Ação de repetição de Indébito

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3.6	Ação de repetição de Indébito
 
A ação de repetição de indébito é cabível quando há recolhimento indevido de tributo por parte do ente público ou por parte do próprio contribuinte, sendo portanto, pago indevidamente por sua cobrança faltar com amparo legal, ou exigência inconstitucional, ou fundamentada em lei inválida. Tal direito à restituição é amparado pela nossa Carta Magna, interpretação derivada da dos preceitos de competência tributária e do princípio da estrita legalidade, o que justifica sua motivação prescindir de previsão expressa em lei.
Destarte divergência doutrinária sobre a natureza tributária do tributo indevido, não se deve confundir o plano de existência com o de validade, pois, embora o tributo seja nulo, ele não perde sua natureza tributária.
No que concerne ao conceito de tributos que comportem, por natureza, transferência do respectivo encargo financeiro, a saber, tributos indiretos, conforme preceitua o art. 166[footnoteRef:0], do CTN, é importante delinear que há transferência jurídica[footnoteRef:1] quando normas jurídicas elegem como sujeito passivo pessoa distinta daquela que realiza o fato tributável, atribuindo a esse sujeito passivo meios jurídicos de reter ou reaver da pessoa que realizou esse fato o tributo pago, tal como ocorre na retenção, pela fonte pagadora, do imposto sobre a renda. Desse modo, conforme entendimento pacífico do STJ, haverá repercussão jurídica quando for instituído juridicamente a substituição tributária, separando a sujeição passiva tributária entre contribuinte e responsável e, também, quando o tributo tenha como fato gerador uma operação na qual duas pessoas participem, onerando o primeiro sujeito desta operação e possibilitando que esse primeiro sujeito, no âmbito do negócio celebrado, acrescente o ônus do tributo, repercutindo-o de modo direto e imediato no preço ao segundo sujeito da operação, de modo que, quando tratar de ação de restituição de indébito, a legitimidade assistirá apenas àquele que efetivamente houver desembolsado o valor a ser restituído, cumprindo-lhe provar haver sofrido o ônus do tributo, ou estar autorizado por quem o sofreu. Por fim, a interpretação do artigo ora aludido diz respeito à legitimidade ativa ad causam. Outrossim, em relação à exigência de prova da não repercussão, esta não se aplica ao pedido de restituição do valor pago através de lançamento de ofício, quando, tempos depois dos fatos geradores, a autoridade fiscal entende que o imposto devido é maior que o efetivamente recolhido. [0: Art. 166. A restituição de tributos que comportem, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro somente será feita a quem prove haver assumido o referido encargo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-la.] [1: Art. 128. Sem prejuízo do disposto neste capítulo, a lei pode atribuir de modo expresso a responsabilidade pelo crédito tributário a terceira pessoa, vinculada ao fato gerador da respectiva obrigação, excluindo a responsabilidade do contribuinte ou atribuindo-a a este em caráter supletivo do cumprimento total ou parcial da referida obrigação.] 
Prosseguindo, a ação de repetição de indébito caracteriza um direito a uma prestação, submetendo-se aos prazos prescricionais de 05 (cinco) anos, contados da data[footnoteRef:2] da extinção do crédito tributário, causada pelo adimplemento do mesmo, seja pelo pagamento, pela compensação ou pela conversão de depósito em renda, e da data em que se tornar definitiva a decisão, administrativa ou judicial, que reformar, anular ou rescindir decisão condenatória, acrescido da hipótese de inconstitucionalidade da lei em face da qual o tributo foi pago, entendido da data em que é publicada o acórdão no qual o Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade ou da data da publicação da Resolução do Senado que suspender, de modo erga omnes, o dispositivo declarado inconstitucional em sede de controle difuso. [2: Art. 168. O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados:I - nas hipótese dos incisos I e II do artigo 165, da data da extinção do crédito tributário; II - na hipótese do inciso III do artigo 165, da data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória.] 
