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ATIVIDADE INDIVIDUAL Matriz de atividade individual Disciplina: Direito Societário | Sociedade LTDA Módulo: 4 Aluno: Bárbara Souto Faria Gonzaga Turma: 0521-1_4 Tarefa: Orientação Jurídica | Parecer Parecer e comentários críticos sobre a elaboração do contrato social de uma sociedade limitada EMENTA: DIREITO SOCIETÁRIO. SOCIEDADE LIMITADA. SÓCIO INCAPAZ OU RELATIVAMENTE INCAPAZ. INTEGRALIZAÇÃO DO CAPITAL SOCIAL COM BENS. DISTRIBUIÇÃO DE LUCROS. ADMINISTRAÇÃO DA SOCIEDADE POR PESSOA JURÍDICA. CONSELHO FISCAL. FALECIMENTO DE SÓCIO. QUOTAS PREFERENCIAIS. I. RELATÓRIO Trata-se de um parecer jurídico com esclarecimentos acerca da constituição de uma sociedade empresarial limitada, de prestação de serviços e a constituição do seu contrato social, em que será analisado, principalmente, os pontos acordados pelos sócios e a sua legalidade, bem como o apontamento de cláusulas obrigatórias e para mitigação de riscos. Conforme narrado, a pretensão dos sócios é a de que a sociedade seja denominada “XPTO-05 LTDA” (doravante, XPTO-05), tendo como objeto a prestação de serviços de redação de textos, com 1 (um) sócio Pessoa Jurídica e 8 (oito) sócios Pessoas Naturais, sendo um deles menor de idade. Ademais, pretendem que a socidade seja de prazo indeterminado; com capital social de R$10.000,00 (dez mil reais), com a integralização em um prazo de 1 (um) ano, dividido em 12 parcelas, sendo que o sócio Pessoa Jurídica e o sócio menor desejam integralizar o capital com bens. Pretendem, ainda, que a distribuição de lucros seja feita de forma desigual e que a administração seja feita por uma Pessoa Jurídica. 2 Por fim, os sócios não mencionaram nada a respeito da solução em caso de falecimento de sócio e da adoção de conselho fiscal ou de administração na sociedade. Também não abordaram a questão de inclusão de quotas preferenciais, a regra de fonte supletiva e as formas de cessão das quotas e exclusão de sócio minoritário. Além disso, demonstraram não possuir conhecimento a respeito do acordo de sócios nas sociedades limitadas. Ressalta-se, ainda, que o objeto social da empresa é lícito, possível e determinado, e especifica as atividades desempenhadas, estando de acordo com a lei. É o relatório. Passa-se ao parecer opinativo. II. DOS FUNDAMENTOS Importante ressaltar que a Sociedade Limitada é disciplinada pelo Código Civil, em seus arts. 1.052 a 1.087. Havendo omissão, serão aplicadas, de maneira subsidiária (ou supletiva), as normas que disciplinam a Sociedade Simples (arts. 977 a 1.032 do Código Civil) ou a Lei de Sociedades Anônimas (Lei nº 6.404/76), caso assim estabelecido no Contrato Social. Com relação ao Contrato Social, necessário que contenha os requisitos presentes no art. 977, no que for compatível. Nesta toada, curial transcrever as cláusulas obrigatórias para posterior análise. Vejamos: Art. 997. A sociedade constitui-se mediante contrato escrito, particular ou público, que, além de cláusulas estipuladas pelas partes, mencionará: I - nome, nacionalidade, estado civil, profissão e residência dos sócios, se pessoas naturais, e a firma ou a denominação, nacionalidade e sede dos sócios, se jurídicas; II - denominação, objeto, sede e prazo da sociedade; III - capital da sociedade, expresso em moeda corrente, podendo compreender qualquer espécie de bens, suscetíveis de avaliação pecuniária; IV - a quota de cada sócio no capital social, e o modo de realizá-la; V - as prestações a que se obriga o sócio, cuja contribuição consista em serviços; VI - as pessoas naturais incumbidas da administração da sociedade, e seus poderes e atribuições; VII - a participação de cada sócio nos lucros e nas perdas; VIII - se os sócios respondem, ou não, subsidiariamente, pelas obrigações sociais. Parágrafo único. É ineficaz em relação a terceiros qualquer pacto separado, contrário ao disposto no instrumento do contrato. Apresentadas as cláusulas obrigatórias, passa-se à análise dos questionamentos levantados pelos sócios. II.a) Da composição da sociedade De acordo com as características descritas, a sociedade será composta por 9 (nove) sócios, sendo um deles uma Pessoa Jurídica e outro menor de idade. Neste contexto, curial realizar alguns apontamentos sobre a composição societária pretendida. Em relação ao sócio menor de idade, nos termos do art. 972 do Código Civil, “podem exercer a atividade de empresário os que estiverem em pleno gozo da capacidade civil e não forem legalmente impedidos”. Sobre o tema, o item 3.1 do Manual de Registro da Sociedade Limitada, aprovado pelo Anexo IV da Instrução Normativa nº 81/2020 do Departamento de Registro Empresarial e Integração (DREI)1, assim dispõe: 3.1. CAPACIDADE PARA SER SÓCIO Pode ser sócio de sociedade limitada, desde que não haja