O Recurso Administrativo

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PRIMEIRA QUESTÃO
 		O Recurso Administrativo, mesmo que intempestivo, deveria suspender a exigibilidade do crédito tributário. Com esta prerrogativa evita-se atos executivos da Fazenda quando pendente discussão suscitada pelo contribuinte/recorrente. Salvo melhor entendimento, não há sentido em permitir a oponibilidade da obrigação tributária até decisão sobre o Recurso, que, em tese, pode alterar o mérito do ato de lançamento. Sendo o direito tributário instrumento de limitação da propriedade privada, ainda que constitucionalmente estabelecida, o manejo de suas ferramentas, de modo prematuro, pode afetar direitos fundamentais do contribuinte/recorrente, tais como, a igualdade, liberdade do exercício profissional e igualdade bem como, ter efeitos concorrenciais, quando se tratar de pessoa jurídica.
 		Ademais, o juízo de admissibilidade e análise do pressuposto extrínseco (tempestividade) é atribuição do órgão ad quem, tal como previsto pelo art. 35 do decreto70.235/72, atualmente, do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais. 
 		Pelo primado da segurança jurídica, entende-se que a suspensão da exigibilidade, salvo melhor entendimento, deve ser sustada até análise do recurso pelo CARF, quando então, o contribuinte poderá, na via administrativa, recorrer da decisão que, eventualmente, declarar a intempestividade.
 		É preciso registrar que há divergência entre os tribunais sobre o que se discute neste ponto. No STJ, no entanto, parece haver jurisprudência sedimentada quanto a atribuir os efeitos do art. 151, III, do CTN aos Recursos intempestivos:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO N. 3/STJ. MARCO INICIAL DO CURSO DA PRESCRIÇÃO.MPUGNAÇÃO DE DÉBITO TRIBUTÁRIO NA VIA ADMINISTRATIVA. SUSPENSÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL. INTELIGÊNCIA DOS ARTS. 151, III, E 174, DO CTN. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1. "Nos termos da jurisprudência do STJ, a reclamação ou recurso administrativo, mesmo intempestivo, suspende a exigibilidade do crédito tributário e, por conseqüência o curso do prazo prescricional, enquanto perdurar o contencioso administrativo, nos termos do art. 151, III, do CTN". (EDcl no AgRg no REsp 1.401.122/PE, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 17/12/2013, DJe 03/02/2014) 2. Agravo interno não provido.
TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. INTERPOSIÇÃO DE RECURSO ADMINISTRATIVO INTEMPESTIVO, PELO CONTRIBUINTE. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO E DO PRAZO PRESCRICIONAL PARA O AJUIZAMENTO DA EXECUÇÃO FISCAL. ART. 151, III, DO CTN. PRECEDENTES DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. I. Nos termos da jurisprudência do STJ, "a reclamação ou recurso administrativo, mesmo intempestivo, suspende a exigibilidade do crédito tributário e, por consequência o curso do prazo prescricional, enquanto perdurar o contencioso administrativo, nos termos do art. 151, III, do CTN" (STJ, RCD no AREsp 623.936/RO, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, DJe de 19/02/2015). No mesmo sentido: STJ, AgRg no AgRg no REsp 1.478.651/SP, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 13/03/2015; EDcl no AgRg no REsp 1.401.122/PE, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, DJe de 03/02/2014; AgRg nos EDcl no REsp 1.225.654/RJ, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 16/05/2011. II. Agravo Regimental improvido.
 		As decisões ora comentadas, tal como outras no mesmo sentido, muitas vezes utilizam como base argumentativa a jurisprudência do Eg. STJ, sedimentada em decisões anteriores. Pelo que se pôde perceber as decisões mais recentes não tem carga argumentativa exaustiva e densa quanto ao tema. 
 Foram encontradas no TJ.MT e SP decisões que caminham na mesma linha do STJ, no sentido de reconhecer os efeitos do art. 151 aos Recursos intempestivos.
 		Não obstante o entendimento pacífico do Tribunal supramencionado, o TRF-1, por exemplo, entendeu que o Recurso apto a suspender a exigibilidade deve ser tempestivo, nos termos das leis reguladoras. Sendo assim, por interpretação literal, o Recurso intempestivo violaria o regramento legal. (AMS 5088 MG 96.01.05088-4 SEGUNDA TURMA SUPLEMENTAR JUÍZA IVANI SILVA DA LUZ (CONV.)
