Poder diretivo do empregador

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1. Introdução: Conceito de Poder Diretivo do Empregador
A gestão do empreendimento, e, em especial, das atividades do empregado (em decorrência do contrato de trabalho), são um poder e, ao mesmo tempo, uma incumbência do empregador. Tal poder, comumente denominado por diretivo, tem supedâneo legal nos artigos 2º e 3º da CLT, e pode ser justificado a partir de diferentes teorias[footnoteRef:1]. [1: MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. 22. ed. São Paulo: Atlas, 2006, pp 226] 
De um lado, de acordo com uma primeira corrente, o empregador exerce o poder diretivo por ser proprietário da empresa, justificando, por exemplo, o monitoramento dos empregados pelo empregador.
Por uma segunda corrente doutrinária, o reverso da subordinação do empregado é o poder de direção do empregador, de modo que lhe cabe proferir ordens aos empregados.
Ainda, em um terceiro ponto de vista, entende-se a empresa como instituição duradoura, na medida em que o empregado é apenas uma figura que nela se insere e, por isso, a cujas regras deve se atinar.
De mais a mais, poder diretivo é a possibilidade dada ao empregador de limitar certas ações de seus empregados, visando o bom desenvolvimento das atividades laborais e, por conseguinte, de sua atividade econômica.
Destarte, o poder diretivo traz em seu bojo o poder de organizar a atividade econômica como um todo, englobando a estrutura jurídica da empresa, a divisão de cargos, tarefas, diretrizes; de regulamentar o comando da prestação de serviços por meio de normas disciplinares e técnicas, por meio de usos, costumes, circulares, regulamentos internos, instruções e ordens de serviços, bem como de sanções disciplinares, tudo estritamente para atingir os fins colimados pelas empresas.
Ademais, ainda de se ressaltar que, nos casos em que não se estabelece vínculo hierárquico e disciplinar, como hipóteses de trabalho autônomo, não se verifica poder diretivo, sendo também decorrente da relação de subordinação entre empregador e empregado.
Não obstante, o referido poder não é ilimitado, de modo a observar os direitos do empregado garantidos constitucionalmente e legalmente.
Em outro giro verbal, o poder diretivo, por meio dos poderes de controle e disciplinar, não podem, como regra, representar violação aos preceitos constitucionais que protegem a dignidade humana, bem como os direitos fundamentais do homem.
Com efeito, como se verá a seguir, não se admitem revistas abusivas ou vexatórias, as quais violam o direito à intimidade do empregado, garantia contida no inciso X, art. 5º da Constituição Federal. Inclusive, em casos de abusos por parte do empregador, o empregado pode se valer do direito de resistência (art. 483, “a” e “b”, da CLT) e, por conseguinte, amparar-se pela via judicial (art. 483, “d”, da CLT), medida que trata da rescisão do contrato por culpa do empregador.
Isso porque, no momento em que celebra um contrato de trabalho, o empregado não se despoja, evidentemente, de seus direitos de personalidade. Contudo, tal conceito não é estanque e os direitos não são absolutos, na medida em que a inviolabilidade da vida privada da pessoa natural não pode frear de modo total e absoluto o poder de fiscalização da atividade do empregado, exercido pelo empregador, posto que geraria uma relação de emprego sem um dos seus requisitos essenciais, qual seja, a subordinação[footnoteRef:2]. [2: MALLET, Estevão. Apontamentos sobre o Direito à Intimidade no Âmbito do Contrato de Trabalho. In ARRUDA, Roberto Parahyba de Pinto (Coord.) O Direito e o Processo do Trabalho na Sociedade Contemporânea, São Paulo: LTr, 2005, pp 66-67.] 
Como visto, o direito legitimado sofrerá limites, bem como sofrerá o direito à resistência, sendo justamente neste binômio, entre legitimação e limitação, que se debruçam as maiores discussões doutrinárias e jurisprudenciais sobre o tema.
Exemplificativamente, é o que se passa a demonstrar.
2. Questões especificas acerca da legitimação e limitação do poder diretivo do empregador
2.1 Revista pessoal e íntima 
A revista pessoal é aquela realizada pelo empregador, normalmente por intermédio de seus prepostos, em seus empregados subordinados e também aquelas praticadas em seus pertences e lugares particulares. 
