por 
parte do preso ou de terceiros, justificada a excepcionalidade por 
escrito, sob pena de responsabilidade disciplinar civil e penal do 
agente ou da autoridade e de nulidade da prisão ou do ato processual 
a que se refere, sem prejuízo da responsabilidade civil do Estado.” 
 
LEGISLAÇÃO PROCESSUAL PENAL COMUM 
40 | P á g i n a 
 
2.1.5 Medidas cautelares de natureza pessoal diversas da prisão 
O CPP em seu Art. 319 relaciona nove medidas cautelares alternativas à prisão, 
ou seja, medidas coercitivas que substituem o cárcere cautelar, com menor dano para a 
pessoa humana, porém com similar garantia da eficácia do processo. 
3. Cabimento do Habeas Corpus 
 
A CF/88 prevê em seu Art. 5º, inciso LXVIII, que será concedido habeas corpus 
sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua 
liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder. 
Diante disto, o habeas corpus destina-se a fazer cessar coação ou ameaça de 
coação a direito de locomoção da pessoa, por ilegalidade ou abuso de poder. 
São duas as espécies de habeas corpus: o preventivo, quando determinada pessoa 
corre o risco de ter seu direito de locomoção cerceado, e o repressivo ou liberatório, 
para quando a pessoa já está com a constrição de sua liberdade consumada. 
Este é o remédio para o caso de prisão ilegal, quando não for cabível o 
relaxamento de prisão previsto no Art 5º, XLV, da CF, sendo certo que uma medida não 
impede a outra. 
As partes em uma ação de habeas corpus são: impetrante, que pode ser qualquer 
pessoa, o paciente, que é a pessoa em nome de quem é impetrado o HC e a autoridade 
coatora, que é a pessoa responsável pela coação ilegal. 
O CPP prevê em seu Art 647 a concessão do habeas corpus e no Art. seguinte 
(648), enumera as hipóteses de coação consideradas ilegais que autorizam a sua 
concessão: 
a. Quando houver falta de justa causa (para a ação, prisão ou investigação); 
b. Quando alguém estiver preso por mais tempo do lque determina a lei; 
c. Quando quem ordenar a coação não tiver competência para fazê-lo; 
d. Houver cessado o motivo que autorizou a coação; 
e. Quando não for algumém admitido a prestar fiança, nos caos em que a lei autoriza; 
f. Quando o processo for manifestamente nulo, e; 
g. Quando estiver extinta a punibilidade. 
 A ordem será impetrada sempre perante o órgão judiciário imediatamente 
superior à instância da autoridade coatora, que poderá requisitar as informações desta. 
Não havendo prazo estabelecido para impetração do habeas