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Direito Aplicado aos Negócios Material teórico Responsável pelo Conteúdo: Prof. Ms. Tercius Zychan de Morais Revisão Textual: Profa. Ms. Rosemary Toffoli Direito Tributário 5 Para iniciar a disciplina, falaremos do que vem o ser o denominado Direito tributário e como ele é inserido em nosso ordenamento jurídico. Iremos conceituar e debater sobre este ramo do Direito, além de também definirmos figuras jurídicas importantes nas relações com o Direto tributário. Trataremos de definições do que vem a ser tributo, quais as espécies tributarias, quando nasce a obrigação de se pagar tributo e, finalmente, sobre alguns princípios gerais que repercutem nessa matéria. Vale lembrar que nossas atividades serão baseadas na leitura do material produzido, retirado da bibliografia indicada. Fique atento! Em caso de dúvidas, estaremos em contato permanente com você por meio do ambiente de aprendizagem virtual Blackboard. Direito Tributário Ob jet iv o de Ap re nd iza do Ao final desta Unidade, o aluno será capaz de: 1. Entender o que vem a ser Direito Tributário. 2. Quando nasce a obrigação tributária. 3. Entender os conceitos das espécies tributárias. 4. Compreender quais são as Princípios ligados ao Direito Tributário. • Princípios Constitucionais Tributários • Tributos em espécie • Nascimento do Tributo • Conceito de Tributo • Direito Tributário 6 U n i d a d e : D i r e i t o T r i b u t á r i o O Direito Tributário trata de um dos ramos do Direito muito importante para o Estado, pois é o principal financiador dos Direitos Fundamentais que asseguram, hoje, a existência do próprio Estado. O Estado existe hoje para a garantia e a concretização dos chamados “Direitos Fundamentais”, fruto de um processo de evolução histórica da sociedade, assegurados na Constituição Federal, exemplificados no artigo 6º da Carta, na qual estão explícitos os denominados Direito Sociais, tais como: trabalho, saúde, educação, segurança etc. O Direito tributário esta inserido na Constituição Federal, que, além de enumerar quais são os tributos, distribui as denominadas competências tributárias, que dá a cada ente federado sua competência de criar tributos. Dessa forma, precisamos entender os mecanismos que formam essa importante disciplina, que, cada vez mais faz parte de nossas vidas, como integrantes da sociedade brasileira. Contextualização 7 O Estado, para realizar de modo eficaz sua missões constitucionais, garantindo a todos o cumprimento dos direitos fundamentais, necessita de uma fonte de custeio. A principal fonte de recursos financeiros para o desempenho de suas atividades vem do financiamento da própria sociedade, por intermédio da captação dos denominados tributos. As regras de como tributar, de quem, quanto e quando alguém deve arcar com tributos, forma uma série de regras de cunho legal que passam a ser estudadas por um ramo específico do direito denominado de Direito Tributário. Para Rubens Gomes de Sousa1, assim pode-se conceituar o Direito Tributário: “é o ramo do Direito público que rege as relações jurídicas entre o Estado e os particulares, decorrentes da atividade financeira do Estado no que se refere à obtenção de receitas que correspondam ao conceito de tributos”. Características ressaltadas: • Ramo do Direito Público • Relação jurídica: Estado X Particulares • Receitas que correspondam ao conceito de tributo - artigo. 3° do Código Tributário Nacional. Dessa forma, a tributação no Brasil só pode ser realizada pelo Poder Público, no sentido de criação de tributos. Os tributos só podem ser criados por lei, de quem tem o poder de legislar para tributar. Em suma, o Direito tributário estuda a ação estatal de exigir tributo. O tributo atinge de perto a propriedade e a liberdade das pessoas, tanto físicas, como jurídicas. Não no sentido de expropriatório, mas, sim, no prisma contributivo, para garantia do desempenho da atividade estatal. 