Ademais, quanto à natureza da revista pessoal, alguns doutrinadores a classificam em revistas íntimas e revistas em bens de propriedade ou objetos de uso pessoal do empregado.
Nesse sentido, Alice Barros[footnoteRef:3] serem lícitas as revistas no ambiente de trabalho, sustentando que o artigo 373-A, VI da CLT permite expressamente a revista, salvo se íntima. [3: BARROS, Alice M. de. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2011] 
Por outro lado, Ronaldo Ferreira[footnoteRef:4] se posiciona de forma contrária a respeito do artigo supracitado. Para ele, o inciso VI do referido artigo reputa ilegal a revista pessoal, pois não estabelece qualquer ressalva à essa prática, o que a tornaria legal. [4: FERREIRA, Ronaldo N. O direito à intimidade do empregado e o poder empregatício: reflexão acerca da revista pessoal. Jundiaí: Paco Editorial, 2013.] 
Destarte, a maioria das Turmas do TST, (Tribunal Superior Do Trabalho) e alguns Tribunais Regionais, assim como a doutrina estrangeira e brasileira, dividem as revistas em íntimas e pessoais, vedando a prática das íntimas e permitindo a realização das revistas pessoais. É o que se pode verificar com a seguinte decisão:
 DANO MORAL. REVISTA PESSOAL. A revista pessoal, quando é necessária e inevitável diante das circunstâncias específicas, em procedimento rotineiro de segurança, em empregados aleatoriamente escolhidos, sem discriminações, de forma reservada, sem excessos e realizada por pessoa do mesmo sexo, em regra, não configura dano moral. Entretanto, a revista íntima que extrapola os padrões aceitáveis de razoabilidade, causando constrangimentos desnecessários à trabalhadora, deve ser indenizada. (TRT-2 - RO: 00023505420115020014 SP 00023505420115020014 A28, Relator: MANOEL ARIANO, Data de Julgamento: 02/07/2015, 14ª TURMA, Data de Publicação: 17/07/2015)
Em geral, as revistas realizadas nos pertences dos empregados também são aceitas pela maior parte da doutrina e jurisprudência, desde que de forma discreta e impessoal, não extrapolando os limites impostos aos poderes diretivos e fiscalizatórios patronais.
2.2 Uso da Internet e e-mail 
A utilização pelo empregado, do e-mail corporativo para enviar suas mensagens particulares poderá ser fiscalizada pelo detentor do poder empregatício. 
Contudo o empregado deverá ter ciência dessa fiscalização e da finalidade do uso do computador, qual seja a atividade funcional. A fiscalização, neste caso justifica-se devido ao fato de que o equipamento é uma ferramenta de trabalho.
Na mesma lógica, o e-mail pessoal é considerado inviolável.
Deveras, esse posicionamento favorável à fiscalização do e-mail corporativo e desfavorável à violação do e-mail particular pode ser observado na maioria das decisões do Tribunal Superior do Trabalho e dos Tribunais Regionais do Trabalho.
Ademais, o controle em relação ao uso da Internet não pode ser feito de forma abusiva, excessiva e arbitrária por parte do empregador. Tal controle deve ter como base os princípios da razoabilidade, necessidade e proporcionalidade.
Com efeito, o empregador deve definir a limitação do uso da Internet pelo empregado, informando-o se este pode ou não utilizar essa ferramenta para fins pessoais durante o horário de trabalho e quais as restrições acerca de sua utilização. 
Nesse sentido, caso o empregador determine que o empregado não pode utilizar a Internet, poderá o empregador fiscalizar o seu uso sem que seja configurada violação de direitos fundamentais do empregado.
