2ª aula - Os métodos adequados de resolução de conflitos e sua aplicação mundial

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OS MÉTODOS ADEQUADOS DE RESOLUÇÃO DE CONFLITOS E SUA APLICAÇÃO MUNDIAL
MEIOS DIFERENCIADOS: NOTÍCIA DE DIREITO ESTRANGEIRO
Há diversos mecanismos reputados pelos operadores do Direito como “alternativos”.
Enquanto no Brasil são assim considerados como principais meios a mediação, a conciliação e a arbitragem, o Direito comparado é rico em exemplos de técnicas diferenciadas. Os Estados Unidos se destacam como país que conta com uma grande
variedade de mecanismos de solução de controvérsias.
Leonard Riskin e James Westbrook, à luz da práxis norte-americana, classificam os diferentes meios segundo sua inserção em sistemas de adjudicação, sua caracterização como técnicas consensuais e a combinação de vários elementos, a atribuir-lhes a índole de sistemas mistos.
Os processos de adjudicação são resolvidos pela decisão de um terceiro, que, impondo sua decisão às partes, produz um resultado do tipo “perde-ganha”. Tais métodos incluem os procedimentos administrativos e judiciais, a arbitragem e os
tribunais privados (também denominados rent a judge). Estes últimos estão disponíveis quando os regimentos dos tribunais permitem que certos casos sejam reportados a cortes com partes particularmente selecionadas e membros neutros pagos. 
A decisão do juiz privado é introduzida como julgamento da corte, cabendo recurso contra seu teor. As partes voluntariamente se submetem a tais tribunais com a esperança de eliminar atrasos e adquirir a habilidade de excluir o público dos procedimentos.
Entre os mecanismos consensuais, merece destaque, além das clássicas negociação, mediação e conciliação, a figura do ombudsman, instituição com a tarefa de receber queixas e prevenir disputas, facilitando sua resolução interna corporis.
Poder contar com o acesso a um ombudsman constitui uma porta adicional aos interessados e não exclui a apreciação judicial do conflito, que poderá ser necessária adiante; esta via, ao permitir a escuta qualificada, é pautada por um procedimento
informal, flexível e célere que tende a facilitar a defesa de direitos.
Vale lembrar que, nos termos do art. 3.º, § 3.º, do CPC/2015, “a conciliação, a mediação e outros métodos de solução consensual de conflitos deverão ser estimulados por juízes, advogados, defensores públicos e membros do Ministério Público, inclusive no curso do processo judicial”.
Há ainda os processos mistos, que contêm elementos de ambos os perfis(contencioso e consensual); são eles med-arb, fact finding, mini trial, summary jury trial, baseball arbitration e early neutral evaluation (avaliação neutra de terceiro).
No mecanismo misto denominado med-arb, o tratamento do conflito começa com uma mediação; caso as partes não alcancem um acordo, parte-se para a arbitragem; há também a variação arb-med, em que a sequência muda. Em ambos a proposta é que os meios sejam usados de maneira sucessiva e conduzidos por terceiros neutros; cada um deve exercer sua função, “mantendo-se a independência e autonomia principiológica e
procedimental de cada método”.
A técnica do fact finding constitui o meio pelo qual um terceiro imparcial é escolhido para identificar fatos relevantes para a causa; sua atuação pode contribuir para avanços na negociação, na mediação ou na solução judicial.
O minitrial, utilizado geralmente para resolver disputas que podem ser objeto de litigância demorada, visa à obtenção de uma solução mutuamente satisfatória; por ser talhado às necessidades dos participantes, podem agregar diversas técnicas. As partes, por seus advogados, apresentam suas teses a um consultor neutro, geralmente um advogado com experiência em relevantes áreas jurídicas, que dará sua opinião sobre o que ocorreria se o caso estivesse no tribunal; a partir de então as partes voltam a negociar um acordo, com ou sem a presença do consultor neutro.