Da mais recente doutrina processual civil podemos extrair o seguinte conceito de jurisdição:
A jurisdição pode ser entendida como a atuação estatal visando à aplicação do direito objetivo ao caso concreto, resolvendo-se com definitividade uma situação de crise jurídica e gerando com tal solução a pacificação social. (Neves, 2018)
O processualista acima citado, Daniel Amorim Neves, entende que há função jurisdicional nos processos administrativos levados a termo pelo poder executivo, ainda que tenham ausência de definitividade. A premissa do autor está amparada no conceito do direito administrativo de exercício de funções típicas e atípicas pelos Poderes da República, sob este viés, a função jurisdicional seria precípua mas não exclusiva do Poder Judiciário.
Estabelecido o conceito, entendo que a jurisdição não é exercida por tribunais administrativos, visto que suas decisões são despidas de definitividade. No presente momento, pede-se vênia, trazer lição do Professor Paulo de Barros Carvalho:
A função jurisdicional, no Brasil, é primazia absoluta do Poder Judiciário. A idoneidade para dizer o direito é disseminada entre os outros Poderes e está aberta a quem quiser fazê-lo. Inobstante isso, só o Poder Judiciário transmite às suas manifestações o peso das decisões definitivas. (Carvalho, 2021)
Na doutrina processual civil, eleva-se como elemento da jurisdição a impossibilidade de sofrer limitações por órgãos ou poderes externos (Mitidiero, 2005). E, no mesmo caminho compreende-se que, a definitividade das decisões do poder judiciário é nomeada e compreendida pelo instituto da coisa julgada (Didier, 2015).
Athos de Gusmão Carneiro afirma, inclusive, que não há contencioso administrativo no Brasil
No Brasil, vigorando o princípio da “unidade da jurisdição”, não existe o “contencioso administrativo” propriamente dito, a “jurisdição administrativa”. (Carneiro, 2012)
Pela estreita conexão e diálogo com o direito tributário trazemos o entendimento de jurisdição à luz do Direito Administrativo, em primeiro lugar, com o entendimento do Professor Diogo de Figueiredo Moreira Neto:
Sob o princípio da unidade de jurisdição, insculpido no art. 5.o, XXXV, da Constituição, a função jurisdicional é predominante e quase que exclusivamente atribuída ao Poder Judiciário. (Neto, 2014)
Para o eminente Professor há exercício da função jurisdição pelo legislativo quando julga o presidente da república, e pelo executivo, quando atua sobre sentença penal condenatória, como, por exemplo, no indulto. Já para José dos Santos Carvalho Filho, a função jurisdicional também é exercida pelo legislativo em julgamentos promovidos pelo Congresso Nacional, jamais pelo executivo.
O Procurador do Município do Rio de Janeiro e autor, Rafael Carvalho Rezende Oliveira, entende que a função jurisdicional é exercida apenas e tão somente pelo Poder Judiciário, projeção do conceito de jurisdição una. (Oliveira, 2018).
Pelo que se pode perceber a discussão sobre a jurisdição administrativa não é tema pacífico, mormente, em campos do conhecimento jurídico mais afeitos ao conceito de jurisdição, como o direito processual civil, e ainda, sobre a temática de resolução de conflitos pela via administrativa, o que, salvo melhor entendimento, é um tópico clássico do direito administrativo.
Avançado sobre o tema, tem-se que os Tribunais Administrativos não podem exercer controle de legalidade de inconstitucionalidade, nos termos do art. 26-A, do decreto 70.235/72, bem como da súmula 02 do CARF.
Por fim, não pode a decisão que julga o recurso afrontar o princípio da reformatio in pejus. A doutrina reconhece certa dificuldade em aplicar decisão mais gravosa no Processo Administrativo Fiscal Federal, uma vez que, o ato de lançamento é levado a termopela Receita Federal do Brasil, e o julgamento de Recursos é de competência do CARF. (Rocha, 2018).
A jurisprudência do CARF é firme no sentido de manter a higidez do principio, ta como, no processo 13161.002140/2007-04.
