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EXCELENTISSÍMO (A) SENHOR (A) DOUTOR (A) JUÍZ (A) DE DIREITO DA VARA CÍVEL DA COMARCA DE SÃO PAULO.
DANIELA COUTO, nacionalidade, estado civil, profissão, inscrita no CPF (MF) sob o nº ____, e RG sob o nº ___, residente e domiciliada na rua, na cidade de São Paulo, vem, respeitosamente perante a presença de vossa excelência com fulcro no artigo 106, inc. I c/c art. 287, ambos do CPC, ajuizar a presente
AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA DE URGÊNCIA
em face de PORTO SEGURADOS S/A, pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob o nº___, endereço, CEP, em razão dos fatos e fundamentos de direito a seguir aduzidos:
I – DOS FATOS
A autora, contratou os serviços da Assistência Médica e Hospitalar da Porto Segurados S/A, na data de 10/10/2015, através do Contrato de Adesão nº 888888, ora identificado pela carteira n.º 097000 – CATEGORIA BRONZE. 
Ocorre que, ao fazer um auto- exame no final do mês de abril do corrente ano, notou um nódulo em sua mama, o que a fez procurar auxílio de um médico especialista. Seguindo o rol disponibilizado pela Porto Segurados S/A, escolheu o Hospital Santa, sendo atendida pelos profissionais médicos, Dr Eduardo (cirurgião) e Dr Tiago (oncologista). Muito bem atendida e plenamente amparada, inclusive psicologicamente, adquiriu confiança na equipe médica que tem realmente prestado um excelente serviço, inclusive tranquilizando a Daniela neste momento tão difícil de sua vida. Sendo assim, o seu tratamento foi progromado para ser feito em 04 sessões de quimioterapia
Iniciou-se a primeira sessão no dia 22/06/2019. E teria a última, sendo a 4ª sessão, no dia 22/09/2019. Entretanto, no dia 10/08/2019, por volta das 15:30h, a autora recebeu uma ligação da Porto Segurados S/A, da qual a informou que deveria suspender o seu tratamento no Hospital Santa porque não cobriria mais os custos do tratamento naquele hospital, tendo sido informada por telefone sobre tal situação. Diante disso, ressalta-se que a autora tinha enorme confiança nos profissionais responsáveis pelo seu tratamento, bem como, na estrutura do hospital que Segundo ela é considerada excelente, principalmente pelo fato de a autora estar respondendo muito bem ao tratamento quimioterápico, antes do processo cirúrgico ao qual necessariamente será submetida. Assim, conclui-se, a importância e necessidade que a autora tem de terminar seu tratamento oncológico no mesmo hospital e com os mesmos profissionais desde o descobrimento de sua doença.
II – DO DIREITO
A recusa da Ré é alicerçada no que expressa a cláusula V do contrato em referência, a qual assim reza:
“CLÁUSULA V – CONDIÇÕES NÃO COBERTAS PELO CONTRATO
5.27 – Ressonância magnética. “
Mas tal conduta não tem abrigo legal.
Primeiramente devemos sopesar que há risco na demora do procedimento, haja vista a possibilidade de agravamento do problema, até em razão da idade da Autora (69 anos).
É consabido, outrossim, que as cláusulas contratuais atinentes aos planos de saúde devem ser interpretadas em conjunto com as disposições do Código de Defesa do Consumidor, de sorte a alcançar os fins sociais preconizados na Constituição Federal.
Por apropriado, destacamos que o contrato em liça resta albergado pela interpretação do Código de Defesa do Consumidor:
STJ, Súmula nº 469 –.Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde
De bom alvitre destacar o magistério de Cláudia Lima Marques, quando professa, tocante ao assunto supra-abordado, que:
“A evolução da jurisprudência culminou com a consolidação jurisprudencial de que este contrato possui uma função social muito específica, toca diretamente direitos fundamentais, daí ser sua elaboração limitada pela função, pela colisão de direitos fundamentais, que leva a optar pelo direito à vida e à saúde e não aos interesses econômicos em jogo. Como ensina o STJ: “A exclusão de cobertura de determinando procedimento médico/hospitalar, quando essencial para garantir a saúde e, em algumas vezes, a vida do segurado, vulnera a finalidade básica do contrato. 4. Saúde é direito constitucionalmente assegurado, de relevância social e individual.” (REsp 183.719/SP, rel. Min. Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, j. 18/09/2008, DJe 13/10/2008).” (MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor: o novo regime das relações contratuais. 6ª Ed. São Paulo: RT, 2011, pp. 1028-1029)
A exclusão imposta pelo contrato deve, assim, ser avaliada com ressalvas, observando-se de maneira concreta que a natureza da relação ajustada entre as partes e os fins do contrato celebrado não podem ameaçar o objeto da avença. Confira-se, para tanto, a previsão contida no artigo 51, inc. IV e § 1º, inc. II do Código de Defesa do Consumidor:
CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR
Art. 51 – São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que:
(... )
IV – estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a eqüidade;
(... )
· 1º – Presume-se exagerada, entre outros casos, a vantagem que:
(... )
II – restringe direitos ou obrigações fundamentais inerentes à natureza e conteúdo do contrato, o interesse das partes e outras circunstâncias peculiares ao caso.