A petição inicial obedecerá aos requisitos elencados no procedimento comum, conforme preceitua o art. 319[footnoteRef:3], CPC, formulando o pedido de condenação do ente público demandado à obrigação de restituir o montante pago indevidamente, com os acréscimos legais. [3: Art. 319. A petição inicial indicará: I - o juízo a que é dirigida; II - os nomes, os prenomes, o estado civil, a existência de união estável, a profissão, o número de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas ou no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica, o endereço eletrônico, o domicílio e a residência do autor e do réu; III - o fato e os fundamentos jurídicos do pedido; IV - o pedido com as suas especificações; V - o valor da causa; VI - as provas com que o autor pretende demonstrar a verdade dos fatos alegados; VII - a opção do autor pela realização ou não de audiência de conciliação ou de mediação. § 1o Caso não disponha das informações previstas no inciso II, poderá o autor, na petição inicial, requerer ao juiz diligências necessárias a sua obtenção. § 2o A petição inicial não será indeferida se, a despeito da falta de informações a que se refere o inciso II, for possível a citação do réu. § 3o A petição inicial não será indeferida pelo não atendimento ao disposto no inciso II deste artigo se a obtenção de tais informações tornar impossível ou excessivamente oneroso o acesso à justiça.
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Os acréscimos legais envolvem juros e atualização monetária e não são indispensáveis à propositura da ação, podendo ser formulados na fase executória. A atualização é feita através da SELIC em se tratando de indébito tributário federal e os entes estaduais e municipais são autônomos á para estabelecer os índices de juros e atualizações.
O requerente da ação (contribuinte) pode valer-se da antecipação da tutela jurisdicional, não havendo qualquer perigo de dano ou de irreversibilidade em desfavor da entidade pública correspondente O valor deverá ficar obrigatoriamente depositado em juízo, sendo liberado somente com o trânsito em julgado de uma sentença condenatória, devidamente liquidada e executada. 
A contestação oferecida pela Fazenda Pública demandada deve pautar-se em sustentar que o contribuinte não efetuou o pagamento de que se cuida, ou não tem legitimidade ativa para pleitear restituição ou afirmar que tal pagamento deu-se devidamente e alegar a ocorrência de prescrição. A réplica, por sua vez, só ocorrerá se a parte ré indicar fato modificativo, extintivo ou impeditivo do direito alegado na exordial, quais sejam: a transferência do ônus tributário a terceiro, ocorrência de prescrição ou a anterior restituição ou compensação de parte do valor a ser restituído. Caso não hajam provas a serem produzidas, nada obsta que o juiz julgue antecipadamente o mérito, nos termos do art. 355[footnoteRef:4], CPC. [4: Art. 355. O juiz julgará antecipadamente o pedido, proferindo sentença com resolução de mérito, quando: I - não houver necessidade de produção de outras provas; II - o réu for revel, ocorrer o efeito previsto no art. 344 e não houver requerimento de prova, na forma do art. 349.
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Quando do trânsito em julgado de sentença penal condenatória, oponível contra a Fazenda Pública, esta pode, em face de cumprimento de sentença, oferecer impugnação, baseada nos quesitos do art. 535, CPC, ipsis litteris: 
Art. 535. A Fazenda Pública será intimada na pessoa de seu representante judicial, por carga, remessa ou meio eletrônico, para, querendo, no prazo de 30 (trinta) dias e nos próprios autos, impugnar a execução, podendo arguir:
I - falta ou nulidade da citação se, na fase de conhecimento, o processocorreu à revelia;
II - ilegitimidade de parte;
III - inexequibilidade do título ou inexigibilidade da obrigação;
IV - excesso de execução ou cumulação indevida de execuções;
V - incompetência absoluta ou relativa do juízo da execução;
VI - qualquer causa modificativa ou extintiva da obrigação, como pagamento, novação, compensação, transação ou prescrição, desde que supervenientes ao trânsito em julgado da sentença.