O ônus da prova é da Administração para provar a legalidade do ato de lançamento e do contribuinte para demonstrar seu direito. Sobre o tempo para admissibilidade das provas há entendimento da Professora Fabiana Del Padre Tomé, em sua obra acerca das provas, entendendo que a regra das provas deve ser a estabelecida no decreto 70.235.
No caso de juntada de novas provas a parte adversa deve ser ouvida, de modo a se respeitar o efetivo e substancial contraditório.
O CPC é tem aplicação supletiva, devendo ter suas regras trazidas à demanda sempre que houver lacuna na lei administrativa processual. O art. 103-A da Carta da República diz expressamente que a súmula vinculante impõe seus efeitos sobre à Administração Pública.
Os entendimentos do STF e STJ devem e podem ser vetores interpretação do CARF, sem contudo, possuírem aplicabilidade obrigatória. Por outro lado, decisões do STF e STJ devem ser aplicadas sim. No CARF, há, inclusive previsão regimental neste sentido, conforme o art. 62,bem como decisão neste sentido:
Acórdão 9303-003.835 Rel. Tatiana Midori Julgado em 28/04/2016 (CSRF) “As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional, na sistemática prevista pelo art. 543C da lei 5.869/73, ou dos Arts. 1036 a 1041 da Lei 13.105/15, deverão ser reproduzidas pelos conselheiros no julgamento dos recursos no âmbito do CARF.
A LINDB é sim aplicável no Processo Administrativo, dentre outros argumentos, por ser norma geral do ordenamento jurídico:
Fl. 30 do Acórdão n.º 1201-002.982 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16682.720863/2017-61;A interpretação tributária feita pelo juiz tem de estar sujeita às mesmas diretrizes que vinculam o administrador tributário. Por identidade de razão, autoridades administrativas judicantes (como o CARF) não podem, para decidir casos, usar conjunto próprio e autônomo de referências jurídicas, diversas das que estão a vincular o administrador tributário ativo e o Poder Judiciário. Convém não esquecer que, ao menos nesse sentido, o Direito é uno, e que a autoridade judicante administrativa em matéria tributária nada mais faz do que aplicar o Direito, e não outra coisa qualquer.” (grifos nossos)
A aplicação da LINDB no PAF é instrumento da segurança jurídica e da confiança legitimidade do particular. Um dos três Acõrdãos do CARF expostos na questão apenas, é contrário ao tema da aplicabilidade d LINDB ao PAF.
Por fim, entendemos que o agente público só pode ser aplicado à pessoa natural no exercício da função administrativa.
Questão 6
A propositura de demanda judicial importa na renúncia ao processo administrativo sobre os fatos veiculados na demanda. O entendimento é esposado pelos Tribunais Judiciais além de ser objeto da súmula 01 do CARF.
Questão 07
Entendo que o voto de qualidade viola o princípio da legalidade, expressamente previsto na Constituição da República. Ao lançar mão do voto de qualidade há, por certo, dúvida sobre a higidez, exigibilidade ou outros aspectos do ato tributário imposto ao contribuinte. Ora, se o direito tributário é informado e animado pelo primado da legalidade, e por isso, impõe que o fisco assim atue, não pode haver imposição na zona cinzenta.
Salvo melhor entendimento, o primado da igualdade no Estado de Direito é norma cogente, devendo, por certo, ser respeitada pela administração, inclusive, por razões óbvias quando esta administração é “parte processual”. Sendo certo, é claro, que o interesse do ente federativo no processo administrativo fiscal não é arrecadar, impor a qualquer tempo e condição a invasão no patrimônio. Pelo que se entende, o PAF é instrumento do controle de legalidade do lançamento.
Avançando sobre o tema, temos como pertinente abordar o princípio do devido processo legal. Sob um de seus corolários, a paridade de armas, compreendemos que o voto de qualidade desequilibra o balança das armas e meios processuais.
Por derradeiro, há autores que defendem que no caso de dúvida, deve prevalecer tese mais favorável ao contribuinte, baseando esta pretensão através de analogia com direito penal. Em que pese tal entendimento, o art. 112 do CTN parece, no seio do direito tributário, aplicar a norma mais favorável ao contribuinte.
Sob minha ótica o conceito comporta subsunção a todo e qualquer procedimento fiscal, seja qual for a sua origem, modalidade de lançamento ou ato que crie sua existência.