1 SOUSA, Rubens Gomes de. Compendio de legislação tributária. São Paulo: Resenha Tributária, 1975, p.40. Direito Tributário Fonte: © Rolffimages - stockfreeimages 8 U n i d a d e : D i r e i t o T r i b u t á r i o O conceito do que vem a ser tributo pode se retirado da própria interpretação da lei, ou seja, do artigo 3º do Código Tributário Nacional o qual dispõe: O tributo é uma obrigação ex lege, pois deriva, direta e imediatamente da vontade da lei. Nasce quando ocorre o fato, previamente descrito na lei, e por ela considerado pronta a desencadear a obrigação tributárias. Obrigações ex lege é diferente das obrigações ex voluntate, pois nessas últimas a vontade das partes é levada em consideração. Exemplo: se um menor de três anos obtiver renda deverá pagar o imposto de renda. Sendo o tributo uma obrigação ex lege, a capacidade tributária passiva, ou seja, a capacidade de pagar tributos independe da capacidade civil do contribuinte, ou ainda, sendo ele pessoa jurídica do fato de estar regularmente constituída. A lei a princípio indica que somente pode-se a pagar o tributo em moeda, quer dizer trata-se de uma obrigação de dar, de dar dinheiro. Mesmo o contribuinte expropriado em execução fiscal, continua a pagar em dinheiro, o bem penhorado será levado à praça e com o produto arrecadado se paga o tributo. Contudo, pode o contribuinte oferecer para o pagamento algo que em moeda possa se converter (artigo. 3º do Código Tributário Nacional - CTN), como por exemplo, títulos da dívida pública. A lei não pode obrigar o contribuinte a adotar tal prática, mas trata-se de um ato voluntário do contribuinte, assim caso queira poderá, se quiser, oferecer outro bem, nas citadas condições, para o pagamento. O tributo não se constitui em sanção por ato ilícito. Um tributo nasce da prática de um fato lícito ao contrário da multa de trânsito, por exemplo, que surge da prática de uma ilicitude. Pode-se utilizar a expressão tributo como sinônimo de obrigação tributária, que por sua vez forma uma relação jurídica, que de um lado faz surgir à figura de um credor e de outro um devedor. Conceito de Tributo Artigo. 3º Tributo é toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada. 9 O sujeito ativo desta relação é o credor do tributo, a pessoa que tem o direito subjetivo de cobrar o tributo, ou seja, detentora da denominada capacidade tributária ativa. Normalmente o sujeito ativo da obrigação tributária é a pessoa política, que criou o tributo através do exercício de sua competência tributária. Ocorre que a capacidade tributária ativa é delegável, através de lei editada pela pessoa política tributante (quem criou o tributo), mas nada impede que uma terceira pessoa seja encarregada de cobrar esse tributo. Essa terceira pessoa pode ser uma autarquia, sociedade de economia mista, uma concessionária de serviços públicos. A competência tributária de criar o tributo é indelegável, somente à capacidade de exigir o tributo (capacidade tributária ativa), esta sim é delegável. Esta delegação da capacidade tributáriaativa é denominada pela doutrina de “Parafiscalidade”. Para que exista a parafiscalidade é necessário que a terceira pessoa fique com o produto da arrecadação do tributo. Essa terceira pessoa pode ser: − de direito público − de direito privado perseguidora de finalidades públicas (são os chamados entes para estatais). Exemplo: - autarquias e fundações públicas, sindicatos, Sesi, Sesc., Senai, etc. O sujeito passivo da obrigação tributária é o devedor do tributo, ou seja, a pessoa que tem o dever jurídico de efetuar o pagamento do tributo. É a pessoa dotada de Capacidade Tributária Passiva. 10 U n i d a d e : D i r e i t o T r i b u t á r i o Qualquer pessoa, in tese, tem capacidade tributária passiva. Nessa afirmação inclui-se inclusive as pessoas políticas. O tributo nasce quando ocorre, no mundo real (fenomênico), o fato lícito e não voluntário, descrito na hipótese de incidência da norma jurídica tributária. Assim, temos os seguintes elementos que garantem o nascimento de um tributo: 1. Mundo fenomênico 2. Fato lícito (tributo não é multa, tributo é obrigação ex lege) 3. Por força do princípio da legalidade a norma jurídica tributária deve ser veiculada por lei, editada pela pessoa política competente. A Constituição Federal delimita as competências das pessoas políticas para a tributação, para a criação do tributo, conforme o seu artigo 145. Nascimento do Tributo 11 Via de regra, a criação de um tributo se dá pela edição de uma lei ordinária, há, contudo dois tipos de tributos que devem ser criados por lei complementar, que são: empréstimos compulsórios e impostos residuais da União. No tocante as Medidas Provisórias estas não podem criar ou aumentar tributos, pois devido à sua própria natureza é precária, não se adequando à segurança que deve ter a atividade tributária. Hipótese de Incidência Tributária Hipótese de indecência tributária trata-se