Sobressai-se da norma acima mencionada que são nulas de pleno direito as obrigações consideradas “incompatíveis com a boa-fé ou a equidade. “ (inciso IV).
Nesse contexto professa Rizzato Nunes que:
“Dessa maneira percebe-se que a cláusula geral de boa-fé permite que o juiz crie uma norma de conduta para o caso concreto, atendo-se sempre à realidade social, o que nos remete à questão da equidade, prevista no final da norma em comento. “ (NUNES, Luiz Antônio Rizzato. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor. 6ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 671)
O contrato de seguro-saúde, por ser atípico, por conseguinte, consubstancia função supletiva do dever de atuação do Estado. Assim, impõe a proteção da saúde do segurado e de seus familiares contra qualquer enfermidade e em especiais circunstâncias como aquela que aqui se vê onde o exame de ressonância magnética mostra-se necessário à Autora.
Não bastasse isso, os planos de saúde devem atender a todas as necessidades de saúde dos beneficiários, salvo as exclusões expressamente permitidas por lei, como as do artigo 10 da Lei nº. 9.656/98, o que não ocorre com a ora Autora.
Desse modo, o exame de ressonância magnética não se encontra entre as hipóteses excetuadas pela referida lei.
O entendimento jurisprudencial solidificado é uníssono em acomodar-se à pretensão ora trazida pela Autora, senão vejamos:
AGRAVO REGIMENTAL. AÇÃO ORDINÁRIA PARA COBERTURA DE PROCEDIMENTO DE SAÚDE. RECUSA INDEVIDA DE PLANO DE SAÚDE EM COBRIR EXAME DE RESSONÂNCIA MAGNÉTICA DIANTE DA LIMITAÇÃO QUANTITATIVA ESTABELECIDA EM CLÁUSULA CONTRATUAL. AGRAVO REGIMENTAL CONHECIDO E NÃO PROVIDO.1­ a limitação de cobertura do plano de saúde é possível desde que atendidos os pressupostos legais e haja previsão clara, precisa e destacada no contrato. Entende­se por abusiva a cláusula contratual que exclui tratamento prescrito para garantir a saúde ou a vida do beneficiário, porque o plano de saúde pode estabelecer as doenças que terão cobertura, mas não o tipo de terapêutica indicada por profissional habilitado na busca da cura. Contudo, há de se esclarecer que a empresa operadora de plano de saúde não pode se utilizar da referida cláusula contratual a fim de obstar tratamento médico de urgência, ou necessário ao restabelecimento da saúde do paciente, o que afrontaria por outro lado, a própria finalidade do contrato firmado ­in casu, verifica-­se a requisição médica anexa à exordial, a justificar a realização do exame pretendido, o que, gera para a empresa, obrigatoriedade de custeio. 4­ vale destacar que as empresas prestadoras de planos de saúde não possuem o condão de determinar qual método a ser aplicado em cada paciente, atribuição dos médicos contratados e cooperados. Damesma sorte, não podem referidas empresas limitarem determinados tratamentos, de modo que sejam as vias necessárias à melhora do paciente. 5­ a recusa exarada pela empresa de plano de saúde é ilegal e injusta, pois a não realização do exame pode acarretar danos à saúde do consumidor, deixando de se investigar doenças, a exemplo do presente caso. 6­ agravo regimental conhecido e não provido. Decisão inalterada. (TJCE; AG 0037138­94.2012.8.06.0112/50000; Quinta Câmara Cível; Rel. Des. Teodoro Silva Santos; DJCE 01/04/2016; Pág. 41)
DIREITO DO CONSUMIDOR.