impedimento legal: I - o maior de dezoito anos, brasileiro(a) ou estrangeiro(a), que estiverem em pleno gozo da capacidade civil; II - o menor emancipado; III - os relativamente incapazes desde que assistidos; IV - os menores de dezesseis anos (absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil), desde que representados; V - pessoa jurídica nacional ou estrangeira; e VI - o Fundo de Investimento em Participações (FIP), desde que devidamente representado por seu administrador. (Grifou-se) Nesta toada, conforme se infere do item acima descrito, terá capacidade para ser sócio o menor de dezesseis anos (menores impúberes), desde que representado. Sobre o tema, o art. 1.690 do Código Civil assim dispõe: Art. 1.690. Compete aos pais, e na falta de um deles ao outro, com exclusividade, representar os filhos menores de dezesseis anos, bem como 1Manual de Registro da Sociedade Limitada – Anexo IV, item 3.1. Disponível em: https://www.gov.br/produtividade-e-comercio-exterior/pt- br/images/REPOSITORIO/SEMPE/DREI/INs_EM_VIGOR/ANEXOS_2020/IN81/INa_DREIa_81a_2020a_- a_Anexoa_IV.pdf acesso em 26/05/2021. https://www.gov.br/produtividade-e-comercio-exterior/pt-br/images/REPOSITORIO/SEMPE/DREI/INs_EM_VIGOR/ANEXOS_2020/IN81/INa_DREIa_81a_2020a_-a_Anexoa_IV.pdf%20acesso%20em%2026/05/2021 https://www.gov.br/produtividade-e-comercio-exterior/pt-br/images/REPOSITORIO/SEMPE/DREI/INs_EM_VIGOR/ANEXOS_2020/IN81/INa_DREIa_81a_2020a_-a_Anexoa_IV.pdf%20acesso%20em%2026/05/2021 https://www.gov.br/produtividade-e-comercio-exterior/pt-br/images/REPOSITORIO/SEMPE/DREI/INs_EM_VIGOR/ANEXOS_2020/IN81/INa_DREIa_81a_2020a_-a_Anexoa_IV.pdf%20acesso%20em%2026/05/2021 4 assisti-los até completarem a maioridade ou serem emancipados. (Grifou-se) O que se extrai, portanto, da inteligência do artigo supra, é que os menores de 16 (dezesseis), desde que representados por seus pais ou tutor, poderão participar como sócios quotistas de sociedades limitadas. Já os relativamente incapazes, maiores de 16 (dezesseis) anos e menores de 18 (dezoito) anos, denominados menores púberes, devem ser assistidos por seus pais ou tutores2 Cabe ressaltar que em ambas as situações, os pais ou tutor do menor deverão constar no preâmbulo do Contrato Social e assiná-lo. Desta forma, ressaltados os pormenores referente ao sócio menor, necessário novos esclarecimentos acerca da sua idade, para determinar se será assistido ou representado. II.b) Da administração Em relação à administração da empresa, infere-se do Manual de Registro da Sociedade Limitada3, que menores de dezesseis anos e relativamente incapazes não poderão ser administradores de sociedade limitada. Inclusive, no mesmo sentido é pacificado o entendimento pelo egrégio Supremo Tribunal Federal (STF). Vejamos: SOCIEDADE POR QUOTAS DE RESPONSABILIDADE LIMITADA. PARTICIPAÇÃO DE MENORES, COM CAPITAL INTEGRALIZADO E SEM PODERES DE GERENCIA E ADMINISTRAÇÃO COM COTISTAS. ADMISSIBILIDADERECONHECIDA, SEM OFENSA AO ART. 1 DO CÓDIGO COMERCIAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO NÃO CONHECIDO. (RE 82433, Relator(a): XAVIER DE ALBUQUERQUE, Tribunal Pleno, julgado em 26/05/1976, DJ 08-07-1976 PP-05130 EMENT VOL-01027-09 PP-02692 RTJ VOL-00078-02 PP-00608) 2 Art. 71 do Código de Processo Civil, disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015- 2018/2015/lei/l13105.htm acesso em 26/05/2021; 3 Manual de Registro da Sociedade Limitada – Anexo IV, item 3.3. Disponível em: https://www.gov.br/produtividade-e-comercio-exterior/pt- br/images/REPOSITORIO/SEMPE/DREI/INs_EM_VIGOR/ANEXOS_2020/IN81/INa_DREIa_81a_2020a_- a_Anexoa_IV.pdf acesso em 26/05/2021. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13105.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13105.htm https://www.gov.br/produtividade-e-comercio-exterior/pt-br/images/REPOSITORIO/SEMPE/DREI/INs_EM_VIGOR/ANEXOS_2020/IN81/INa_DREIa_81a_2020a_-a_Anexoa_IV.pdf%20acesso%20em%2026/05/2021 https://www.gov.br/produtividade-e-comercio-exterior/pt-br/images/REPOSITORIO/SEMPE/DREI/INs_EM_VIGOR/ANEXOS_2020/IN81/INa_DREIa_81a_2020a_-a_Anexoa_IV.pdf%20acesso%20em%2026/05/2021 https://www.gov.br/produtividade-e-comercio-exterior/pt-br/images/REPOSITORIO/SEMPE/DREI/INs_EM_VIGOR/ANEXOS_2020/IN81/INa_DREIa_81a_2020a_-a_Anexoa_IV.pdf%20acesso%20em%2026/05/2021 Insta salientar que, nos termos do art. 972, §3°, II, do Código Civil, em caso de participação de sócio menor de 18 (dezoito) anos, não emancipado, o capital social da sociedade deve estar totalmente integralizado no momento do registro do ato constitutivo4. Desta forma, cabe ressaltar que, in casu, a intenção de realizar o parcelamento em 12 (doze) vezes, em um prazo de 1 (um) ano, não é possível, ante a existência de sócio menor. Noutro giro, em que pese à sócia Pessoa Jurídica, não há