o fato descrito em lei que quando acontecido, faz nascer, para alguém, o dever de pagar um dado tributo. Não se deve confundir a hipótese de incidência tributária com o fato imponível do tributo, pois este último é ocorrência no mundo real do fato previsto “in tese” na lei. A expressão “fato gerador” é equívoca, pois pode ser entendida como sinônimo de hipótese de incidência ou como sinônimo de fato imponível. Isto pode gerar mal entendidos. Para solução dessa equivocidade alguns tributaristas empregam as expressões: 1. Fato gerador in abstrato = hipótese de incidência tributária 2. Fato gerador in concreto = fato imponível O tributo nasce quando o fato se ajusta rigorosamente a uma hipótese de incidência tributária. É a chamada subsunção (igual tipicidade). Artigo. 145. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão instituir os seguintes tributos: I - impostos; II - taxas, em razão do exercício do poder de polícia ou pela utilização, efetiva ou potencial, de serviços públicos específicos e divisíveis, prestados ao contribuinte ou postos a sua disposição; III - contribuição de melhoria, decorrente de obras públicas. 12 U n i d a d e : D i r e i t o T r i b u t á r i o Vale aqui mencionar os ensinamentos do jurista alemão Albert Hensel2 que no ano de 1956 traçou esta frase mencionada em grandes obras de Direto Tributário: “Só deves pagar tributo se realizas o fato imponível". Importante para determinar o quanto pagar de tributo é importante à utilização de dois instrumentos a base de calculo e a alíquota. Para Geraldo Ataliba3 a base de cálculo recebe a denominação de base imponível: “é uma perspectiva dimensível do aspecto material da hipótese de incidência, que a lei qualifica com a finalidade de fixar critério para determinação, em cada obrigação tributária concreta, do quantum debeatur”. Quer dizer que a base de calculo trata da dimensão legal da hipótese de incidência tributária, ela deve estar contida na hipótese de incidência tributária. Ex.: Hipótese de incidência tributária - auferir rendimentos. Base de cálculos - renda líquida. (dimensão legal da incidência) Agregada à base de cálculo, para definir o quanto se deve pagar de tributo (quantum debeatur), é necessária a utilização de uma alíquota, ou seja, de um critério apontado na Lei que conjugado a base de cálculo permite que se chegue à quantia devida a título de tributo (quantum debeatur). A Alíquota pode variar, inclusive dentro do mesmo tributo, como no caso do imposto sobre a renda das pessoas físicas, cuja alíquota pode variar entre 7,5% a 27,5%, de tal modo aplicando-se a alíquota sobre determinada base de calculo se chega ao valor do imposto a ser pago. O já mencionado artigo 145 da Constituição Federal autoriza as pessoas políticas (União, Estados, Distrito Federal e Municípios) a criarem os seguintes tributos: − Impostos; − Taxas;.e − Contribuição de melhoria. 2 Diritto Tributário, trad. De Dino Jarach, Milano, Dott. Giuffrè - Editore, 1956, p. 148. 3 ATALIBA, Geraldo. Hipótese de incidência tributária. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1973, pp. 139 e seg. Tributos em Espécie 13 Da leitura pode-se presumir que Tributo é o gênero sendo os impostos, as taxas e as contribuições de melhoria as espécies. No que tange as denominadas Contribuições Sociais e os Empréstimos Compulsórios, estes se tratam de espécies distintas do gênero tributo, em razão do que dispõe à Constituição Federal de 1998. Imposto - é a espécie de tributo no qual a obrigação tributária tem por fato gerador uma situação independente de qualquer atividade estatal específica, relativa ao contribuinte. Taxa – trata-se do tributo que tem por fato gerador o exercício regular do poder de polícia, ou a utilização, efetiva ou potencial, de serviço público específico e divisível, prestado ao contribuinte. Contribuição de melhoria - é o tributo onde o fato gerador surge em virtude da valorização de imóvel causado por uma determinada obra pública. Os Empréstimos Compulsórios sob o aspecto doutrinário têm natureza contratual. Contudo, sob a ótica do direito vigente, ele é um verdadeiro tributo. Ele pode ser instituído em situações de caráter urgente. Impostos São os tributos economicamente mais importantes. Trata-se da espécie de tributo que tem por hipótese de incidência um fato qualquer não consistente numa atuação estatal. Geraldo Ataliba - imposto é um tributo não vinculado a uma atuação