Apelação cível. Plano de saúde coletivo. Preliminar de ilegitimidade passiva confundida com o mérito da demanda e com ele resolvida. Legitimidade reconhecida. Previsão de cobertura no contrato. Negativa indevida. Exame de ressonância magnética do coração- abusividade configurada. Código de Defesa do Consumidor. Dever de ressarcir- dano material comprovado. Dano moral configurado. Peculiaridades do caso. Minoração do quatum indenizatório-adequação do valor da indenização á luz dos princípios da proprcionalidade e da razoabilidade- recurso conhecido e parcialmente provido. Unânime. (TJSE; AC 201500825623; Ac. 4294/2016; Segunda Câmara Cível; Relª Desª Maria Angélica Franca e Souza; Julg. 15/03/2016; DJSE 23/03/2016)
PLANO DE SAÚDE.
Paciente a cujo tratamento indicado, por médico credenciado, exame de ressonância magnética. Dever de cobertura reconhecido, inclusive conforme orientação sumulada neste Tribunal. Dano moral no caso não configurado. Ônus sucumbenciais bem distribuídos. Sentença mantida. Recurso desprovido. (TJSP; APL 1009263-41.2014.8.26.0554; Ac. 9247997; Santo André; Primeira Câmara de Direito Privado; Rel. Des. Claudio Godoy; Julg. 08/03/2016; DJESP 11/03/2016)
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. AUTORIZAÇÃO PARA REALIZAÇÃO DE EXAME DE RESSONÂNCIA MAGNÉTICA. PLANO COLETIVO DE SAÚDE. NEGATIVA DA OPERADORA. ALEGADA AUSÊNCIA DE REGULAMENTAÇÃO. DECISÃO QUE INDEFERE CONCESSÃO DE LIMINAR AO FUNDAMENTO DE AUSÊNCIA DE REGULAMENTAÇÃO E DE CÓPIA DO CONTRATO NOS AUTOS. PRELIMINARES DE ILEGITIMIDADE PASSIVA E AUSÊNCIA DE INTERESSE PROCESSUAL ARGUIDA PELO ASSOCIAÇÃO CONTRATANTE A QUE ESTÁ VINCULADO O AGRAVANTE. ILEGITIMIDADE MANIFESTA. ACOLHIMENTO DA PRELIMINAR PARA, APLICANDO O EFEITO TRANSLATIVO, EXCLUIR A AGRAVADA DO PROCESSO, JULGANDO PREJUDICADA A SEGUNDA PRELIMINAR. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA ARGUIDA PELA OPERADORA A QUEM O EXAME FOI SOLICITADO POR MEIO DE INTERCÂMBIO. ILEGITIMIDADE CARACTERIZADA, TENDO EM VISTA NÃO SER ELA SUJEITO PASSIVO DA OBRIGAÇÃO PERQUERIDA, APLICANDO-SE O EFEITO TRANSLATIVO, PARA EXCLUÍ-LA DO PROCESSO. MÉRITO. EXAME SOLICITADO POR MÉDICO ASSISTENTE CREDENCIADO, PARA FINS DE ELABORAÇÃO DE DIAGNÓSTICO. COMPROVAÇÃO DA CONDIÇÃO DE USUÁRIO POR MEIO DA CÓPIA DO CARTÃO DE ATENDIMENTO. ABUSIVIDADE DA NEGATIVA. APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. PRECEDENTES DO STJ. PROVIMENTO DO AGRAVO.
1. A “recusa indevida, pela operadora de plano de saúde, da cobertura financeira do tratamento médico do beneficiário. Ainda que admitida a possibilidade de previsão de cláusulas limitativas dos direitos do consumidor (desde que escritas com destaque, permitindo imediata e fácil compreensão), revela-se abusivo o preceito do contrato de plano de saúde excludente do custeio dos meios e materiais necessários ao melhor desempenho do tratamento clinico ou do procedimento cirúrgico coberto ou de internação hospitalar” (stj. Agravo regimental no Recurso Especial AGRG no RESP 1450673 PB 2014/0093555-3 (stj) ) 2. A associação que firmou o contrato de prestação de serviços médicos em favor dos associados não é parte legítima para figurar no polo passivo em ação de obrigação de fazer consubstanciada em autorização de realização de exame negado pela operadora do plano de saúde. 3. A operadora do plano de saúde que mediante intercâmbio se nega a realizar exames médicos, tendo em vista a negativa de autorização da operadora a que está vinculado o segurado, não é parte legítima para figurar no polo passivo de ação que visa obrigar a operadora prestadora do serviço médico a autorizar o exame. (TJPB; AI 0002166-89.2015.815.0000; Quarta Câmara Especializada Cível; Rel. Des. Romero Marcelo da Fonseca Oliveira; DJPB 01/03/2016; Pág. 12)
III – DO PEDIDO DE TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA
Diante dos fatos narrados, bem caracterizada a urgência da realização do ato cirúrgico requisitado pelo médico do Requerente, credenciado junto ao Plano de Saúde X, especialmente tendo em vista se tratar de paciente com risco em face do exame negado. Por esse norte, não resta outra alternativa senão requerer à antecipação provisória da tutela preconizada em lei.
