Obergefell Vs Hodges J Roberts dissenting mestrado em direito

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PPGD- UERJ – MESTRADO EM DIREITO- Relatora: Mônica El Jaick
Caso Obergefell v. Hodges – Roberts C.J. Dissenting
Foi um caso marcante na Suprema Corte dos USA, decidido em  26 de junho de 2015 em que o tribunal declarou que o casamento entre pessoas do mesmo sexo não pode ser proibido por um estado. Mas eu vou falar sobre um voto que discordou dessa decisão, o do juiz Roberts. Eu vou falar um pouco sobre os argumentos que ele usa e depois trazer algumas problematizações.
Na verdade, ele não discorda do casamento em si, mas sim do fato de essa decisão ter sido tomada pelo tribunal e não pela via legislativa. Ele chega a falar que ao judicializar, eles perderam a oportunidade de conquistar a verdadeira aceitação que advém de persuadir os concidadãos.
Ele fica extremamente incomodado com a decisão porque entende que o papel dos juízes é dizer o que é a lei e não o que ela deve ser. Isso me lembrou um pouco aquela visão de que o juiz ou tribunal deve ser apenas um mero executor de leis.
Ele ouve os argumentos a favor do casamento sexual mas diz esses argumentos são políticos e não legais porque o direito fundamental de se casar não inclui o direito de fazer um Estado mudar sua definição do que é casamento. Um exemplo de argumento é o de que o não casamento deprecia as escolhas dos homossexuais e diminui sua personalidade, mas isso seria questão de filosofia moral e não tem mais base constitucional do que qualquer outra preferência política.
Aí tem diversas comparações como a questão da poligamia, ele se pergunta se haveria menos dignidade no amor de 3 pessoas do que no casamento homossexual...
Ele diferencia da proibição de pílulas anticoncepcionais que já ocorreu na história por forte influência religiosa. Nesse caso, seria uma invasão estatal na privacidade das pessoas. O principio da privacidade deve proteger a conduta íntima das pessoas, mas não é esse o caso aqui porque esse princípio não dá o direito de redefinir o que é casamento. Isso porque o homossexualismo não é crime então não há intromissão do governo na privacidade das pessoas, elas podem ficar juntas mesmo sem casar. Estaria preservado o direito de ser deixado em paz.
O papel do tribunal seria resolver casos concretos e controvérsias, ele não tem a flexibilidade das legislaturas para abordar a preocupação das partes que não estão perante o tribunal ou antecipar um problema que possa surgir do exercício do novo direito. Além disso, a decisão da maioria é um ato de vontade e não um julgamento legal. Ele questiona: Essa decisão de permitir ou não o casamento homossexual deve recair sobre o povo, por meio de seus representantes eleitos ou sobre 5 advogados que resolvem disputas legais?
Outra questão que ele se apega muito é à definição tradicional de casamento como união de homem e mulher que atendem a uma necessidade vital de que os filhos sejam concebidos e criados por uma mae e um pai. Daí tem diversas citações de dicionários, questões históricas, precedentes,... aí o raciocínio passa à comparação com a proibição do casamento interracial que visavam impor a supremacia branca. Nesse caso,foi diferente. Varios estados revogaram e o próprio tribunal derrubou essa proibição exatamente porque o casamento entre brancos e negros não muda o eixo central do matromônio que é H +M.
Como ele viu que seu voto era minoritário, ele escreve a seguinte frase para terminar seu voto: “Celebre a oportunidade de uma nova expressão de compromisso com um parceiro, celebre a disponibilidade de novos benefícios, mas não celebre à Constituição, ela não tem anda a ver com isso. Eu respeitosamente discordo.”
Então o ponto principal dele é a questão da via eleita. Porque quando as decisões são tomadas por meios democráticos, algumas pessoas inevitavelmente vão se decepcionar com os resultados. Mas aqueles cujos pontos de vista não prevalecem, pelo menos sabem que deram seu voto e o resultado foi justo e honesto. Além disso, eles podem se preparar para levantar a questão mais tarde novamente, na esperança de persuadir o vencedor a repensar sua posição. É desse jeito que o sistema de governo deve funcionar. E a decisão do tribunal de permitir o casamento homossexual nega tudo isso. 
As pessoas tem menor probabilidade de aceitar o resultado da decisão do tribunal sobre uma questão que não parece ser o tipo de coisa que os tribunais decidem, então os homossexuais perdem a chance de conquistar sua verdadeira aceitação.
DOUTRINA DOS D FUND IMPLICITOS DIFERENTE DE TRANSFORMAR PREFERÊNCIAS PESSOAIS EM ATOS CONSTITUCIONAIS.
QUESTIONAMENTOS E INTERERELAÇÕES
1- Ele fala no texto que essa decisão cria questões religiosas pois muitas pessoas não aceitam o casamento homossexual por uma questão de fé. 
Aí pegando a visão Utilitarista – Seria uma preferência irrazoável a de que os homossexuais não podem ser casar, no sentido de que leva a discriminação de minorias? Porque o casamento em si sob a ótica utilitarista não traria prejuízo às demais pessoas e maximizaria a felicidade de quem conquistou esse direito. 
No livro do Will Kymlicka que é indicado como leitura complementar em várias das nossas aulas, fala das preferências injustas, que não devem ser consideradas moralmente legítimas.
2- Quais os papeis das cortes constitucionais? Meros aplicadores da lei escrita? Barroso traz 3 papeis: contramajoritário, representativo e iluminista, sendo que nesse ultimo cabe ao tribunal constitucional empurrar a história mesmo que contra a maioria. Ele chega a citar expressamente os direitos dos homossexuais, indo exatamente de encontro ao que fala o juiz Roberts, que a gente viu que parte dos argumentos dele se baseiam no conceito tradicional de casamento e na inadequação da via eleita no caso concreto, que deveria ser o legisl
3- Até que ponto cabe o ativismo judicial? Vocês acham que se os direitos dos homossexuais não fossem reconhecidos e pelo judiciário o seria inevitavelmente por mudanças legislativas? Se sim se isso seria melhor de alguma forma a nível de maior aceitação da sociedade?