ATIVIDADE 4 DIREITO TRIBUTÁRIO II

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ATIVIDADE 4 DIREITO TRIBUTÁRIO II
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Elabore um comentário, com base nas normas de Direito Tributário, doutrina e
jurisprudência recente, acerca:
a) Sigilo Bancário;
O sigilo bancário, previsto pela Lei Complementar n. 104, de 10 de janeiro de 2001, é
visto como parte da intimidade do indivíduo, que confia ao banco as suas intenções
e projetos, fazendo-o, muitas vezes, de seu confidente. Devido ao fluxo de capital e a
necessidade de contratar com os bancos o cliente passou a notar a necessidade de
confiar seus dados às instituições financeiras, daí a necessidade de se resguardar
essas informações, provenientes de clientes dessas instituições.
O sigilo bancário tem caráter de sigilo profissional, haja vista que a atividade
profissional demanda conhecimento de dados e fatos que estão afetos à intimidade
do cliente.
Importante destacar que, o sigilo não existe para proteger a intimidade do banco,
mas para proteger a intimidade do indivíduo, pois, caso contrário, o estabelecimento
bancário poderia fornecer informações sobre qualquer cliente, sem qualquer tipo de
sancionamento, uma vez que estaria exercendo a faculdade de abrir mão de sua
própria intimidade.
Portanto, o banco possui a obrigação de manter em sigilo as informações que
obtiver a respeito de seus clientes.
b) Sigilo Fiscal;
O sigilo fiscal encontra-se previsto no art. 198, do CTN e impõe à Fazenda Pública a
obrigação de guardar segredo sobre informações pessoais e patrimoniais de seus
contribuintes, as quais possua em decorrência de sua atuação fiscalizatória e
arrecadatória, haja vista ser o sigilo patrimonial um desdobramento do direito de
proteção à intimidade, assegurado pela Constituição da República.
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Destaque-se que, a legislação trouxe várias hipóteses de quebra de sigilo fiscal, sem
autorização judicial, permitindo o intercâmbio de informações no âmbito da
Administração Pública, o que permite entender que o Ministério Público pode ter
acesso a dados sigilosos independentemente de autorização judicial, tendo em vista
seu poder requisitório, até porque, de alguma forma, não deixa de fazer parte da
Administração Pública.
Assim, a doutrina de Eduardo Sabbag reforça esse entendimento, pois bem:
“Cabe ressaltar que a LC n.º 104/2001 permitiu ressalvas de
importância ao princípio do sigilo fiscal, por não vedar a divulgação
de (I) informações relativas a representações fiscais para fins
penais, (II) inscrições na dívida ativa da Fazenda Pública e (III)
parcelamento ou moratória (art. 198, § 3.º, do CTN)”.
Sabbag (2020, p. 421)
O art. 5º, XII, da CF garante o sigilo como princípio constitucional, vejamos:
Art. 5º. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se
aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à
liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
XII - e inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de
dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas
hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou
instrução processual penal;
Sabbag (2020, p. 420) esclarece que, “ao Fisco, cabe o poder de fiscalizar e, da
mesma forma, o dever de manter sigilo das informações obtidas, sujeitando-se a
penas administrativas e criminais, caso não o cumpra (art. 198 do CTN)”.
Nesse sentido, podemos compreender que existe a possibilidade da quebra
(relativização) do direito aos sigilos bancário e fiscal, dado o disposto no inciso XII
do artigo 5º da Constituição Federal de 1988, uma vez que o dispositivo prevê a
inviolabilidade do sigilo da correspondência, das comunicações telegráficas, de
dados e das comunicações telefônicas, excepcionado, neste último caso e por meio
de ordem judicial.
Nas hipóteses de investigação e processo criminais as informações protegidas por
sigilo fiscal não perdem seu caráter sigiloso, mesmo após sua entrega a órgãos,
entidades e autoridades requisitantes ou solicitantes nas hipóteses admitidas pelos
arts. 198 e 199 do CTN, leia-se:
Art. 198. Sem prejuízo do disposto na legislação criminal, é vedada a divulgação, por
parte da Fazenda Pública ou de seus servidores, de informação obtida em razão do ofício
sobre a situação econômica ou financeira do sujeito passivo ou de terceiros e sobre a
natureza e o estado de seus negócios ou atividades. (Redação dada pela Lei
Complementar nº 104, de 10 de janeiro de 2001).