No summary jury trial, os advogados testam suas teses antes de levar o caso ao tribunal. Os advogados realizam breves apresentações de seus casos a um júri que não tem autoridade para resolver o conflito, mas cujos membros apresentam as mesmas características dos reais jurados. Seu veredicto não vincula as partes, mas as auxilia a mais bem compreender seus casos e talvez encoraje a realização de um acordo.
Na baseball arbitration, as partes negociam e submetem duas possíveis soluções a um árbitro, que deve optar por uma delas.
A avaliação neutra de terceiro objetiva reduzir os custos e a demora do processamento da demanda, possibilitando que as partes confrontem as forças e as fraquezas de suas teses em um estágio inicial; para tanto, contam com a assistência de
um conhecedor prático e neutro para identificar pontos em que elas concordam ou discordam, fornecendo uma análise da tese de cada lado. Ele pode ainda predizer o possível resultado caso a demanda vá a juízo, bem como oferecer auxílio às partes em um processo de negociação.
É importante conhecer o perfil de tal mecanismo não só para poder cogitar sobre seu uso como também para saber reagir a uma eventual proposta para sua adoção.
A existência de tão diversos e peculiares instrumentos revela a sofisticação e a riqueza de opções decorrentes da larga experiência americana no manejo de tais mecanismos, ensejando interessante reflexão sobre em que medida o jurisdicionado brasileiro pode se beneficiar de institutos afins; afinal, variadas técnicas podem ser adotadas contratualmente pelas partes em sua livre disponibilidade.
MEDIAÇÃO NO MUNDO
Pensar na existência de um sistema de resolução de disputas é algo novo. No entanto, os procedimentos expressos não o são, pois todos os métodos, com exceção do processo judicial, são também métodos originários. Com a auto-composição, então, temos uma retomada, em parte, da resolução do conflito pelo particular, num procedimento primário e anterior à heterocomposição estatal. Diz-se retomando em parte porque, nos primórdios, havia o império da lei do mais forte e da ideia de vingança privada(ALVIM, 2000,p.11).
Hoje, no entanto, o que se procura é a celeridade e a satisfação dos interesses, principalmente os não tutelados pelo processo judicial, centrada na negociação (diálogo pacífico) entre as partes. 
Mas, mesmo com a institucionalização do processo judicial, no decorrer da história diversos grupos continuaram procurando métodos menos custosos e contenciosos que a tradicional estrutura processual. 
Na cultura oriental, por exemplo, a mediação sempre fez parte da cultura dos judeus, chineses e japoneses, arraigada nos costumes e nos rituais religiosos. 
No judaísmo, por exemplo, há um ritual milenar que guia os rabinos nos casos de divórcios, uma prática que corresponde à mediação. 
Na China, a mediação comunista atravessa gerações e a mediação institucional é instância obrigatória de acesso à Justiça. Atualmente a China utiliza-se das chamadas Comissões Populares de Mediação e resolve milhões de litígios no âmbito pré-judiciário. 
No Japão existe o chotei, uma espécie de conciliação prévia obrigatória, também milenar, utilizada tradicionalmente nos conflitos de direito de família, sendo obrigatória a mediação nos casos de divórcio.
Na África são realizadas convocações de assembléias ou as chamadas Juntas de Vizinhança lideradas por uma associação ou por pessoas respeitadas na comunidade para fazerem a mediação. 
Nos Estados Unidos, no Canadá e na Europa a mediação teve um impulso extraordinário a partir da década de 90, propiciando inúmeros investimentos de acadêmicos, teóricos e profissionais. 
A Austrália e a Nova Zelândia desenvolvem a mediação com vinculação a Juízes e Auditores.
O México e a Colômbia têm uma visão interdisciplinar da mediação, e a Argentina adota a mediação de forma legal instituída pela Lei nº 24.573/92. 
Deborah Rhode, em sua obra, In the Interests of the Justice, por sua vez, afirma que tanto as colônias Inglesas na América (que deram origem aos Estados Unidos) quanto mais tarde, certas comunidades religiosas, procuraram resolver disputas por meio de sistemas de arbitragem ou mediação (Rhode, 2000, p.15).