Tal posicionamento se verifica no julgado a seguir:
RECURSO ORDINÁRIO RECORRENTE: ELTON MODESTO DE SOUZA DIAS RECORRIDO: CHOCOLATES KOPENHAGEN LTDA. ORIGEM: 76ª Vara do Trabalho de São Paulo (...) Ciente do código de conduta a ser respeitado pelos empregados, o reclamante armazenou arquivos pessoais na máquina da ré, contendo conteúdopornográfico (documentos 124/141), burlou o "firewall", que é um programa que filtra "sites" perigosos ou proibidos pela empresa, acessando "sites" proibidos, inclusive com prática de sexo virtual no horário de trabalho (documentos 217/285). (...) "Em tempos modernos, é comum ligar a indisciplina ao abuso cometido no mundo virtual, como o carregamento de programas clandestinos de computador, o uso da rede mundial para acesso a páginas com mensagens de ódio, de racismo ou de material pornográfico, bem como o uso indevido do correio eletrônico corporativo. A fim de evitar alegação de desconhecimento ou de ingenuidade, as empresas que lidam com sistemas informatizados (...) costumam ser mais severas no trato desse material (...). Por se tratar de ferramenta de trabalho de propriedade do empregador, é válida a estipulação de procedimentos que a empresa gostaria de ver obedecidos, não podendo haver insurreição por parte do empregado num assunto de ordem interna do empregador." (Homero Batista Mateus da Silva, in Curso de Direito do Trabalhado Aplicado, vol. 6, p. 267-268, Rio de Janeiro, Elsevier, 2009)
Outrossim, novas ferramentas de comunicação eletrônica, como o Skype, fornecidas pelo empregador ao empregado como ferramenta de trabalho, seguem a mesma lógica no que concerne à possibilidade da violação de seu conteúdo pelo empregador. Confira-se:
 DANOS MORAIS. INDENIZAÇÃO. COMUNICAÇÃO ELETRÔNICA. ACESSO AO CONTEÚDO DAS MENSAGENS ENVIADAS VIA SKYPE. Apesar de o skype se tratar de ferramenta de comunicação acessível ao público em geral, quando destinada pelo empregador como ferramenta de trabalho, equipara-se à ferramenta corporativa. Portanto, não ofende o direito à intimidade, tampouco viola o sigilo da correspondência, o acesso pelo empregador ao conteúdo das mensagens trocadas pelos seus empregados em computadores da empresa, durante o expediente de trabalho, mormente quando cientificados os trabalhadores dessa possibilidade. (TRT-12 - RO: 00007023820145120052 SC 0000702- 38.2014.5.12.0052, Relator: GISELE PEREIRA ALEXANDRINO, SECRETARIA DA 3A TURMA, Data de Publicação: 11/09/2015)
Nesse contexto, a fiscalização prima por evitar prejuízos causados pelo uso abusivo da internet e do correio eletrônico, tais quais: (i) a perda da produtividade pelo empregado; (ii) o recebimento de vírus pelo equipamento; (iii) spam ou lixo eletrônico; (iv) sobrecarga no sistema informático; e (v) pirataria.
Todavia, em sendo a mensagem de conteúdo íntimo e pessoal, a fiscalização de seu teor por parte do empregador, salvo autorização judicial, enseja violação de dois preceitos constitucionais: o que garante o sigilo da correspondência (artigo 5º XII) e o que assegura o direito à intimidade (artigo 5º X)[footnoteRef:5]. [5: BARROS, Alice M. de. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2011.] 
Mais ainda, poderá o empregado rescindir o contrato de trabalho alegando justa causa por parte do empregador, com base legal no artigo 483 da CLT, cabendo ainda indenização por dano moral e/ou material.
3. Conclusão
Pelo exposto, o poder empregatício encontra limites nos direitos fundamentais do empregado, tais como a intimidade e a vida privada. Afinal, o respeito a essa fronteira pelo poder empregatício é o que vai materializar a dignidade do trabalhador subordinado. 
Como visto, o conflito entre o direito à privacidade e o poder diretivo do empregador deve ser ponderado pelos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, bem como à luz dos princípios constitucionais garantistas. 
Nesse sentido, de rigor o uso do bom senso pelo empregador na condução e fiscalização dos empregados. Do mesmo modo, aos empregados compete aplicar o bom senso quanto à utilização das ferramentas disponibilizadas pelo empregador para a execução de suas atividades laborais. 
Com efeito, o excesso cometido tanto pelo empregador quanto pelo empregado é o que se configura em abuso, o qual deve ser vedado no ambiente de trabalho. 
Por fim, quando a linha divisória no choque do poder diretivo com a privacidade do empregado for muito tênue, há de prevalecer os direitos fundamentais garantidos ao empregado, pois toda a lógica jurídica se concentra em tal proteção à luz da Constituição Federal do Brasil.