nenhum óbice. Inclusive, conforme mencionado alhures, o item 3.1 do Manual de Registro da Sociedade Limitada, em seu inciso V, prevê que pessoas jurídicas tanto nacionais como estrangeiras possuem capacidade de serem sócias. Contudo, em que pese a administração da sociedade, no item 3.3 do Manual, bem como no art. 997, inciso VI, do Código Civil, está prevista a impossibilidade de a Pessoa Jurídica figurar como administradora da sociedade. Vejamos: 3.3. IMPEDIMENTOS PARA SER ADMINISTRADOR Não pode ser administrador de sociedade limitada a pessoa: I - menor de dezesseis anos e/ou relativamente incapaz (art. 974 do Código Civil); II - pessoa Jurídica (art. 997, inciso VI e art. 1.053 do Código Civil); (Grifou-se) Art. 997. A sociedade constitui-se mediante contrato escrito, particular ou público, que, além de cláusulas estipuladas pelas partes, mencionará: VI - as pessoas naturais incumbidas da administração da sociedade, e seus poderes e atribuições; (Grifou-se) Cabe ressaltar que, nos termos do art. 1053 do Código Civil, “a Sociedade limitada rege-se, nas omissões deste Capítulo, pelas normas da sociedade simples”. Desta forma, o artigo (art. 997, CC) acima transcrito – que trata da Sociedade Simples – deve ser aplicado ao caso em tela, ante ausência de especificação acerca da Sociedade Limitada. 4 Manual de Registro da Sociedade Limitada – Anexo IV, item 4.3.1. Disponível em: https://www.gov.br/produtividade-e-comercio-exterior/pt- br/images/REPOSITORIO/SEMPE/DREI/INs_EM_VIGOR/ANEXOS_2020/IN81/INa_DREIa_81a_2020a_- a_Anexoa_IV.pdf acesso em 26/05/2021. https://www.gov.br/produtividade-e-comercio-exterior/pt-br/images/REPOSITORIO/SEMPE/DREI/INs_EM_VIGOR/ANEXOS_2020/IN81/INa_DREIa_81a_2020a_-a_Anexoa_IV.pdf%20acesso%20em%2026/05/2021 https://www.gov.br/produtividade-e-comercio-exterior/pt-br/images/REPOSITORIO/SEMPE/DREI/INs_EM_VIGOR/ANEXOS_2020/IN81/INa_DREIa_81a_2020a_-a_Anexoa_IV.pdf%20acesso%20em%2026/05/2021 https://www.gov.br/produtividade-e-comercio-exterior/pt-br/images/REPOSITORIO/SEMPE/DREI/INs_EM_VIGOR/ANEXOS_2020/IN81/INa_DREIa_81a_2020a_-a_Anexoa_IV.pdf%20acesso%20em%2026/05/2021 6 Ademais, no próprio Capítulo IV, que trata da Sociedade Limitada, infere-se, da norma contida no art. 1.062, §2º, o seguinte: Art. 1.062. O administrador designado em ato separado investir-se-á no cargo mediante termo de posse no livro de atas da administração. § 2 oNos dez dias seguintes ao da investidura, deve o administrador requerer seja averbada sua nomeação no registro competente, mencionando o seu nome, nacionalidade, estado civil, residência, com exibição de documento de identidade, o ato e a data da nomeação e o prazo de gestão. Ou seja, para que seja averbada a nomeação do administrador no registro competente, é imprescindível a apresentação de nome, nacionalidade, estado civil, residência e exibição de documento de identidade, pressupostos que apenas podem ser cumpridos por pessoa natural. Inclusive, o Enunciado 66 da Jornada de Direito Civil, corrobora com esse entendimento, afirmando que, a teor do art. 1.062, §2º do CC, a administração da empresa só poderá ser exercida por pessoa natural. Desta forma, a despeito da inexistência de legislação específica neste sentido, resta demonstrada a impossibilidade de que a administração da sociedade limitada seja exercida por uma Pessoa Jurídica, sendo, portanto, necessária a indicação de um sócio ou um terceiro para que exerça tal função. II.c) Do capital social e sua integralização Nos termos do art. 1.052 do Código Civil, na sociedade limitada, a responsabilidade de cada sócio é restrita ao valor de suas quotas, mas todos respondem solidariamente pela integralização do capital social. Infere-se do art. 1.055, §2º, que é vedada a integralização do capital social por meio de prestação de serviços, devendo a contribuição ter origem em aporte de dinheiro ou bens, móveis ou imóveis, tangíveis ou intangíveis. Inclusive, o art. 997, inciso III, do CC, neste mesmo sentido, dispõe o que segue: Art. 997. A sociedade constitui-se mediante contrato escrito, particular ou público, que, além de cláusulas estipuladas pelas partes, mencionará: III - capital da sociedade, expresso em moeda corrente, podendo compreender qualquer espécie de bens, suscetíveis de avaliação pecuniária. (Grifou-se) Desta forma, no que tange a integralização por meio de bens, conforme pretendem o sócio menor e o sócio Pessoa Jurídica, não há nenhum óbice legal, desde que tais bens sejam suscetíveis de avaliação pecuniária. Inclusive, nas sociedades limitadas não há a obrigatoriedade de préva avaliação dos bens por peritos ou empresa especializada, tal como ocorre nas sociedades anônimas (Lei nº 6.404/76, art. 8º), contudo, todos os sócios respondem solidariamente até o prazo de 5 (cinco) anos da