Duranteos séculos XIX e XX tais procedimentos passaram a resolver também disputas comerciais e trabalhistas e, em 1913, foi estabelecido o primeiro tribunal de conciliação, em Cleveland, Estados Unidos. 
A partir de 1960, o interesse em procedimentos não judiciais cresceu, pois, as insatisfações com a jurisdição tradicional tornaram-se mais evidentes. Questões como despesas, atrasos, localização do tribunal, horários e tipos de serviços foram apenas alguns dos fatores que favoreceram o desenvolvimento de métodos alternativos ao processo judicial. 
Além de questões como a participação insuficiente da parte no processo (devido à complexidade dos procedimentos), a sobrecarga dos tribunais e dos juízes, bem como sua inexperiência nos julgamentos de certas questões, a existência de procedimentos e recursos que não abarcam todos os interesses ou pretensões das partes ou que sejam inflexíveis. 
Aliados a eles têm-se, ainda a incapacidade dos tribunais em focar as questões que dão origem às disputas, a característica adversarial do sistema de colocar as partes em situação distributiva, que exacerba o antagonismo na medida em que uma ganha a outra apenas perde; e a impossibilidade de evitar que informações confidenciais ou de publicidade adversa sejam publicadas em decorrência do princípio da publicidade dos atos judiciais. 
Hoje, nós temos então um sistema, que corresponde desde a negociação, o processo mais informal, até o processo mais formal, o julgamento por tribunais. Mas, todos fazem parte de uma única e ampla gama de procedimentos utilizados para resolver questões e contribuir para a pacificação social, todos passíveis de serem utilizados de acordo com os interesses envolvidos. 
PRINCIPAIS FUNDAMENTOS PARA A ADOÇÃO DE MEIOS
ALTERNATIVOS DE COMPOSIÇÃO DE CONFLITOS
A adoção de mecanismos alternativos de composição de conflitos, em um primeiro momento, parece ter como grande motor a dificuldade na obtenção de uma sentença de mérito ante a crise na prestação jurisdicional pelo Poder Judiciário.
Ainda, porém, que este seja um fundamento pragmático de inegável relevância para muitos, ele não deve ser o primordial condutor para tal adoção. Embora efetivamente o uso de mecanismos extrajudiciais possa gerar alívio no volume de trabalho dos órgãos estatais, a adoção deve se pautar pela intenção de prover uma abordagem adequada dos conflitos em prol de sua proveitosa composição. Além disso, em atendimento aos comandos constitucionais, revela-se importante possibilitar a disseminação, no tecido social, da cultura de paz; por tal razão, justifica-se a adoção de meios que propiciem a solução harmônica e pacífica de controvérsias no contexto da justiça coexistencial.
Para cada tipo de conflito deve ser adotada a via adequada à sua abordagem a partir da consideração de fatores como as intenções das partes, o perfil da controvérsia e as possibilidades inerentes a cada mecanismo.
A crise na prestação jurisdicional estatal surge como fator pragmático último; embora ela possa ser considerada, não deve ser tida como o fator determinante para adoção dos meios ditos “alternativos”.
Caso se revele ser a solução judicial a mais adequada, ela haverá de ser adotada, não se justificando a realização de um acordo apenas por questões estruturais de dificuldade na prestação jurisdicional.
Solução pacífica de conflitos
Nas precisas palavras de Cândido Rangel Dinamarco, pacificar com justiça é “o mais elevado escopo social das atividades jurídicas do Estado”; este positiva seu poder ao tratar as insatisfações verificadas no tecido social e, definindo a respectiva situação concreta, imuniza-a contra os ataques dos contrariados.
A Constituição Federal, em seu preâmbulo, menciona a justiça, a harmonia social e a solução pacífica de conflitos como diretrizes de nosso sistema. Tal previsão sintetiza, sumariamente, os grandes fins da Constituição, funcionando como fonte interpretativa e rumo para a atividade política governamental.
Nesse diapasão, merece especial destaque a previsão dos juizados de paz, cujas atribuições estão previstas expressamente em diversos dispositivos constitucionais.