§ 1o A alegação de impedimento ou suspeição observará o disposto nos arts. 146 e 148.
§ 2o Quando se alegar que o exequente, em excesso de execução, pleiteia quantia superior à resultante do título, cumprirá à executada declarar de imediato o valor que entende correto, sob pena de não conhecimento da arguição.
§ 3o Não impugnada a execução ou rejeitadas as arguições da executada:
I - expedir-se-á, por intermédio do presidente do tribunal competente, precatório em favor do exequente, observando-se o disposto na Constituição Federal;
II - por ordem do juiz, dirigida à autoridade na pessoa de quem o ente público foi citado para o processo, o pagamento de obrigação de pequeno valor será realizado no prazo de 2 (dois) meses contado da entrega da requisição, mediante depósito na agência de banco oficial mais próxima da residência do exequente.
§ 4o Tratando-se de impugnação parcial, a parte não questionada pela executada será, desde logo, objeto de cumprimento.
§ 5o Para efeito do disposto no inciso III do caput deste artigo, considera-se também inexigível a obrigação reconhecida em título executivo judicial fundado em lei ou ato normativo considerado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, ou fundado em aplicação ou interpretação da lei ou do ato normativo tido pelo Supremo Tribunal Federal como incompatível com a Constituição Federal, em controle de constitucionalidade concentrado ou difuso.
§ 6o No caso do § 5o, os efeitos da decisão do Supremo Tribunal Federal poderão ser modulados no tempo, de modo a favorecer a segurança jurídica.
§ 7o A decisão do Supremo Tribunal Federal referida no § 5o deve ter sido proferida antes do trânsito em julgado da decisão exequenda.
§ 8o Se a decisão referida no § 5o for proferida após o trânsito em julgado da decisão exequenda, caberá ação rescisória, cujo prazo será contado do trânsito em julgado da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal.
	Caso não seja oferecida impugnação, ou os pedidos feitos pela Fazenda Pública sejam rejeitados, deverá então ser expedido o precatório, relativamente à toda a quantia executada nos termos do art. 100[footnoteRef:5], CRFB. Ademais, o contribuinte pode optar por receber, por meio de precatório ou por compensação, o indébito tributário certificado por sentença declaratória transitada em julgado, conforme Súmula 461 do STJ. [5: Art. 100. Os pagamentos devidos pelas Fazendas Públicas Federal, Estaduais, Distrital e Municipais, em virtude de sentença judiciária, far-se-ão exclusivamente na ordem cronológica de apresentação dos precatórios e à conta dos créditos respectivos, proibida a designação de casos ou de pessoas nas dotações orçamentárias e nos créditos adicionais abertos para este fim.] 
Por fim, sobre o pagamento de precatórios, a EC nº 94 de 2016 traz a possibilidade de os entes públicos endividados financiarem o pagamento destes, não se aplicando, em tais hipóteses, os limites de endividamento estabelecidos no art. 52, VI e VII, da Constituição Federal, ou “quaisquer outros limites”. Dispõe, ainda, o fracionamento de precatórios cujo montante seja superior a 15% do total representado por todos os demais, os quais serão pagos parte (15% de seu montante) no exercício seguinte, e o saldo parcelado em cinco anos, permitindo-se “acordos diretos” nos quais o cidadão pode aceitar redução de até 40% do seu crédito para recebê-lo com maior brevidade (CF/88, art. 100, § 20). Outra inovação da Emenda consiste na permissão para que se utilizem, relativamente a Estados, Distrito Federal e Municípios que estejam em mora quanto ao pagamento de precatórios, os valores de depósitos judiciais referentes tanto a ações em que forem parte tais entes públicos ou mesmo depósitos relativos a ações entre partes litigantes inteiramente diversas (ressalvadas apenas os que digam respeito à verba de caráter alimentar) para pagar os precatórios por eles devidos (ADCT, art. 101).