No que concerne à tutela, especialmente para que a Requerida seja compelida a autorizar a realização do exame buscado e arcar com as suas despesas, justifica-se a pretensão pelo princípio da necessidade.
O Código de Processo Civil autoriza o Juiz conceder a tutela de urgência quando “probabilidade do direito” e o “perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo”:
Art. 300 – A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.
No presente caso, estão presentes os requisitos e pressupostos para a concessão da tutela requerida, existindo verossimilhança das alegações, além de fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação, mormente no tocante à necessidade de o requerente ter o amparo do plano de saúde contratado.
O fumus boni júris se caracteriza pela própria requisição do exame prescrito efetuada por médico cadastrado junto à Requerida. Referido evidencia o caráter indispensável do exame, sua necessidade e urgência para possibilitar o diagnóstico da doença que acomete a Requerente.
Evidenciado igualmente se encontra o periculum in mora, eis que a demora na consecução do exame necessário, objeto da lide, certamente acarretará um agravamento da doença ainda não diagnosticada. Obviamente isso põe em risco a própria vida da Requerente, levando-se em conta a sua idade, e que o diagnóstico tardio de uma moléstia pode obviamente causar dano irreparável, ante à natureza do bem jurídico que se pretende preservar — a saúde –, e, em última análise, a vida.
A reversibilidade da medida também é evidente, uma vez que a requerida, se vencedora na lide, poderá se ressarcir dos gastos que efetuou, mediante ação de cobrança própria.
Desse modo, à guisa de sumariedade de cognição, os elementos indicativos de ilegalidades contido na prova ora imersa traz à tona circunstâncias de que o direito muito provavelmente existe.
Acerca do tema do tema em espécie, é do magistério de José Miguel Garcia Medina as seguintes linhas:
“... Sob outro ponto de vista, contudo, essa probabilidade é vista como requisito, no sentido de que a parte deve demonstrar, no mínimo, que o direito afirmado é provável (e mais se exigirá, no sentido de se demonstrar que tal direito muito provavelmente existe, quanto menor for o grau de periculum. “ (MEDINA, José Miguel Garcia. Novo código de processo civil comentado … – São Paulo: RT, 2015, p. 472)
(itálicos do texto original)
Com esse mesmo enfoque, sustenta Nélson Nery Júnior, delimitando comparações acerca da “probabilidade de direito” e o “fumus boni iuris”, esse professa, in verbis:
“4. Requisitos para a concessão da tutela de urgência: fumus boni iuris: Também é preciso que a parte comprove a existência da plausibilidade do direito por ela afirmado (fumus boni iuris). Assim, a tutela de urgência visa assegurar a eficácia do processo de conhecimento ou do processo de execução…” (NERY JÚNIOR, Nélson. Comentários ao código de processo civil. – São Paulo: RT, 2015, p. 857-858)
(destaques do autor)
Em face dessas circunstâncias jurídicas, faz-se necessária a concessão da tutela de urgência antecipatória, o que também sustentamos à luz dos ensinamentos de Tereza Arruda Alvim Wambier:
“O juízo de plausibilidade ou de probabilidade – que envolvem dose significativa de subjetividade– ficam, ao nosso ver, num segundo plano, dependendo do periculum evidenciado. Mesmo em situações que o magistrado não vislumbre uma maior probabilidade do direito invocado, dependendo do bem em jogo e da urgência demonstrada (princípio da proporcionalidade), deverá ser deferida a tutela de urgência, mesmo que satisfativa. “ (Wambier, Teresa Arruda Alvim … [et tal]. – São Paulo: RT, 2015, p. 499)
Diante disso, a Autora vem pleitear, sem a oitiva prévia da parte contrária (CPC, art. 9º, parágrafo único, inc. I, art. 300, § 2º c/c CDC, art. 84, § 3º), independente de caução (CPC, art. 300, § 1º), tutela de urgência antecipatória no sentido de:
