Fontes do direito Romano

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Fontes do direito Romano 
 Professor Thomas Marky 
۩. Fontes do Direito 
 
 A produção das regras jurídicas se faz pelas fontes do direito. 
Elas são os órgãos que têm a função ou poder de criar a norma jurídica 
e, por isso mesmo, se chamam "fontes de produção". Exemplo: os 
comícios (comitia), que votavam as leis em Roma. 
Por outro lado, podemos denominar "fontes de revelação" o 
produto da atividade dos órgãos que têm aquele poder ou função de 
legislar. Assim, a própria regra jurídica, na forma como ela aparece ou se 
revela. Exemplo, a lei (lex rogata) resultante de uma proposta feita pelos 
magistrados e votada pelos comícios em Roma. 
 
۩. Costume 
 
Entre as fontes do direito romano, no segundo sentido, está o 
costume, que, no período arcaico, foi quase que exclusivamente a sua 
única fonte. O costume (mos consuetudo, mores maiorum) é a 
observância constante e espontânea de determinadas normas de 
comportamento humano na sociedade. 
Cícero o definiu como sendo aprovado, sem lei, pelo decurso 
de longuíssimo tempo e pela vontade de todos: quod valunt ate omnium 
sine lege vetustas compro bavit (De inv. 2.22.67). Juliano o caracterizava 
como "inveterado": inveterata consuetudo (D. 1 .3.32. 1) e Ulpiano como 
"diuturno": diuturna consuetudo (D. 1.3.33). 
De qualquer modo, a observância da regra consuetudinária 
deve ser constante e universal. 
 
۩. Outras fontes do Direito 
 
Ao tratar das fontes do direito na época clássica, Gaio, nas 
Institutas (Gai. 1.2), nem sequer menciona o costume entre elas. Para ele, 
as fontes são somente a lei (lex), os plebiscitos (plebiscita), os senatus-
consultos (senatusconsulta), as constituições imperiais (constitutiones 
principum), os editos dos magistrados (edicta magistratuum) e a 
jurisprudência (responsa prudentium). 
 
۩. Leis e plebiscitos 
 
As leis e plebiscitos eram manifestações coletivas do povo. As 
primeiras, leges rogatae, tomadas nos comícios, de que só participavam 
cidadãos romanos (populus romanus). Os comícios eram convocados 
pelos magistrados para deliberar sobre texto de lei por eles proposto. 
Os segundos, plebiscita, forma anômala de fonte de direito, 
eram decisões da plebe, reunida sem os patrícios. Essas deliberações 
passaram a ser válidas para a comunidade toda desde que a lei 
Hortensia, em 286 a.C., assim determinou. 
Interessante observar que são pouquíssimas as leis romanas 
de real importância para o direito privado: não mais de 25. Conservou-se 
o nome de aproximadamente 800 leis nos 500 anos em que tais fontes 
produziram direito. 
 
۩. Senatus-consultos 
 
Os senatus-consultos (senatusconsulta) eram deliberações do 
senado, cuja função legiferante foi somente reconhecida no início do 
Principado (27 a.C. - 284 d.C.). Na República, os senatus-consultos eram 
deliberações do senado, dirigidas mormente aos magistrados. 
No Principado, eram propostos pelos imperadores e, no início, 
consistiam, também, em instruções aos magistrados sobre o exercício de 
suas funções. Mais tarde, a partir do imperador Adriano (117 - 138 d.C.), 
passou-se a aprovar simplesmente, por aclamação, a proposta do 
imperador (oratio principis), transformando-se, destarte, o senatus-
consulto numa forma indireta de legislação imperial. 
 
۩. Constituições imperiais 
 
As constituições imperiais eram disposições do imperador que 
não só interpretavam a lei, mas, também, a estendiam ou inovavam. As 
denominações variavam, conforme o conteúdo ou natureza delas: 
edicta - ordenações de caráter geral, à semelhança das 
ordenações dos magistrados republicanos, de que trataremos logo a 
seguir; decreta - decisões do imperador, proferidas num processo; 
rescripta - respostas dadas pelo imperador a questões jurídicas 
a ele propostas por particulares em litígio ou por magistrados; 
mandata - instruções dadas pelo imperador, na qualidade de 
chefe supremo, aos funcionários subalternos. 
 