Segundo Leonardo Greco, em áreas nas quais não há população suficiente para justificar a presença permanente de juiz togado deveria haver um juízo de paz ou outro tipo de órgão com poder de julgar causas de menor complexidade e de conceder medidas provisórias urgentes – mas a Constituição Federal, no art. 98, II, proíbe a outorga ao juiz de paz de qualquer poder decisório.
Falta regulamentação de tal atividade por lei federal, o que é exigido pela Constituição e descumprido pelo Congresso Nacional. Segundo Cândido Rangel Dinamarco, a restauração dos juizados de paz é um ditame constitucional, até agora não cumprido, que visa à conciliação extraprocessual; sua prática anterior se verificou nos juizados informais de conciliação e fora identificada desde a pioneira experiência gaúcha dos conselhos de conciliação e arbitragem.
Ante a ausência da instalação de adicionais espaços aptos a realizar atividades autocompositivas, incumbe ao Poder Judiciário empreender os melhores esforços para pacificar com justiça. Os meios “alternativos” podem colaborar decisivamente para tal mister ao proporcionar uma abordagem célere e eficiente das controvérsias instaladas no tecido social.
Adequação do método ao tipo de conflito
A tarefa da ordem jurídica é gerar a harmonia das relações intersubjetivas com o intuito de promover a máxima realização dos valores humanos com o mínimo de sacrifício e desgaste44
O gestor de conflitos deve ter conhecimento sobre todos os canais existentes para a sua abordagem, considerando vantagens, desvantagens e analisando sua pertinência no caso concreto. Nesse diapasão, revela-se importante a conscientização sobre as múltiplas possibilidades ensejadas pelas técnicas diferenciadas.
Para Ada Pellegrini Grinover, são as pretensões de Direito material que devem balizar a técnica processual na busca da solução adequada a cada uma delas. Warren Burger, ex-presidente da Suprema Corte dos Estados Unidos, afirmava, já nos idos de 1982, que a obrigação do operador do Direito é (ou pelo menos deveria ser) gerar lenitivos aos conflitos humanos; para cumprir essa tradicional obrigação, devem ser providenciados mecanismos aptos a produzir um resultado aceitável no menor tempo possível, com o mínimo de desgaste e tensão dos participantes.
Merece destaque a interessante classificação da abordagem de controvérsias, proposta por Morton Deutsch, em processos destrutivos ou construtivos. Nos processos destrutivos, a forma de condução da disputa gera o enfraquecimento ou o rompimento da relação preexistente ao conflito; este tende a se expandir ou a se tornar ainda mais acentuado, assumindo as partes posições altamente competitivas para “vencer”. Já nos processos construtivos há o fortalecimento da relação social anterior à disputa; eles se caracterizam:
i) pela capacidade de estimular as partes a desenvolverem soluções criativas que permitam a compatibilização dos interesses aparentemente contrapostos; ii) pela capacidade das partes ou do condutor do processo (e.g., magistrado ou
mediador) a motivar todos os envolvidos para que prospectivamente resolvam as questões sem atribuição culpa; iii) pelo desenvolvimento de condições que permitam a reformulação das questões diante de eventuais impasses; e iv) pela disposição das partes ou do condutor do processo a abordar, além das questões juridicamente tuteladas, todas e quaisquer questões que estejam influenciando a relação (social) das partes.
A escolha da via de solução da disputa não é arbitrária nem ocorre por acaso: ela guarda relação com o grau de legitimidade das instituições e com o grau de consciência dos direitos; assim, além de conhecer as opções existentes, deve-se atentar para o nível de conhecimento dos direitos e para o grau de confiança nas instituições (e nos indivíduos nomeados para administrar o conflito).
O ordenamento jurídico processual, nos tempos atuais, oferece grandesoportunidades de melhoria; há concretas demonstrações (decorrentes de iniciativas já em curso) de que processos construtivos são não apenas viáveis, como também determinantes para a efetividade do sistema processual.