estatal. Normalmente, nascem de fato regido pelo Direito Privado. Exemplo: Imposto de Renda - fato de alguém auferir rendimentos; Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS - fato de alguém vender mercadorias; Imposto Sobre Serviços -ISS - fato de alguém prestar um serviço; Imposto sobre Propriedade Territorial Urbana - IPTU - fato de alguém ser proprietário de imóvel urbano. Os impostos classificam-se em: 1 - Pessoais: incidem sobre pessoas. Exemplo: Imposto de Renda - IR 2 - Reais: incide sobre coisas. Exemplo: Imposto sobre Propriedade Territorial Urbana - IPTU 3 - Diretos (ou que não repercutem): são aqueles cuja carga econômica é suportada pelo próprio realizador do fato imponível (pelo próprio contribuinte). Exemplo: Imposto de Renda 14 U n i d a d e : D i r e i t o T r i b u t á r i o 4 - Indiretos (ou que repercutem): são aqueles cuja carga econômica é suportada por terceira pessoa, diversa daquela que realizou o fato imponível: é o consumidor final. Exemplo: Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS, Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI. Classificaçãojurídica de impostos: − No artigo153 da Constituição Federal encontram-se à competência da União instituir impostos sobre: a - importação de produtos estrangeiros; b - exportação, para o exterior, de produtos nacionais ou nacionalizados; c - renda e proventos de qualquer natureza; d - produtos industrializados; e - operações de crédito, câmbio e seguro, ou relativas a títulos ou valores mobiliários; f - propriedade territorial rural; g - grandes fortunas, nos termos de lei complementar. − No artigo. 155 da Constituição Federal encontram-se os impostos estaduais: a. imposto sobre doações b. imposto sobre operações mercantis c. imposto sobre a propriedade de veículos automotores, etc. − No artigo156 da Constituição Federal encontram-se os impostos municipais: a. imposto sobre a propriedade predial e territorial urbana. b. imposto sobre a transmissão de bens imóveis (ITBI). c. imposto sobre serviços. O Distrito Federal pode criar os impostos estaduais e os impostos municipais (artigo. 155 caput e artigo. 147, parte final - Constituição Federal). Todos esses impostos devem ser criados através de lei ordinária. A União, além dos impostos arrolados no artigo 153, poderá criar quaisquer outros impostos (artigo. 154 I da Constituição Federal) - desde que não se confundam com os previstos nos artigo. 153, 155 e 156 da Constituição Federal. A União desfruta da competência impositiva residual. Essa competência só pode ser exercida através de Lei Complementar. 15 Os novos impostos criados em razão desta competência estão sujeitos às seguintes condições: − O princípio da não cumulatividade com a mesma base de calculo e fato gerador de imposto já existente de competência de qualquer pessoa política. − 20% do arrecadado com esse novo imposto deverá ser repartigoido entre os Estados e o Distrito Federal. Taxas As Taxas subdividem-se em duas espécies tributárias: − Taxas de Serviços - é o tipo de tributo que tem como hipótese de incidência tributária um serviço Público diretamente referido ao contribuinte (nasce da prestação de um serviço Público). Serviço Público - é a prestação de utilidade material usufruível individualmente sob regime de Direito Público . Cabe ressaltar que o serviço não é considerado público por ser essencial, mas sim porque é prestado por determinação legal. Ex: O serviço de correios não é essencial, mas é público. Os serviços públicos dividem - se em: − Gerais (universais) - são aqueles que alcançam a comunidade como um todo, não se referem especificadamente a ninguém beneficiam um número indeterminado de pessoas. Ex: serviço de Segurança Pública. Esses serviços não são tributados através de taxas, eles são custeados através das receitas gerais das pessoas políticas que os prestam. − Específicos - Nasce da prestação de serviço público específico (ou singular) e indivisíveis, que alcançam os contribuintes de uma forma individual, referindo-se diretamente a alguém. São dotados de divisibilidade, são prestados UTI SINGOLI. Ex: serviço de fornecimento domiciliar de água potável. Esses serviços são remunerados através de taxas. − Divisibilidade - É a possibilidade de aferir a utilização efetiva ou potencial individualmente considerada. Fonte: © Gbradic – stockfreeimages. 