1. A) Seja deferida tutela provisória inibitória positiva de obrigação de fazer (CPC, art. 497 c/c art. 537), no sentido de que a Ré, de imediato, autorize e/ou custeie o exame de ressonância magnética descrito nesta peça inicial, sob pena de imposição de multa diária de R$ 1.000,00 (mil reais), determinando-se, igualmente, que o meirinho cumpra o presente mandado em caráter de urgência;
1. B) ainda com o propósito de viabilizar o cumprimento urgência da tutela em liça, a Autora pede que Vossa Excelência inste a parte adversa, no mesmo sentido acima, dessa feita por intermédio de comunicação eletrônica e/ou fax ou, ainda, por meio de ligação telefônica e certificada pelo senhor Diretor de Secretaria desta Vara (CPC, art. 297,).caput
IV – DA REPARAÇÃO DE DANOS
A Ré, de outro contexto, deve ser condenada a reparar os danos sofridos pela Autora. A mesma fora tomada de angustia ao saber que o exame não seria realizado, em face da absurda negativa sob pretenso respaldo em cláusula contratual. Como se observa do laudo fornecido pelo médico, a paciente (ora Autora) se encontra com reclamação de dores insuportáveis. Isso vem tornando a Promovente extremamente nervosa com sua situação de grave risco de vida, tudo por conta da absurda e negligente recusa.
Não percamos de vista o que, nesse contexto, disciplina o Código Civil:
CÓDIGO CIVIL
Art. 187 – Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.
IV – PEDIDOS e REQUERIMENTOS
Diante do que foi exposto, pleiteia a Autora que Vossa Excelência defira os seguintes pedidos e requerimentos:
4.1. Requerimentos
1. A) A parte Promovente opta pela realização de audiência conciliatória (CPC, art. 319, inc. VII), razão qual requer a citação da Promovida, por carta (CPC, art. 247,) para comparecer à audiência designada para essa finalidade (CPC, art. 334, c/c § 5º), antes, porém, avaliando-se o pleito de tutela de urgência almejada;caputcaput
1. B) requer, ademais, seja deferida a inversão do ônus da prova, maiormente quando a hipótese em estudo é abrangida pelo CDC, bem assim a concessão dos benefícios da Justiça Gratuita e a prioridade no andamento do processo.
4.2. Pedidos
1. A) pede, mais, sejam JULGADOS PROCEDENTES todos os pedidos formulados nesta demanda, declarando nulas todas as cláusulas contratuais que prevejam a exclusão do exame de ressonância magnética, tornando definitiva a tutela provisória antes concedida e, além disso:
( i ) solicita que a requerida seja condenada, por definitivo, a custear e/ou autorizar a realização do exame de ressonância magnéticas, na quantidade que o médico indicar como necessária;
( ii ) em caso de descumprimento da decisão anterior, pede-se a imputação ao pagamento de multa diária de R$ 1.000,00 (mil reais);
( iii ) pleiteia a condenação da Ré a pagar, a título de reparação de danos morais, o valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais);
( iv ) pleiteia que seja definida, por sentença, a extensão da obrigação condenatória, o índice de correção monetária e seu termo inicial, os juros moratórios e seu prazo inicial (CPC, art. 491, caput);
Súmula 43 do STJ – Incide correção monetária sobre dívida por ato ilícito a partir da data do efetivo prejuízo.
Súmula 54 do STJ – Os juros moratórios fluem a partir do evento danoso, em caso de responsabilidade extracontratual.
1. B) por fim, seja a Ré condenada em custas e honorários advocatícios, esses arbitrados em 20%(vinte por cento) sobre o valor da condenação (CPC, art. 82, § 2º, art. 85 c/c art. 322, § 1º), além de outras eventuais despesas no processo (CPC, art. 84).
Com a inversão do ônus da prova, face à hipossuficiência técnica do Autor frente à Requerida (CDC, art. 6º, inciso VIII), protesta e requer a produção de provas admissíveis à espécie, em especial a oitiva do representante legal da requerida e de testemunhas, bem como perícia, se o caso assim o requerer.
Dá-se à causa o valor da pretensão condenatória de R$ 10.000,00 (dez mil reais). (CPC, art. 292, inc. V)
Termos em que,
Pede deferimento.
Local, data.
Advogado
OAB/...
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