data do registro da sociedade (art. 1.055, §1º CC). Ademais, importante ressaltar que caso integralização do capital pelo menor seja feita em em bens imóveis, nos termos do item 4.3.4. do Manual de Registro da Sociedade Limitada, será necessária previa autorização judicial. Vejamos: 4.3.4. Integralização com bens Poderão ser utilizados para integralização de capital quaisquer bens, desde que suscetíveis de avaliação em dinheiro. No caso de imóvel, ou direitos a ele relativo, o contrato social por instrumento público ou particular deverá conter sua descrição, identificação, área, dados relativos à sua titulação, bem como o número de sua matrícula no Registro Imobiliário. No caso de sócio casado, salvo no regime de separação absoluta, deverá haver a anuência do cônjuge no contrato ou declaração arquivada em separado. A integralização de capital com bens imóveis de menor depende de autorização judicial. (Grifou-se) Desta forma, caso o sócio menor pretenda integralizar o capital social com imóvel, necessária prévia autorização judicial. Quanto a integralização do capital social em bensimóveis feita pela Pessoa Jurídica, não há nenhum óbice na legislação. Ademais, a legislação pátria não estabelece um valor mínimo do capital social para sociedades limitadas, sendo, portanto, possível, o valor pretendido (R$10.000 – dez mil 8 reais). Contudo, conforme descrito alhures, ante a existência de sócio menor, não é possível realizar o parcelamento da integralização. II.d) Da distribuição de lucros desigual entre os sócios Nos termos do art. 997, inciso VII do Código Civil, deverá constar, no contrato social, a participação de cada sócio nos lucros e nas perdas. Ademais, o art. 1.007 também do Código Civil, prevê que: Art. 1.007. Salvo estipulação em contrário, o sócio participa dos lucros e das perdas, na proporção das respectivas quotas, mas aquele, cuja contribuição consiste em serviços, somente participa dos lucros na proporção da média do valor das quotas. (Grifou-se) Assim, conforme se observa dos dispositivos acima transcritos, a distribuição de lucros deve observar a forma expressamente prevista em contrato. Ademais, cabe ressaltar que o Contrato Social poderá prever proporção de distribuição distinta da participação do sócio. Desta forma, não há nenhum impedimento que os lucros sejam distribuídos de forma desigual entre os sócios, desde que essa situação esteja expressamente prevista no Contrato Social. Inclusive, tal entendimento já é consolidado nos tribunais pátrios. Apenas em caráter elucidativo, colaciono abaixo decisão proferida pelo egrégio Tribunal de Justiça de São Paulo. Vejamos DISTRIBUIÇÃO DE LUCROS DE SOCIEDADE LIMITADA. Autora que alega fazer jus à distribuição dos lucros durante período que figurava como sócia da empresa, ainda que já estivesse afastada da atividade social, por força de decisão tomada em assembleia. Empresa ré especializada na produção de filmes publicitários. Sociedade de capital intelectual, que depende necessariamente da expertise e do trabalho dos sócios. Art. 1.007 do Código Civil permite que o contrato social fixe critérios especiais para distribuição de lucros. Estipulação dos sócios de que os dividendos não são proporcionais às quotas de cada sócio, mas sim à qualidade quantidade dos serviços prestados por cada um deles e ao faturamento gerado para a sociedade. Remuneração dos sócios administradores que se dava por distribuição de lucros e não por pro labore por razões fiscais. Autora que, afastada da atividade produtiva da sociedade não faz jus ao recebimento da remuneração mensal, a qual tem a mesma função de pró- labore à vista do que contém no contrato social. (...) (TJ-SP – APL: 01061118420098260004 SP 0106111-84.2009.8.26.0004, Relator: Francisco Loureiro, Data de Julgamento: 28/08/2014, 6ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 29/08/2014) (Grifou-se) Cabe ressaltar, ainda, que nos termos do art. 1.008, “é nula a estipulação contractual que exclua qualquer sócio de participar dos lucros e das perdas”. Desta forma, conclui-se que não há nenhuma vedação na previsão de distribuição desigual de lucros entre os sócios, independentemente da sua participação no capital social, contudo, nenhum sócio pode ser excluído da distribuição. Assim, ante a pretensão de distribuição desigual entre os sócios, recomenda-se que conste, expressamente, no Contrato Social uma clausula estipulando de como será feita a distribuição dos lucros e das perdas. II.e) Da duração da sociedade/Do seu objeto/Da sua denominação Nos termos do art. 997, inciso II, deverá constar no contrato social a denominação, o objeto, a sede e o prazo da sociedade. Em que pese o prazo da sociedade, conforme infere-se, é necessário que esteja expresso no contrato social, havendo a possibilidade