16 U n i d a d e : D i r e i t o T r i b u t á r i o A taxa pode ser cobrada de quem efetivamente utilize o serviço ou ainda, daquele que tem o serviço colocado a sua disposição. É uma característica do Direito Positivo Brasileiro. Ex: mesmo quem não usa a água encanada, paga pelo serviço uma taxa mínima. Assim podemos dizer, que no Brasil existem dois tipos de taxas de serviços, as fruíveis (colocadas à disposição) e as fruídas (efetivamente utilizadas). Taxas de Polícia - Tipo de tributo que tem por hipótese de incidência tributária um ato de Polícia, diretamente referido ao contribuinte. Esta atrelada ao chamado Poder de Polícia cujo conceito é: “Faculdade que o Estado tem de baixar regras de nível legal ou infralegal para disciplinar à liberdade a propriedade das pessoas”. A taxa de Polícia deve ser paga para custear as diligências dos atos decorrentes do Poder de Polícia. Ex: pago taxa para obter uma licença de reforma, se a licença não for concedida não receberei meu dinheiro de volta. - Exemplos de taxas de Polícia Federal: Taxa de Inspeção e fiscalização de bebidas alcoólicas. Exemplos de taxas de Polícia Estadual: Taxa de vistoria em anúncios em rodovias Exemplos de taxas de Polícia Federal: Taxa de licença para construir, para demolir, para reformar. - Taxas de Uso - possui como hipótese de incidência tributária, a utilização de bens pertencentes ao patrimônio Público. - Taxas de Obras - possui como hipótese de incidência tributária, a realização de obras Públicas. Estes dois tipos de taxas, de uso e de obras, no Brasil, são inconstitucionais, pois não encontram fundamento de validade no artigo. 145, II da Constituição Federal. Na prática, existem algumas dessas taxas que são cobradas. Ex: Taxa paga para visitar o museu de Petrópolis (taxa de uso). Outra taxa cobrada de modo indevido é a taxa de pavimentação (taxa de obra). Zona Azul - É uma taxa de Polícia, que tem por objetivo regularizar o estacionamento em uma área com grande fluxo de veículos. O valor da zona azul é fixado por Decreto, no entanto deveria ser feito através de Lei (princípio da legalidade), essa é a única incorreção observada nesse tipo de taxa. Pedágio - É uma taxa de serviço, cuja previsão esta disposta no artigo. 150, “V”, in fine da Constituição Federal. 17 Destina-se ao serviço de conservação da rodovia abre espaço para a cobrança da taxa. As Taxas de polícia: para existir dependem da existência do ato de polícia. Para tanto considera este: Ato de polícia: é o que envolve o exercício do chamado Poder de Polícia. Poder de Polícia: é a faculdade que o Estado tem de dentro dos limites normativos, baixar regras, de nível legal ou infralegal, para disciplinar o exercício dos direitos, a liberdade ou a propriedade das pessoas, compatibilizando com o bem comum. Exemplo: as pessoas tem o direito de dirigir autos, mas esse direito é limitado pelo Poder Público, todas as regras que limitam esse direito são manifestações do Poder de polícia. Taxa de Polícia: não remunera o ato de polícia, mas as diligências à prática do ato de polícia. Em consequência a taxa será devida, quer tenha sido concedido ou não o almejado. Exemplo: “A” requer um alvará para construir, pagando a taxa; se o Poder Público não concede o alvará, não poderá pedir a taxa de volta. Algumas taxas de polícia: − Federal: taxa de inspeção e fiscalização de bebidas − Estadual: taxa de porte de arma − Municipal: − taxa para licença para construir − taxa de licença para demolir − taxa de licença para propaganda − taxa de localização e funcionamento A taxa de polícia é criada pela pessoa política com competência para o ato de polícia. Nada impede, porém que a pessoa política preste um serviço público ou pratique um ato de polícia a título gratuito. Exemplo: serviço público de vacinação. O artigo. 206 inciso IV da Constituição Federal estabelece que serviço de ensino público prestado em estabelecimento público é gratuito. Porém, a pessoa política que quiser obter remuneração com o ato de polícia ou serviço público individualizado, deverá fazê-lo por intermédio de taxa, obedecendo o regime público tributário, entre eles: − Princípio da legalidade − Princípio da igualdade − Princípio da anterioridade − Princípio da reserva de competências, etc. 18 U n i d a d e : D i r e i t o T r i b u t á r i o O princípioinformador das taxas é o princípio da retributividade. A taxa não serve para aumentar a contribuição do Estado, mas para uma compensação para a prestação do serviço público ou para praticar o ato de polícia. Deve haver uma correlação entre o custo da atuação estatal e o montante cobrado a título de taxa. Trata o artigo 145, § 2º da Constituição Federal que as taxas não poderão ter base de cálculo própria dos impostos. Exemplo: a taxa da comissão de valores mobiliários (ou taxa de Comissão de Valores Mobiliários - CVM), criada pela lei n.