§ 1º Excetuam-se do disposto neste artigo, além dos casos previstos no art. 199, os
seguintes:
I - requisição de autoridade judiciária no interesse da justiça;
II - solicitações de autoridade administrativa no interesse da Administração Pública,
desde que seja comprovada a instauração regular de processo administrativo, no
órgão ou na entidade respectiva, com o objetivo de investigar o sujeito passivo a que
se refere a informação, por prática de infração administrativa.
(...)
§ 3º Não é vedada a divulgação de informações relativas a:
I - representações fiscais para fins penais;
II - inscrições na Dívida Ativa da Fazenda Pública;
III - parcelamento ou moratória.
Art. 199. A Fazenda Pública da União e as dos Estados, do Distrito Federal e dos
Municípios prestar-se-ão mutuamente assistência para a fiscalização dos tributos
respectivos e permuta de informações, na forma estabelecida, em caráter geral ou
específico, por lei ou convênio.
Parágrafo único. A Fazenda Pública da União, na forma estabelecida em tratados,
acordos ou convênios, poderá permutar informações com Estados estrangeiros no
interesse da arrecadação e da fiscalização de tributos.
Nesse mesmo sentido, temos a jurisprudência do STF:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. DIREITO
AO SIGILO BANCÁRIO. DEVER DE PAGAR IMPOSTOS. REQUISIÇÃO DE INFORMAÇÃO
DA RECEITA FEDERAL ÀS INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS. ART. 6º DA LEI
COMPLEMENTAR 105/01. MECANISMOS FISCALIZATÓRIOS. APURAÇÃO DE
CRÉDITOS RELATIVOS A TRIBUTOS DISTINTOS DA CPMF. PRINCÍPIO DA
IRRETROATIVIDADE DA NORMA TRIBUTÁRIA. LEI 10.174/01. 1. O litígio
constitucional posto se traduz em um confronto entre o direito ao sigilo bancário e o
dever de pagar tributos, ambos referidos a um mesmo cidadão e de caráter
constituinte no que se refere à comunidade política, à luz da finalidade precípua da
tributação de realizar a igualdade em seu duplo compromisso, a autonomia
individual e o autogoverno coletivo. 2. Do ponto de vista da autonomia individual, o
sigilo bancário é uma das expressões do direito de personalidade que se traduz em
ter suas atividades e informações bancárias livres de ingerências ou ofensas,
qualificadas como arbitrárias ou ilegais, de quem quer que seja, inclusive do Estado
ou da própria instituição financeira. 3. Entende-se que a igualdade é satisfeita no
plano do autogoverno coletivo por meio do pagamento de tributos, na medida da
capacidade contributiva do contribuinte, por sua vez vinculado a um Estado
soberano comprometido com a satisfação das necessidades coletivas de seu Povo.
4. Verifica-se que o Poder Legislativo não desbordou dos parâmetros
constitucionais, ao exercer sua relativa liberdade de conformação da ordem jurídica,
na medida em que estabeleceu requisitos objetivos para a requisição de informação
pela Administração Tributária às instituições financeiras, assim como manteve o
sigilo dos dados a respeito das transações financeiras do contribuinte,
observando-se um translado do dever de sigilo da esfera bancária para a fiscal. 5. A
alteração na ordem jurídica promovida pela Lei10.174/01 não atrai a aplicação do
princípio da irretroatividade das leis tributárias, uma vez que aquela se encerra na
atribuição de competência administrativa à Secretaria da Receita Federal, o que
evidencia o caráter instrumental da norma em questão. Aplica-se, portanto, o artigo
144, §1º, do Código Tributário Nacional. 6. Fixação de tese em relação ao item “a” do
Tema 225 da sistemática da repercussão geral: “O art. 6º da Lei Complementar
105/01 não ofende o direito ao sigilo bancário, pois realiza a igualdade em relação
aos cidadãos, por meio do princípio da capacidade contributiva, bem como
estabelece requisitos objetivos e o translado do dever de sigilo da esfera bancária
para a fiscal”. 7. Fixação de tese em relação ao item “b” do Tema 225 da sistemática
da repercussão geral: “A Lei 10.174/01 não atrai a aplicação do princípio da
irretroatividade das leis tributárias, tendo em vista o caráter instrumental da norma,
nos termos do artigo 144, §1º, do CTN”. 8. Recurso extraordinário a que se nega
provimento. (grifei)
(RE 601314, Relator(a): EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2016,
ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-198 DIVULG
15-09-2016 PUBLIC 16-09-2016)
Assim, o sigilo fiscal tem como objetivo evitar a invasão da privacidade, seja da
pessoa natural, seja da pessoa jurídica, uma vez que a divulgação de informações
sigilosas sobre a condição econômica e financeira do contribuinte, e que estão em
poder e sob a guarda do fisco, pode ter consequências danosas.