de o prazo ser determinado, com a fixação de um prazo preestabelecido, ou indeterminado, como no caso em comento, sem nenhuma vedação legal para proceder desta maneira. Do mesmo modo, necessário constar no contrato social o objeto (art. 997, inciso II) da empresa. In casu, o objeto será a prestação de serviços de redação de textos, ressalta-se a importância de delimitar e especificar as atividades que serão exercidas e exploradas pela sociedade. Por fim, pretende-se denominar a sociedade de XPTO-05 LTDA, informação que deverá, também, constar expressamente no contrato social. Ademais, infere-se do art. 1.158, caput, §2º e 3º, do Código Civil, o seguinte: Art. 1.158. Pode a sociedade limitada adotar firma ou denominação, integradas pela palavra final "limitada" ou a sua abreviatura. (...) 10 § 2 o A denominação deve designar o objeto da sociedade, sendo permitido nela figurar o nome de um ou mais sócios. § 3 o A omissão da palavra "limitada" determina a responsabilidade solidária e ilimitada dos administradores que assim empregarem a firma ou a denominação da sociedade. Desta forma, a despeito da denominação escolhida para a sociedade incluir a abreviatura “LTDA”, limitando a responsabilidade dos sócios, conforme se infere do §3º acima transcrito, a denominação não cumpre o requisito previsto no §2º, já que não designa o objeto da sociedade. Assim, necessário que se complemente a denominação social com designação do objeto da sociedade, como por exemplo “XPTO-05 Redação de Textos LTDA”. II.f) Da adoção de Conselho Fiscal e de Administração O Conselho Fiscal e o Conselho de Administração, em Sociedades Limitadas, são órgãos facultativos. Inclusive, Instrução Normativa Nº 81 do Departamento de Registro Empresarial e Integração (DREI)5, no item 5.3 – Regência supletiva da Lei nº 6.404, de 1976, assim dispõe: O contrato social poderá prever a regência supletiva da sociedade limitada pelas normas da sociedade anônima, conforme art. 1.053, parágrafo único, do Código Civil. Para fins de registro na Junta Comercial, a regência supletiva: I - poderá ser prevista de forma expressa; ou II - presumir-se-á pela adoção de qualquer instituto próprio das sociedades anônimas, desde que compatível com a natureza da sociedade limitada, tais como: a) quotas em tesouraria; b) quotas preferenciais; c) conselho de administração; e d) conselho fiscal. (Grifou-se) O Conselho Fiscal, caso os sócios optem pela sua adoção, sem prejuízo dos direitos de fiscalização normalmente exercidos pelo sócio, terá a função de fiscalizar as atividades negociais desenvolvidas pelos administradores e as demonstrações financeiras. Sendo, portanto, um conselho técnico. 5 Disponível em: < https://www.in.gov.br/en/web/dou/-/instrucao-normativa-n-81-de-10-de-junho-de-2020- 261499054> Acesso em https://www.in.gov.br/en/web/dou/-/instrucao-normativa-n-81-de-10-de-junho-de-2020-261499054 https://www.in.gov.br/en/web/dou/-/instrucao-normativa-n-81-de-10-de-junho-de-2020-261499054 Desta forma, caso a empresa opte por adotar o Conselho Fiscal, a sua instituição deverá ser feita no Contrato Social, conforme determina o art. 1.066 do Código Civil, devendo ser composto por, no mínimo, 03 (três) membros, sócios ou não e residentes no país. In verbis: Art. 1.066. Sem prejuízo dos poderes da assembleia dos sócios, pode o contrato instituir conselho fiscal composto de três ou mais membros e respectivos suplentes, sócios ou não, residentes no País, eleitos na assembleia anual prevista no art. 1.078 § 1 o Não podem fazer parte do conselho fiscal, além dos inelegíveis enumerados no § 1 o do art. 1.011, os membros dos demais órgãos da sociedade ou de outra por ela controlada, os empregados de quaisquer delas ou dos respectivos administradores, o cônjuge ou parente destes até o terceiro grau. § 2 o É assegurado aos sócios minoritários, que representarem pelo menos um quinto do capital social, o direito de eleger, separadamente, um dos membros do conselho fiscal e o respectivo suplente. (Grifou-se)Em que pese as atribuições dos membros do Conselho Fiscal, estão discriminadas no art. 1.069 do Códivo Civil6, salvo aquelas expressamente previstas no Contrato Social. Já em relação ao Conselho de Administração, também regido pelas normas previstas na Lei nº 6.404, será compost por, no mínimo, 03 (três) pessoas, sócias ou não, eleitas pela assembléia-geral (art. 140 da Lei nº 6.404). Sendo que, nos termos do art. 142 da Lei nº 6.404, é competência do Conselho 6 Art. 1.069. Além de outras atribuições determinadas na lei ou no contrato social, aos membros do conselho fiscal incumbem, individual ou conjuntamente, os deveres seguintes: I - examinar, pelo menos trimestralmente, os livros e papéis da sociedade e o estado da caixa e da carteira, devendo os administradores ou