Com base em tais premissas, a Resolução n. 125/2010 do CNJ instituiu “a Política Judiciária Nacional de tratamento dos conflitos de interesses tendente a assegurar a todos o direito à solução dos conflitos por meios adequados à sua natureza e peculiaridade”. Na mesma linha, a Resolução 398/2016 do Conselho da Justiça Federal trata da composição consensual de controvérsias no âmbito de tal justiça especializada.
Em regra, a solução da disputa é mais eficiente se o mecanismo tiver enfoque primário nos interesses das partes. Assim, nada menos custoso e mais eficiente do que os próprios envolvidos conseguirem resolver a disputa pela negociação direta que: a) possibilite a criação de opções vantajosas para ambas as partes; b) distribua valores com base em critérios objetivos acordados pelas partes. Quando o enfoque nos interesses não for suficiente para resolver a disputa sem a intervenção de um terceiro, deve-se ponderar qual método é mais adequado.
Frank Sander e Stephen Goldberg estabelecem critérios para adequar o método à espécie de conflito que se busca resolver. O primeiro critério para entender qual meio é mais adequado são os objetivos das partes com a resolução da disputa. 
Segundo Sander e Goldberg, os objetivos a serem perseguidos com a resolução de disputas são normalmente os seguintes: (i) minimizar custos; (ii) celeridade; (iii) privacidade/confidencialidade; (iv) manter/aprimorar o relacionamento; (v) revanche; (vi) necessidade de obter uma opinião neutra; (vii) precedente; (viii) maximizar/minimizar recuperação.
Infrutífera a negociação, a mediação como escolha subsequente, por exemplo, satisfaz melhor os itens i, ii, iii e iv citados, mas não é o melhor mecanismo para os demais anseios. A arbitragem, por seu turno, atende melhor à necessidade de obter uma opinião neutra de terceiro e a maximizar/minimizar recuperação (itens vi e viii).
O segundo critério para avaliar qual é o melhor mecanismo diz respeito aos impedimentos ao acordo e aos meios de ultrapassá-los. Os autores enumeram os seguintes impedimentos comuns: (i) comunicação falha; (ii) necessidade de expressar emoções; (iii) diferentes visões dos fatos; (iv) diferentes visões do direito; (v) questões de princípio; (vi) pressões de constituintes; (vii) ligações com outras disputas; (viii) existência de múltiplas partes; (ix) conflitos de agência e (x) “jackpot syndrome”, ou a
síndrome de preferir arriscar para atingir o benefício máximo.
Sander e Goldberg recomendam que a análise sobre a escolha do método adequado à disputa faça distinção entre o interesse público e o interesse privado das partes. Como exemplo, há casos em que uma parte prefere a revanche ou vingança, ainda que precise se valer de um método mais custoso. Todavia, não é aderente ao interesse público gastar tantos recursos com a solução de tal disputa, sendo mais interessante, pela perspectiva do interesse público, que as pessoas busquem superar consensualmente suas diferenças.
Destacam os autores que em alguns casos os métodos facilitativos (como os consensuais) podem ser menos benéficos ao interesse público do que a adjudicação; eis exemplos: (i) definição de precedente que traga segurança e previsibilidade a uma série de outras disputas semelhantes; ii) má-fé ou fraude, para ajudar a estancar violações recorrentes; (iii) necessidade de sanção ou coerção estatal; (iv) desequilíbrio excessivo de poder e habilidades porque uma das partes é incapaz de negociar efetivamente.
Situação-problema: Segundo Lília Maia de Morais Sales e Mariana Almeida de Sousa: Os processos alternativos de resolução de conflitos possuem algumas características coincidentes, como eficiência, confidencialidade, competência e imparcialidade do terceiro facilitador do diálogo. O estudo e a prática desses mecanismos ganharam destaque nos Estados Unidos, na década de 70, quando o presidente da Suprema Corte dos Estados Unidos, W. Burger, apontou para a necessidade da utilização dos processos de negociação e arbitragem. No ano de 1976, em conferência realizada em Minnesota nos Estados Unidos, ressaltou-se a crise na Administração da Justiça e a insatisfação do povo americano com o Poder Judiciário, apresentando-se assim a possibilidade de implementação de vários meios (alternativos) de solução de conflitos, que tinham por base o poder de determinação das partes envolvidas e o diálogo que ficaram conhecidos como ADR´s Alternative Dispute Resolutions (Meios alternativos de resolução de conflitos). 
