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EMPREGADOS EXCLUÍDOS DA PROTEÇÃO DA JORNADA DE TRABALHO A CLT exclui da aplicação das normas protetivas concernentes à duração do trabalho, estabelecidas no Capítulo II do seu Título II, certos empregados, quais sejam: * os empregados que exercem atividade externa incompatível com a fixação do horário de trabalho, devendo tal condição ser anotada na CTPS e no registro de empregados; • os gerentes, assim considerados os exercentes de cargos de gestão, aos quais se equiparam, para tais efeitos, os diretores e chefes de departamento e filiais (art. 62). Nos termos da CLT, portanto, esses trabalhadores não gozam de determinados direitos relacionados à jornada normal de trabalho, como a percepção de horas extras, o adicional noturno, a obrigatoriedade de concessão de intervalos intra e inteij ornadas etc. Entre os trabalhadores que exercem atividade externa incompatível com a fixação do horário, podemos citar os vendedores, viajantes ou pracistas, que trabalham externamente, realizando suas vendas; os motoristas em geral; os propagandistas que trabalham externamente etc. A CLT permite a aplicação desse dispositivo a qualquer empregado, desde que se enquadre na condição de incompatibilidade de fixação de horário de trabalho. Em relação aos gerentes, diretores e chefes de departamento e filiais, se o salário do respectivo cargo de confiança, compreendendo a gratificação de função, se houver, for inferior ao valor do respectivo salário efetivo acrescido de 40%, terão eles direito à jornada normal de trabalho, inclusive com o pagamento de adicional pelas horas extraordinárias (CLT, art. 62, parágrafo único). Assim, se o gerente recebe gratificação de função, esta deverá ser de pelo menos 40% sobre o salário efetivo para que ele fique excluído da jornada normal de trabalho. Se o trabalhador recebe gratificação de função inferior a 40% do salário efetivo, mesmo tendo função de gerente, terá direito à jornada normal e trabalho e, em conseqüência, ao pagamento de horas extras, se for o caso. O trabalhador que ganhar gratificação de função superior a 40%, seja qual for a denominação que seu cargo receba na empresa, estará enquadrado no conceito de gerente, para o fim de exclusão da jornada normal de trabalho, desde que verdadeiramente possua amplos poderes de gestão (caso contrário haveria a possibilidade de fraude, pois bastaria o empregador remunerar o empregado com gratificação de função superior a 40% para excluí-lo do âmbito de aplicação do capítulo da CLT acerca da duração do trabalho). O critério acima descrito - valor da gratificação de função - é meramente exemplificativo, podendo ser enquadrados na situação descrita na lei até mesmo gerentes que sequer percebam gratificação de função (veja que o dispositivo da CLT utiliza a expressão “se houver”). É comum a empresa não pagar nenhuma gratificação de função, mas sim remunerar seus gerentes em um patamar consideravelmente superior àquele dos salários pagos aos demais empregados. Se, por exemplo, o gerente tivesse antes a fimção de engenheiro de um determinado nível na empresa e o salário de um desses engenheiros, com o mesmo tempo de casa, for de RS 3.000,00, esse gerente deixará de fazer jus à proteção da jornada de trabalho normal se tiver uma remuneração total, não importa o nome das parcelas componentes, superior a R$ 4.200,00. Também, o gerente que possui poderes de gestão, como admitir e dispensar trabalhadores, aplicar penalidades disciplinares, efetuar compras e alienações em nome da empresa etc. estará fora da proteção da jornada normal de trabalho, pois não há como aferir ou controlar o horário desse tipo de trabalhador, em razão da própria natureza das funções por ele exercidas. Ademais, a função formalmente exercida pelo empregado é irrelevante para determinar o seu direito à proteção legal relativa à duração do trabalho. Os fatos é que determinarão o seu direito ou não à aplicação das regras protetivas da CLT. Se há fiscalização sobre o seu trabalho, exigência de cumprimento de horário, bem assim a imposição de carga de trabalho incompatível com a sua jornada normal de trabalho, o trabalhador estará sujeito a todas as regras relacionadas à proteção da duração do trabalho, como a percepção de horas extras, adicional noturno, intervalos intra e inteij ornadas etc. Mais uma vez, prevalece o princípio da primazia da realidade. Se o empregado exercente de serviços externos está sob constante fiscalização, tem a obrigação de marcar ponto no início e no fim do expediente, não há como negar-lhe o direito à jornada normal de trabalho e o conseqüente pagamento de horas extras, se for o caso. Não interessa a denominação formal da função por ele exercida, que poderá ser motorista externo, vendedor, entregador etc. O mesmo ocorre quando a carga de trabalho a que o empregado é submetido está em descompasso com sua jornada normal de trabalho. Se a carga diária de trabalho é mensurável, e se comprovado que a jornada normal não é suficiente para o seu cumprimento, não há como o empregador furtar-se ao pagamento de horas extras. É o caso, por exemplo, do motorista de caminhão que perfaz diariamente determinado percurso entre duas cidades, cuja quilometragem exige fatalmente tempo superior a oito horas para ser cumprido. Suponhamos que a tarefa diária do motorista do caminhão seja fazer diariamente o percurso BrasíliaUberaba-Brasília, transportando determinada carga. Considerando que são necessárias, no mínimo, dez horas para percorrer esse trajeto, serão devidas as horas extras ao trabalhador, mesmo que a empresa alegue não estar ele sujeito a cumprimento de horário. É, também, a situação em que se encontra o motorista entregador, quando, em face do número de mercadorias que deve entregar, é possível concluirse, objetivamente, que não será suficiente a jornada normal de trabalho para execução da tarefa. O empregado, sujeito a controle de horário, remunerado à base de comissões, tem direito ao adicional de, no mínimo, 50% (cinqüenta por cento) pelo trabalho em horas extras, calculado sobre o valor-hora das comissões recebidas no mês, considerando-se como divisor o número de horas efetivamente trabalhadas (TST, Súmula n.° 340).
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