º 7940/89. O artigo 2º estabelece que a CVM pode cobrar a taxa das empresas que fiscaliza. O artigo. 4º estabelece que a base de cálculo da taxa é o patrimônio líquido da empresa fiscalizada, que não mede os custos das diligências, mas sim é base de cálculo de imposto sobre o patrimônio. Portanto essa taxa é inconstitucional. Contribuição de Melhoria É o tipo de tributo que tem por hipótese de incidência uma atuação estatal, indiretamente referida ao contribuinte. Essa atuação estatal só pode ser uma obra pública - artigo. 145 III da Constituição Federal. Obra pública: é a edificação, a ampliação ou a total reforma de um bem imóvel pertencente ou incorporado ao patrimônio público. Exemplo: ponte, viaduto, o fórum, etc. É necessário que da obra pública cause a valorização imobiliária. Deve haver uma relação de causalidade entre a obra pública e a valorização imobiliária. A contribuição de melhoria é o tipo de tributo, que tem por hipótese de incidência a valorização imobiliária causada por obra pública. Não se pode cobrar a contribuição de melhoria sobre obra não encerrada. A base de cálculo deve ser o quantum da valorização experimentada pelo imóvel, em decorrência da obra pública realizada em suas imediações. A alíquota é um percentual desse quantum. 19 Vamos tratar aqui alguns princípios que interferem e regulam as atividades tributárias do Estado e consequentemente repercutem no âmbito do Direito Tributário. No Estado Democrático de Direito, qualquer segmento do direito deve ser compreendido sob o prisma dos princípios constitucionais. Os princípios constituem-se em fontes basilares para qualquer ramo do direito, influindo tanto em sua formação como em sua aplicação. Em relação ao Direito Administrativo e mais especificamente as Licitações, também os princípios as norteiam. Para Miguel Reale4: “os princípios são certos enunciados lógicos admitidos como condição ou base de validade das demais asserções que compõem dado campo do saber”. Em sua lição, De Plácido e Silva5, estudioso dos vocábulos jurídicos, ensina que: “os princípios são o conjunto de regras ou preceitos que se fixam para servir de norma a toda espécie de ação jurídica, traçando a conduta a ser tida em uma operação jurídica.” A título de ilustração, expõe-se o comentário tecido por Celso Antônio Bandeira de Mello6 acerca dos princípios em geral: Princípio é, por definição, mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas, compondo-lhes o espírito e servindo de critério para a sua exata compreensão e inteligência, exatamente por definir a lógica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tônica e lhe dá sentido harmônico. É o conhecimento dos princípios que preside a intelecção das diferentes partes componentes do todo unitário que há por nome sistema jurídico positivo. A importância dos princípios para a aplicação do direito está expressa no próprio ordenamento jurídico. O artigo 4º, da Lei de Introdução ao Código Civil, dispõe que: “quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais do direito”. Para Monte Negro Filho7, os princípios têm função preponderantemente hermenêutica. Ao aplicar uma determinada norma, o operador do direito deverá observar se ela está em consonância com os princípios constitucionais. 4 REALE, Miguel. Lições preliminares de direito. 20. ed. São Paulo: Saraiva, 1993, p. 300. 5 SILVA, De Plácido e. Vocabulário jurídico. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1991, p. 447. 6 MELLO, Celso Antônio Bandeira. Elementos de direito administrativo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1981, p. 230. 7 MONTENEGRO FILHO, Misael. Curso de direito processual civil. Teoria geral do processo e processo de conhecimento. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2006, p. 50. Princípios Constitucionais Tributários 20 U n i d a d e : D i r e i t o T r i b u t á r i o Princípio da Legalidade - artigo 5º inciso II da Constituição Federal, bem como no âmbito das normas tributárias haja tratamento específico no artigo 150 inciso I, o qual trás a ideia, de que somente a lei pode criar tributo. Para se criar Tributos é necessário editar a norma jurídica Tributária em todos os seus elementos essenciais (hipótese de incidência Tributária, sujeito ativo e passivo, base de calculo, alíquotas). Mesmo a base de cálculo e a alíquota só podem ser fixados por intermédio de Lei, nunca por Decretos ou outras fontes diversas. Aumentar Tributos - É a alteração, para maior, da alíquota e das bases de cálculo dos tributos. Não são somente os tributos que devem ser criados por lei, a mesma se dá para as denominadas obrigações acessórias, também denominadas de deveres instrumentais. Estes deveres instrumentais impõem ao contribuinte ou a terceira pessoa a ele ligada, tendo em vista o perfeito funcionamento do sistema arrecadador. Tal dever pode se constituir em comportamentos positivos ou negativos. Ex.: Fazer declaração, extrair notas fiscais, escriturar livros, etc... Não há exceções ao princípio da Legalidade Tributária, existe apenas uma aparente exceção que se encontra no artigo 153 § 1º da Constituição Federal, nesse caso as alterações só podem ocorrer dentro dos parâmetros fixados pela Lei, nunca fora deles. Princípio da Anterioridade - É um princípio exclusivamente Tributário e encontra- se disciplinado no Artigo 150 inciso III alínea “b” da Constituição Federal. Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: I - exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça; Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: [...] III - cobrar tributos: [...] b) no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou; 21 Assim, a Lei que cria ou aumenta o Tributo, ao entrar em vigor, fica com sua eficácia suspensa até o início do próximo exercício financeiro, quando incidirá. Desta forma, entrará em vigor em um exercício financeiro, mas só se tornará eficaz (produzirá efeitos) no próximo exercício. A Constituição Federal confere o direito subjetivo ao contribuinte, no sentido de ser tributado pelas leis que vigoravam até o dia 31 de dezembro do ano imediatamente anterior. Exceções ao Princípio da Anterioridade:- a. O artigo 150 § 1º da Constituição Federal, estabelece que não são dependentes do Princípio da Anterioridade os Impostos sobre a Importação, Exportação, produtos Industrializados, Operações Financeiras e os Impostos Lançados por Motivos de Guerra. Pois, o rol do referido Artigo é meramente exemplificativo, pois além dos aqui previstos existe também o Empréstimo Compulsório para atender as despesas extraordinárias decorrentes de calamidades públicas, guerra externa ou sua eminência. O Princípio da Anterioridade não permite a criação de novos casos,pois se trata de uma garantia e as garantias são consideradas causas pétreas, que não podem ser alteradas, nem por Emendas à Constituição. Caso de Anterioridade Especial - Contribuições Sociais para a Seguridade Social (antiga contribuição previdenciária), por força do disposto no Artigo 195 § 6º da Constituição Federal, neste caso à eficácia só ocorrerá 90 dias após sua publicação, independente do exercício financeiro. Princípio da Segurança Jurídica - Tal princípio estabelece a certeza do direito e a proibição do arbítrio, prevendo que a lei orçamentária seja irretroativa. Além de tal princípio existe também o disposto no Artigo 150, inciso III Aline “a” da Constituição Federal. O Princípio da legalidade já trás expressamente a proibição da retroatividade da Lei Tributária, que deve ser sempre anterior ao fato imponível. As Leis Tributárias benéficas podem retroagir ( exemplo: as que concedem isenção, parcela débitos, aumenta prazo para pagamentos, etc..) Artigo 106 inciso I do Código Tributário Nacional - A Lei Tributária interpretativa retroage até a data da entrada em vigor da Lei Tributária interpretada. Ex.: Uma Lei possui 2 interpretações, entra em vigor uma nova lei que determina que a inicial seja interpretada com base em uma das correntes. A lei nova será interpretativa. 22 U n i d a d e : D i r e i t o T r i b u t á r i o Princípio da Capacidade Contributiva – esta previsto o presente no Artigo 145 parágrafo 1º da Constituição Federal: "sempre que possível os impostos terão o caráter pessoal e serão graduados guardados segundo a capacidade econômica do contribuinte" Trata-se aqui da adoção de um republicano de tratamento igual na medida das desigualdades. Exemplo: Imposto sobre a renda - possui 4 alíquotas, de 35%, 26,5%, 15% e a isenta. 