liquidantes prestar-lhes as informações solicitadas; II - lavrar no livro de atas e pareceres do conselho fiscal o resultado dos exames referidos no inciso I deste artigo; III - exarar no mesmo livro e apresentar à assembléia anual dos sócios parecer sobre os negócios e as operações sociais do exercício em que servirem, tomando por base o balanço patrimonial e o de resultado econômico; IV - denunciar os erros, fraudes ou crimes que descobrirem, sugerindo providências úteis à sociedade; V - convocar a assembléia dos sócios se a diretoria retardar por mais de trinta dias a sua convocação anual, ou sempre que ocorram motivos graves e urgentes; VI - praticar, durante o período da liquidação da sociedade, os atos a que se refere este artigo, tendo em vista as disposições especiais reguladoras da liquidação. 12 da Administração: Art. 142. Compete ao conselho de administração: I - fixar a orientação geral dos negócios da companhia; II - eleger e destituir os diretores da companhia e fixar-lhes as atribuições, observado o que a respeito dispuser o estatuto; III - fiscalizar a gestão dos diretores, examinar, a qualquer tempo, os livros e papéis da companhia, solicitar informações sobre contratos celebrados ou em via de celebração, e quaisquer outros atos; IV - convocar a assembléia-geral quando julgar conveniente, ou no caso do artigo 132; V - manifestar-se sobre o relatório da administração e as contas da diretoria; VI - manifestar-se previamente sobre atos ou contratos, quando o estatuto assim o exigir; VII - deliberar, quando autorizado pelo estatuto, sobre a emissão de ações ou de bônus de subscrição; VIII – autorizar, se o estatuto não dispuser em contrário, a alienação de bens do ativo não circulante, a constituição de ônus reais e a prestação de garantias a obrigações de terceiros; IX - escolher e destituir os auditores independentes, se houver. Assim, considerado a quantidade de sócios que terá a empresa, é recomendável a adoção de Conselho Fiscal e Conselho de Administração, para fiscalizar as questões referentes à administração da empresa, buscando uma boa governança corporativa, sendo necessário, portanto, a inclusão de clausula contratual neste sentido. II.g) Do Falecimento de Sócio Em que pese o falecimento de um sócio, nos termos do art. 1.028 do Código Civil, suas quotas serão liquidadas, salvo se houver disposição em contrário no Contrato Social. In verbis: Art. 1.028. No caso de morte de sócio, liquidar-se-á sua quota, salvo: I - se o contrato dispuser diferentemente; II - se os sócios remanescentes optarem pela dissolução da sociedade; III - se, por acordo com os herdeiros, regular-se a substituição do sócio falecido. (Grifou-se) Assim, faz-se necessária a inclusão de cláusula contratual, estipulando qual será o procedimento em caso de falecimento de um sócio. Sendo certo que os incisos II e III, dispõe sobre a possibilidade de dissolução da sociedade e dos herdeiros substituírem o falecido na sociedade, respectivamente. Nesse sentido, buscando mitigar os riscos, especialmente em relação aos herdeiros, segue, abaixo, sugestão de cláusula contratual neste sentido: Cláusula X - A morte, incapacidade, retirada ou inabilitação de qualquer quotista não acarretará a dissolução da sociedade, na forma da lei. Para tanto, na data do evento, será levantado o balanço patrimonial para apurar os haveres cabíveis a cada um dos sócios. § 1o – Nos casos de morte ou incapacidade de qualquer um dos quotistas, signatários do presente instrumento, o sócio(s) remanescente(s) poderá(ão) optar pela continuidade da sociedade, a qual deverá ser manifestada sob a forma de alteração contratual, no prazo máximo de 30 (trinta) dias contados do evento. § 2o – O(s) herdeiro(s) ou beneficiário(s) receberão pela venda das quotas por ocasião do disposto no parágrafo anterior ̧ o valor que cada quota representa no próprio capital social, integralizado e registrado no respectivo órgão de arquivamento. O(s) sócio(s) remanescente irão adquirir as quotas de forma a se manter a mesma proporção na distribuição do capital social anterior a alteração. § 3o – Eventual pagamento a herdeiros se dará da forma que permitir o fluxo de caixa da sociedade, garantindo com total preferência a sobrevivência da sociedade independente do tempo que levar para que sejam pagos os herdeiros por seus eventuais direitos a haveres da sociedade. II.h) Das quotas preferenciais Conforme se observa do item 5.3.1 da Instrução Normativa Nº 81 do Departamento de Registro Empresarial e Integração (DREI)7, são admitidas as quotas de classes distintas em Sociedades Limitadas, cabendo o Contrato Social estabelecer as proporções e condições atreladas a tais quotas. Vejamos: 5.3.1. Quotas preferenciais São admitidas quotas de classes distintas, nas proporções e