۩. Editos dos magistrados 
 
Os editos dos magistrados são fonte de direito importantíssima 
na República (510 - 27 a.C.). A determinação da regra jurídica a ser 
aplicada pelo juiz na decisão de uma questão controvertida cabia ao 
magistrado, especialmente ao pretor. Essa função se chamava jurisdição 
(jus dicere) e, no desempenho dela, os pretores tiveram prerrogativas 
bastante amplas, baseadas no poder de mando, denominado imperium. 
Podiam eles, quando julgavam necessário ou oportuno, denegar a tutela 
jurídica, mesmo contra as regras do direito quiritário, ou, inversamente, 
conceder meios processuais a pretensões que não tinham amparo legal 
no mesmo direito. Assim, dependia de seu poder discricionário a 
aplicação ou não daquelas regras do direito quiritário. 
Tinham eles outros meios processuais também para introduzir 
inovações, a fim de ajudar, suprir e até corrigir as regras do direito 
quiritário. Nesse mister, o pretor, tal qual os outros magistrados, 
promulgava seu programa ao assumir o cargo, revelando como pretendia 
agir durante o ano de seu exercício. Essa atividade normativa 
manifestava-se através do edito, como era chamado aquele programa. 
Com o edito, na realidade, o pretor criava novas normas jurídicas, ao lado 
das do direito quiritário. Essas novas normas pretorianas não podiam 
derrogar o direito quiritário, mas existiam paralelamente a ele. 
Embora houvesse a mudança anual dos magistrados, o edito 
passava a conter um texto estratificado, fruto da experiência dos 
antecessores, formando o chamado edictum tralaticium. Inovações 
também podiam ser introduzidas pelo novo pretor, mediante o edito 
chamado repentinum. 
A redação definitiva do edito do pretor foi obra do jurista Sálvio 
Juliano, por ordem do Imperador Adriano, por volta do ano 130 d.C. 
(Edictum Perpetuum Salvii Juliani). Tal compilação representou o fim da 
evolução desta fonte de direito. 
 
۩. Jurisprudência 
 
Os pareceres dos jurisconsultos exerceram papel importante na 
evolução do direito romano, desde os tempos antigos. As regras 
consuetudinárias do direito primitivo, bem como as das XII Tábuas e 
outras, todas bastante simples e rígidas, tinham que ser interpretadas 
para que pudessem servir às exigências de uma vida social e econômica 
cada vez mais evoluída. Essa interpretação, nas origens remotas do 
direito romano, estava afeta aos pontífices, que eram chefes religiosos. 
Mais tarde, porém, passou a ser obra de juristas leigos (prudentes), 
conhecedores do direito. Eles inovavam, criavam novas normas, partindo 
das existentes: isto por meio da interpretação extensiva destas. 
Por exemplo: as XII Tábuas conheceram uma regra que punia, 
com a perda do pátrio poder, o pai de família que vendesse três vezes o 
filho. Desta regra, a interpretação jurisprudencial criou o instituto da 
emancipação. Para isso, o pai deveria vender, formal e ficticiamente, três 
vezes seu filho a um amigo de confiança. Este o libertava imediatamente 
após cada venda, com o que o filho voltava automaticamente para o 
poder do pai. Após a terceira venda, porém, o filho libertado já não 
retomava à sujeição do pai, cujo poder sobre ele assim se extinguia. 
A interpretatio prudentium, entretanto, não foi enquadrada entre 
as fontes do direito na época republicana, que somente conheceu uma 
influência de fato dos juristas de renome. 
O papel oficial dos juristas na atividade produtora de normas 
jurídicas começou com o imperador Augusto (27 a.C. - 14 d.C.), que 
conferiu a jurisconsultos mais conhecidos e apreciados o privilégio de 
darem pareceres sobre questões de direito. Nesse mister, eles podiam 
agir como expressamente autorizados pelo imperador: ius respondendi ex 
auctoritate principis. Por isso mesmo, esses pareceres vinculavam o juiz 
que decidia a causa, a não ser que houvesse pareceres contraditórios de 
igual valor. Posteriormente, os pareceresdos jurisconsultos (responsa), 
versando sobre a aplicação das regras jurídicas aos mais variados fatos 
da vida, concorreram para a elaboração dos princípios fundamentais do 
direito e representaram, desse modo, a manifestação mais original do 
gênio criador dos romanos nesse campo. Durante o Principado, nos 
primeiros séculos de nossa era, uma plêiade de ilustres juristas deu sua 
contribuição grandiosa à elaboração do direito de Roma. 
 
۩. Evolução histórica das fontes do Direito 
 
Historicamente considerando, o costume, as leis e os 
plebiscitos, com a respectiva interpretação jurisprudencial, representaram 
as fontes do direito quiritário (ius civile) na República (510 a.C. - 27 a.C.) e 
o edito do pretor, evidentemente influenciado pelos senatus-consultos 
antigos, a fonte do direito pretoriano (ius honorarium) na mesma época. 
Essas fontes continuaram formalmente no período do 
Principado (27 a.C. - 284 d.C.). Entretanto, decaindo a importância dos 
comícios legislativos e estratificando-se o edito pretoriano com o Edito 
Perpétuo de Sálvio Juliano, a atividade legislativa passou à alçada do 
imperador. Ele a exercia, então, pelos senatus-consultos por ele 
propostos e simplesmente aclamados pelos senadores. Depois, cada vez 
com menor disfarce, o imperador legislava por meio das constituições 
imperiais, que eram as normas jurídicas por ele expedidas. 
Na época pós-clássica, de organização política monárquica 
absoluta (284 d.C. - 565 d.C.), a única fonte de direito era, praticamente, a 
vontade do imperador, expressa em suas constituições. O conjunto de 
regras de direito por ele editadas chamou-se de leges, em contraposição 
ao direito elaborado pelos pareceres dos jurisconsultos da época clássica, 
cuja importância jurídica e validade os imperadores reconheceram e que 
se denominou jura. As compilações pós-clássicas, culminando com a de 
Justiniano (527 d.C. 565 d.C.), continham justamente leges e jura. O 
Código de Justiniano compõe-se das constituições imperiais. O Digesto é 
uma coleção de fragmentos das obras e pareceres dos jurisconsultos 
clássicos.