c) Sigilo Profissional e Sigilo Funcional.
O sigilo profissional, o sigilo telefônico e as demais espécies de proteção à
intimidade, vida privada, honra e imagem também encontram-se protegidos pelo
texto do art. 5º da CF, em seus incisos X e XII. Alguns profissionais, como médicos,
advogados, sacerdotes, jornalistas e psicólogos, estão sujeitos ao sigilo profissional
e legalmente obrigados a manter o sigilo das informações obtidas para não incorrer
em crime, previsto no Código Penal.
Assim também entende Sabbag (2020, p. 420) quando diz que “pessoas legalmente
obrigadas ao sigilo (médicos, psicólogos, advogados etc.), mesmo intimadas pela
via administrativa, não serão compelidas a prestar informações“.
O sigilo funcional aproxima-se do sigilo profissional e cuida para que informações
de conhecimento do agente público como informações pessoais e/ou cadastrais
dos contribuintes, cadastros de regularidade fiscal, informações agregadas que não
identifiquem o sujeito passivo, dentre outras, as quais obteve por meio do cargo que
ocupa, não sejam divulgadas indevidamente.
O sigilo funcional para os servidores públicos do poder executivo federal encontra-se
previsto no inciso VIII, art. 116, da Lei nº 8.112/1990, a saber:
Art. 116. São deveres do servidor:
(...)
VIII - guardar sigilo sobre assunto da repartição;
O servidor público que, com dolo ou culpa, revelar informações fiscais do
contribuinte ou, por qualquer outro meio, valer-se das informações as quais têm
acesso em decorrência do cargo que ocupa está sujeito inclusive a sanções penais,
incorrendo, portanto, nas penas do art. 325 do CP, que prescreve:
Art. 325 . Revelar fato de que tem ciência em razão do cargo e que deva permanecer em
segredo, ou facilitar-lhe a revelação:
Pena - detenção, de seis meses a dois anos, ou multa, se o fato não constitui crime mais
grave.
§ 1o Nas mesmas penas deste artigo incorre quem:
I – permite ou facilita, mediante atribuição, fornecimento e empréstimo de senha ou
qualquer outra forma, o acesso de pessoas não autorizadas a sistemas de
informações ou banco de dados da Administração Pública;
II – se utiliza, indevidamente, do acesso restrito.
§ 2o Se da ação ou omissão resulta dano à Administração Pública ou a outrem:
Pena – reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e multa.
Ademais, o próprio Código Penal traz o conceito de funcionário público e as
hipóteses de majoração da pena, vejamos:
Art. 327. Considera-se funcionário público, para os efeitos penais, quem, embora
transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública.
§ 1º - Equipara-se a funcionário público quem exerce cargo, emprego ou função em
entidade paraestatal, e quem trabalha para empresa prestadora de serviço contratada
ou conveniada para a execução de atividade típica da Administração Pública.
§ 2º - A pena será aumentada da terça parte quando os autores dos crimes previstos
neste Capítulo forem ocupantes de cargos em comissão ou de função de direção ou
assessoramento de órgão da administração direta, sociedade de economia mista,
empresa pública ou fundação instituída pelo poder público.