condições definidas no contrato social, que atribuam a seus titulares direitos econômicos e políticos diversos, podendo ser suprimido ou limitado o direito de voto pelo sócio titular da quota preferencial respectiva, observados os limites da Lei nº 6.404, de 1976, aplicada supletivamente. Havendo quotas preferenciais sem direito a voto, para efeito de cálculo dos quoruns de instalação e deliberação previstos no Código Civil consideram-se apenas as quotas com direito a voto. (Grifou-se) Em suma, as quotas preferenciais conferem aos seus titulares vantagens 7 Disponível em: < https://www.in.gov.br/en/web/dou/-/instrucao-normativa-n-81-de-10-de-junho-de-2020- 261499054> Acesso em 28/05/2021 https://www.in.gov.br/en/web/dou/-/instrucao-normativa-n-81-de-10-de-junho-de-2020-261499054 https://www.in.gov.br/en/web/dou/-/instrucao-normativa-n-81-de-10-de-junho-de-2020-261499054 14 patrimoniais ou benefícios especiais não atribuídos às demais quotas, sendo que, podem possuir, como contrapartida, restrições ao direito de voto. Ademais, conforme citado supra, a Instrução Normativa Nº 81 do DREI8, no item 5.3 – Regência supletiva da Lei nº 6.404, de 1976, assim dispõe: O contrato social poderá prever a regência supletiva da sociedade limitada pelas normas da sociedade anônima, conforme art. 1.053, parágrafo único, do Código Civil. Para fins de registro na Junta Comercial, a regência supletiva: I - poderá ser prevista de forma expressa; ou II - presumir-se-á pela adoção de qualquer instituto próprio das sociedades anônimas, desde que compatível com a natureza da sociedade limitada, tais como: a) quotas em tesouraria; b) quotas preferenciais; c) conselho de administração; e d) conselho fiscal. (Grifou-se) Desta forma, caso os sócios entendam pela instituição das quotas preferenciais, necessária a inclusão de clausula no Contrato Social, estipulando e determinando os seus termos. II.i) Da exclusão de sócio minoritário Neste ponto, importante destacar que a saída de sócio minoritário poderá ocorrer por vontade propria ou através de exclusão promovida pelos demais sócios, conforme se infere da norma contida nos arts. 1.029e 1.030 do Código Civil, abaixo transcritos: Art. 1.029. Além dos casos previstos na lei ou no contrato, qualquer sócio pode retirar-se da sociedade; se de prazo indeterminado, mediante notificação aos demais sócios, com antecedência mínima de sessenta dias; se de prazo determinado, provando judicialmente justa causa. Art. 1.030. Ressalvado o disposto no art. 1.004 e seu parágrafo único, pode o sócio ser excluído judicialmente, mediante iniciativa da maioria dos demais sócios, por falta grave no cumprimento de suas obrigações, ou, ainda, por incapacidade superveniente. 8 Disponível em: < https://www.in.gov.br/en/web/dou/-/instrucao-normativa-n-81-de-10-de-junho-de-2020- 261499054> Acesso em 28/05/2021 https://www.in.gov.br/en/web/dou/-/instrucao-normativa-n-81-de-10-de-junho-de-2020-261499054 https://www.in.gov.br/en/web/dou/-/instrucao-normativa-n-81-de-10-de-junho-de-2020-261499054 Em que pese a saída do sócio por vontade propria, conforme descrito no artigo supra, é necessário que seja enviada uma notificação aos demais sócios com antecedência minima de 60 (sessenta dias), podendo os sócios optarem, no prazo dos 30 dias subsequentes à notificação (art. 1.029, parágrafo único), se desejam dissolver a sociedade, caso contrário, a sociedade continuará suas atividades, ainda que com apenas um sócio. Ademais, caso a sociedade seja por prazo determinado, o sócio deverá comprovar judicialmente a justa causa para a sua retirada. Já em situação de exclusão de um sócio pelos demais, a legislação prevê a necessidade de que a exclusão seja feita judicialmente, mediante iniciativa da maioria dos sócios, sendo pressuposto a falta grave do sócio excluído no cumprimento de suas obrigações ou sua incapacidade superveniente. Por outro lado, o art. 1.085 do Código Civil9 prevê a possibilidade de exclusão extrajudicial de sócio, quando “a maioria dos sócios, representativa de mais da metade do capital social, entender que um ou mais sócios estão pondo em risco a continuidade da empersa, em virtude de atos de inegável gravidade”. Tal exclusão será feita mediante alteração do contrato social, sendo necessária que conste, no contrato social, a exclusão de justa causa. Pelo exposto, visando evitar dificuldades na exclusão de sócios por justa causa, recomenda-se a inclusão de clausula regulamentando e autorizando a exclusão, extrajudicial, de sócios. II.j) Do acordo de sócios nas Sociedades Limitadas O acordo de sócios (previsto na Seção V da Lei nº 6.404/76) é um documento 9 Art. 1.085. Ressalvado o disposto no art. 1.030, quando a maioria dos sócios, representativa de mais da metade do capital social, entender que um ou mais sócios estão pondo em risco a continuidade da empresa, em virtude de atos de inegável gravidade, poderá excluí-los da sociedade, mediante alteração do contrato social, desde que prevista neste a exclusão por justa causa. Parágrafo único. Ressalvado o caso em que haja apenas dois sócios na sociedade, a exclusão de um sócio somente poderá ser determinada em reunião ou assembleia especialmente convocada para esse fim, ciente o acusado em tempo hábil para permitir seu comparecimento e o exercício do direito de defesa. 