23 No estudo do Direto Tributário é importante sabermos sobra à variação da alíquota, a qual interfere diretamente no valor da obrigação tributária. Conheça mais sobre os benefícios no mercado e na variação do quanto se deve pagar de tributo, quando o governo reduz a alíquota dos eletrodomésticos, visitando o sítio na rede mundial de computador, para isso clique no seguinte link: site: http://economia.uol.com.br/noticias/redacao/2012/12/19/governo- anuncia-mais-cortes-de-tributos-para-incentivar-a-economia.htm Material Complementar 24 U n i d a d e : D i r e i t o T r i b u t á r i o _________________________________________________________________________________ _________________________________________________________________________________ _________________________________________________________________________________ _________________________________________________________________________________ _________________________________________________________________________________ _________________________________________________________________________________ _________________________________________________________________________________ _________________________________________________________________________________ _________________________________________________________________________________ _________________________________________________________________________________ _________________________________________________________________________________ _________________________________________________________________________________ _________________________________________________________________________________ _________________________________________________________________________________ _________________________________________________________________________________ _________________________________________________________________________________ _________________________________________________________________________________ _________________________________________________________________________________ _________________________________________________________________________________ _________________________________________________________________________________ _________________________________________________________________________________ _________________________________________________________________________________ _________________________________________________________________________________ _________________________________________________________________________________ _________________________________________________________________________________ _________________________________________________________________________________ _________________________________________________________________________________ _________________________________________________________________________________ _________________________________________________________________________________ _________________________________________________________________________________ _________________________________________________________________________________ _________________________________________________________________________________ _________________________________________________________________________________ _________________________________________________________________________________ Anotações 25 ATALIBA, Geraldo. Hipótese de incidência tributária. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1973. BRASIL, Constituição da República Federativa do Brasil, de 05 out. 1988. Senado Federal. Disponível em: http://www.planalto.gov.br. BRASIL, Código Civil Brasileiro, de 10 jan. 2002. Senado Federal. Disponível em: http://www.planalto.gov.br. MELLO, Celso Antônio Bandeira. Elementos de direito administrativo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1981. MELLO, Celso Antônio Bandeira. Elementos de direito administrativo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1981. MONTENEGRO FILHO, Misael. Curso de direito processual civil. Teoria geral do processo e processo de conhecimento. 2. ed. São Paulo: Atlas. REALE, Miguel. Lições preliminares de direito. 20. ed. São Paulo: Saraiva, 1993. SOUSA, Rubens Gomes de. Compendio de legislação tributária. São Paulo: Resenha Tributária, 1975. SILVA, De Plácido e. Vocabulário jurídico. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1991. Referências Blank Page
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