As cortes americanas passaram, então, a utilizar os ADRs como um meio de atender à eficiência processual e à qualidade da prática de acordos preventivos de litígios. Isso foi feito por meio de algumas ações como: encorajamento aos advogados e partes para a utilização dos ADR?s, aperfeiçoamento do fluxo de informações de modo prévio, aumento da participação do cliente no litígio, promoção do realismo (atentar para o fato concreto e para a verdade material) e aceleração à resolução do processo na resolução dos casos. A meta primordial nesse caso foi fazer com que as partes envolvidas na querela economizassem tempo e dinheiro? (SALES, L. M. de M.; SOUSA, M. A. de. A Mediação e os ADR`s (Alternative Dispute Resolutions): a experiência norte-americana. Revista Novos Estudos Jurídicos - Eletrônica, v. 19, n.2, mai./ago. 2014, p. 380-381. Disponível em https://siaiap32.univali.br/seer/index.php/nej/article/view/6012 Acesso em 16 jan. 2021). 
A partir da leitura do texto que retrata o cenário norte americano, indaga-se: será que em diferentes países os métodos adequados de solução de conflitos são os mesmos e são utilizados da mesma forma? Que contribuições a realidade estrangeira poderia trazer ao cenário nacional? 
Sugestões de consultas: A. A Austrália, a Nova Zelândia e a segurança regional no Pacífico: reflexões sobre a manutenção da paz nas Ilhas Salomão e Papua Nova Guiné (Bougainville). Austral: Revista Brasileira de Estratégia e Relações Internacionais, v.6, n.11, Jan./Jun. 2017, p.9-37. Disponível em file:///C:/Users/admin/Downloads/74949-319285-1-PB.pdf Acesso em 08 jul. 2020. FALECK, D. 
Introdução histórica e modelos de mediação. Disponível em http://www.fernandatartuce.com.br/wp-content/uploads/2016/06/Introducao-historica-e-modelos-de-mediacao-Faleck-e-Tartuce.pdf Acesso em 08 jul. 2020. PEREZ, A. H. Métodos Alternativos de Solução de Conflitos ? ADR. RePro v. 243, mai, 2015. Disponível em http://www.mpsp.mp.br/portal/page/portal/documentacao_e_divulgacao/doc_biblioteca/bibli_servicos_produtos/bibli_boletim/bibli_bol_2006/RPro_n.243.23.PDF Acesso em 08 jul. 2020. SALES, L. M. de M. ; SOUSA, M. A. de. 
A Mediação e os ADR?s (Alternative Dispute Resolutions) ? a experiência norte-americana. Revista Novos Estudos Jurídicos - Eletrônica, v. 19, n.2, mai./ago. 2014. Disponível em file:///C:/Users/admin/Downloads/6012-16295-1-SM.pdf Acesso em 08 jul. 2020. UWAZIE, E. E. Resolução Alternativa de Litígios em África: Prevenir o Conflito e Reforçar a Estabilidade. Resumo de Segurança de África, n. 16, nov.2011.Disponível em https://africacenter.org/wp-content/uploads/2016/06/ASB16PT-Resolu%C3%A7%C3%A3o-Alternativa-de-Lit%C3%ADgios-em-%C3%81frica-Prevenir-o-Conflito-e-Refor%C3%A7ar-a-Estabilidade.pdf Acesso em 08 jul. 2020. 
Bibliografia
MIRANDA, Maria Bernadete E.outro. Curso Teórico e Prático de Mediação, Conciliação e Arbitragem. 1ª Edição, Rio de Janeiro: GZ Editora, 2013. 
TARTUCE, F. Mediação nos conflitos civis. 5ª Edição, São Paulo: Método, 2019.
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