16 feito à parte do Contrato Social, que possibilita a estipulação de regras e normas – que não constem no Contrato Social -, especialmente para regulamentar as questões internas da sociedade. Cabe ressaltar a necessidade de arquivamento do document na Junta Comercial para que tenha validade perante terceiros. Ademais, para que sejam válidos, é ncessário que os requisitos de validade do negócio jurídico, previstos no art. 104 do Código Civil, estejam presentes, quais sejam: Art. 104. A validade do negócio jurídico requer: I - agente capaz; II - objeto lícito, possível, determinado ou determinável; III - forma prescrita ou não defesa em lei. Por fim, é de suma importância que, além de estar em consonância com o ordenamento pátrio, esteja em consonância com o Contrato Social da empresa. II.k) Da cessão de quotas Conforme descrito no art. 1.057 do Código Civil, caso o Contrato Social seja omisso em relação à cessão de quotas, o sócio poderá ceder sua quota, total ou parcialmente, a quem seja sócio, independentemente da anuência dos demais, ou a estranho, se não houver oposição de mais de um quarto do capital social. Em outras palavras, salvo disposição em contrário no Contrato Social, o sócio poderá ceder às suas quotas, a qualquer tempo e sem necessidade de concordância dos demais sócios, a outro sócio, ou, caso queira, a um estranho, desde que não haja oposição dos sócios titulares de mais de um quarto do capital social. Cumpre ressaltar que, conforme se infere da norma acima transcrita, existe a possibilidade de que o Contrato Social disponha de forma diversa o procedimento de cessão de quotas, como por exemplo o percentual de sócios necessários para inviabilizar a cessão para um estranho, ou, ainda, prever a necessidade de autorização prévia dos sócios detentedores de determinada parcela do capital social para que seja efetuada a cessão. Nesta toada, recomenda-se a inclusão de cláusula que determine, de forma expressa, como será realizada a cessão de quotas a outros sócios ou a terceiros. III. CONCLUSÃO Diante do exposto, necessário que alguns pontos referents à constituição da sociedade sejam decididos e acordados entre os futuros sócios, para proceda à elaboração do Contrato Social, instrumento de constituição da sociedade XPTO-05 LTDA, observando o cumprimento dos requisitos das cláusulas obrigatórias. Ademais, ressalta-se a importância de que a elaboração do Contrato Social esteja em consonância com os apontamentos trazidos nesse parecer, com intuit de trazer maior segurança ao negócio e mitigar eventuais riscos. É o parecer. Belo Horizonte, 28 de maio de 2021. 18 IV. REFERÊNCIAS BRASIL. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Diário Oficial da União: seção 1, Brasília, DF, ano 139, n. Disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406compilada.htm acesso em 26/05/2021. BRASIL. Código de Processo Civil (2015). Código de Processo Civil Brasileiro. Brasília, DF: Senado, 2015. Disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015- 2018/2015/lei/l13105.htm acesso em 26/05/2021. Jornadas de direito civil I, III, IV e V: enunciados aprovados / coordenador científico Ministro Ruy Rosado de Aguiar Júnior. – Brasília: Conselho da Justiça Federal, Centro de Estudos Judiciários, 2012. P. 23 e 68. Disponível em https://www.cjf.jus.br/cjf/corregedoria-da- justica-federal/centro-de-estudos-judiciarios-1/publicacoes-1/jornadas- cej/EnunciadosAprovados-Jornadas-1345.pdf acesso em 27/05/2021. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406compilada.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13105.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13105.htm https://www.cjf.jus.br/cjf/corregedoria-da-justica-federal/centro-de-estudos-judiciarios-1/publicacoes-1/jornadas-cej/EnunciadosAprovados-Jornadas-1345.pdf%20acesso%20em%2027/05/2021 https://www.cjf.jus.br/cjf/corregedoria-da-justica-federal/centro-de-estudos-judiciarios-1/publicacoes-1/jornadas-cej/EnunciadosAprovados-Jornadas-1345.pdf%20acesso%20em%2027/05/2021 https://www.cjf.jus.br/cjf/corregedoria-da-justica-federal/centro-de-estudos-judiciarios-1/publicacoes-1/jornadas-cej/EnunciadosAprovados-Jornadas-1345.pdf%20acesso%20em%2027/05/2021
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