Vejamos a jurisprudência do STJ nesse sentido:
AÇÃO PENAL ORIGINÁRIA. DENÚNCIA. IMPUTAÇÃO DOS CRIMES DE VIOLAÇÃO DE
SIGILO FUNCIONAL E DE PREVARICAÇÃO, POR DUAS VEZES. DESCRIÇÃO DE
CONDUTAS CONCRETAS QUE SE SUBSUMEM, EM TESE, AOS TIPOS PENAIS.
INÍCIO DE PROVA RAZOÁVEL (JUSTA CAUSA). RECEBIMENTO. AFASTAMENTO
CAUTELAR DO CARGO DE DESEMBARGADOR POR 1 (UM) ANO.
1. Denúncia oferecida pelo Ministério Público Federal decorrente de
desmembramento de inquérito no qual ainda se apura indícios de corrupção, em
investigação de fraude nos cálculos de tarifas de ônibus urbanos de Macapá em
2007 e 2010, porquanto nas duas ocasiões os valores dessas tarifas foram
definidos judicialmente com a participação do imputado.
2. A peça acusatória imputa a prática do crime de violação de sigilo funcional (art.
325, § 2º, c.c. o art. 327, § 2º, do Código Penal), sob a alegação de que o acusado,
valendo-se da condição de Corregedor-Geral de Justiça, obteve acesso a autos
sigilosos de interceptação telefônica de advogado que trabalhava no escritório do
filho do denunciado, conduta essa que teria frustrado a citada investigação.
3. Imputa-se também ao acusado o delito de prevaricação (art. 319, c.c. o art. 327, §
2º, do Código Penal) por duas vezes, na forma do art. 69 do Código Penal,
consubstanciado na designação, mediante edição de portarias da
Corregedoria-Geral de Justiça, para que duas juízas de direito passassem a atuar em
comarcas distantes de onde vinham desempenhando ordinariamente as suas
funções, como retaliação por prestarem depoimentos como testemunhas em
procedimento disciplinar instaurado na Corregedoria Nacional do Conselho Nacional
de Justiça em desfavor do denunciado.
4. É cediço que, à luz do disposto no art. 41 do Código de Processo Penal, a
denúncia deve ser recebida quando, além de descrever condutas concretas que se
subsumem a normas penais abstratas, encontra-se calcada em indício razoável de
prova para fundamentar a justa causa da persecução estatal.
5. Em relação ao delito de violação do sigilo funcional, há nos autos depoimentos
prestados em reclamação disciplinar que tramita na Corregedoria Nacional do
Conselho Nacional de Justiça, cuja alegada nulidade não foi reconhecida em sede
de writ impetrado no Supremo Tribunal Federal quando da análise de pedido liminar
formulado no referido mandamus. Quanto ao crime de prevaricação, não há negativa
do denunciado quanto à movimentação das magistradas para atuarem em
comarcas distantes, sendo certo que a avaliação mais aprofundada quanto à
presença dos elementos do tipo, como a intenção de "satisfazer interesse ou
sentimento pessoal", reclama dilação probatória.
6. Diante da gravidade das condutas imputadas ao denunciado e que configuram,
em tese, violação aos deveres funcionais da magistratura, impõe-se o afastamento
cautelar do cargo de Desembargador, na forma deliberada pelo Conselho Nacional
de Justiça.
7. Denúncia recebida. Afastamento cautelar do réu do cargo de Desembargador pelo
prazo de 1 (um) ano a contar deste recebimento. (grifei)
(APn 812/DF, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, CORTE ESPECIAL, julgado em
19/08/2015, DJe 05/11/2015)
No caso apresentado, demonstra-se necessário o afastamento do funcionário
público a fim de se garantir que não haja obstrução do processo no sentido de se
apurar a veracidade dos fatos a ele imputados.
A intenção do legislador é impor ao servidor públicoo dever de guardar segredo
sobre informações sigilosas a que tiver conhecimento no exercício do cargo.
Desta forma, podemos dizer que os sigilos bancário e fiscal têm origem no dever de
sigilo funcional.