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REVISÃO AV1 SIGNIFICADOS DA PALAVRA DIREITO: 1. DIREITO COMO JUSTIÇA, COMO ALGO JUSTO O Direito é um fato ou fenômeno social que não existe senão na sociedade. O Direito estabelece os limites de ação de cada um de seus membros. Quando se diz que não é direito ao homem viver na miséria ou não é direito abusar da boa-fé alheia, tais expressões revelam o sentimento do que não se acha justo, do que não há justiça, ou não é justo. Da mesma forma, é comum ouvir dizer que saúde é direito de todos, toda criança tem direito a um lar e estas expressões trazem a ideia de que os bens saúde e lar são devidos, por justiça, aos mencionados. 2. DIREITO COMO LEI, COMO NORMAS LEGAIS O segundo significado se refere a quando se diz, por exemplo, que o direito brasileiro proíbe o roubo ou que está escrito no direito que todos são iguais. Neste caso, o sendo da palavra direito é o mesmo que legislação ou lei, ou seja, o conjunto de normas legais em vigor do país. Da mesma forma pode-se dizer que o direito obriga ao pagamento da multa por excesso de velocidade ou, ainda, o direito permite a remuneração do trabalho. Igualmente, nestes dois casos, a referência é a legislação, norma ou conjunto de normas jurídicas. Nestes casos, a expressão deve ser utilizada com a primeira inicial maiúscula (Direito). 3. DIREITO COMO PODER OU FACULDADE Outros significados da palavra direito são poder e faculdade. No caso, direito é usado para sugerir o poder ou a faculdade que pertencem a uma pessoa natural ou a uma empresa. EXEMPLOS: Direito, neste sentido, é utilizado, por exemplo, nas seguintes frases: o eleitor tem o direito de votar, o locador tem o direito de cobrar o aluguel, o herdeiro tem o direito a receber a herança, o contratante tem o direito de cobrar a realização do serviço ao contratado. 4. DIREITO COMO CIÊNCIA Existe, então, o Direito como uma ciência cujo objeto de estudo é o fenômeno jurídico. Esta ciência busca sistematizar o conhecimento sobre o direito como um fenômeno jurídico, para que se possa compreendê-lo e utilizá-lo. EXEMPLO: JOÃO É FORMADO EM DIREITO; JOSÉ É ESPECIALISTA EM DIREITO. 5. DIREITO COMO FATO SOCIAL Além disso, há que se apontar a existência de um significado sociológico da palavra direito. Entre os fatos sociais que o sociólogo estuda, há fatos culturais, históricos, econômicos, religiosos, políticos e, ainda, os jurídicos. Pois que o direito é, em si, um setor da vida social, com características próprias, ou seja, um fato social. EXEMPLO: NÃO EXISTE VIDA EM SOCIEDADE SEM DIREITO. Os sentidos aqui expostos não acabam com as possibilidades de definições da palavra direito, senão vejamos: pode significar reto (segmento direito), certeza aritmética (cálculo direito), correção moral (homem direito) ou, então, um dos lados de qualquer objeto (lado direito, oposto ao esquerdo). JUSNATURALISMO – A Corrente do Jusnaturalismo defende que o direito é independente da vontade humana, ele existe antes mesmo do homem e acima das leis do homem, para os jusnaturalistas o direito é algo natural e tem como pressupostos os valores do ser humano, e busca sempre um ideal de justiça. O direito natural é universal, imutável e inviolável, é a lei imposta pela natureza a todos aqueles que se encontram em um estado de natureza. TRÊS CONCEPÇÕES DE JUSNATURALISMO Concepção teológica do Direito Natural: própria de agrupamentos sociais orientados por uma cultura mítica, na qual as normas de conduta refletem os padrões morais preservados pela religião dominante. Esta concepção parte do pressuposto de que existe uma ordem sobrenatural ou transcendente que condiciona o mundo físico e o próprio agir das pessoas, sendo em realidade os deuses os responsáveis pela criação das regras de conduta, que irão disciplinar a vida em sociedade, sendo as autoridades humanas meras porta-vozes desta vontade superior. Concepção cosmológica do Direito Natural: esse caráter universal deriva da noção de que existe uma ordem natural das coisas, decorrente de parâmetros de valor atemporais, alcançando a todos os locais, pessoas e épocas. Trata-se de uma decorrência da transição das culturas míticas, para as visões laicas sobre a realidade, segundo as quais uma ordem moral superior deve orientar as ações humanas. A realidade não é mais vista como uma mera emanação da vontade divina e sim como um resultado de uma racionalidade observada no funcionamento da própria natureza, cujos fenômenos podem ser explicados racionalmente. Da mesma forma, as regras que condicionam as ações humanas em sociedade devem observar certos parâmetros gerais, extraídos de uma ordem universal. Concepção racionalista do Direito Natural: parte da existência de uma lei natural associada à própria existência humana. Como ser dotado de racionalidade, o homem lança mão de seu intelecto e da experiência na organização da sociedade política e na produção do direito positivo, que deve obedecer a parâmetros gerais ditados pela razão humana. Aspectos em comuns as três concepções Todas conduzem a juízos de valor, ou seja, diversas concepções sobre o Direito: isto corresponde a dizer que toda a visão jusnaturalista, independentemente de sua essência, tem como pressuposto uma leitura moral a respeito do direito, com base em valores previamente estabelecidos. Tais juízos têm uma fonte universal e imutável na revelação , na natureza, ou na razão, de acordo com o tipo de concepção que se adote: diante de tal fato, pode-se concluir que todas as correntes de pensamento associadas ao jusnaturalismo partem do princípio da existência de apenas um Direito Natural, que confirma os valores por ele preservado. JUSPOSITIVISMO Ao contrário do que defende a corrente jusnaturalista (jusnaturalismo), a Corrente Juspositivista (juspositivismo) acredita que só pode existir o direito e consequentemente a justiça através de normas positivadas, ou seja, normas emanadas pelo Estado com poder coercivo, podemos dizer que são todas as normas escritas, criadas pelos homens por intermédio do Estado. O direito positivo é aquele que o Estado impõe à coletividade, e que deve estar adaptado aos princípios fundamentais do direito natural. Veja as principais diferenças entre o jusnaturalismo e o juspositivismo: JUSNATURALISMO • Leis superiores. • Direito como produto de ideias (Metafísico). • Pressuposto: Valores. • Existência de leis naturais. JUSPOSITIVISMO • Leis impostas. • Leis como produto da ação humana (empírico-cultural). • Pressuposto: o próprio ordenamento positivo. • Existência de leis formais A Teoria Pura do Direito de Hans Kelsen Hans Kelsen (1881-1973) dedicou a maior parte de sua vida à discussão da Teoria do Direito. O normativismo jurídico kelseniano consiste basicamente na defesa da construção de parâmetros metodológicos próprios para a Ciência do Direito, expressos na denominada Teoria Pura do Direito, que não fossem uma mera importação das Ciências Sociais e Humanas do Século XIX, tampouco a reprodução dos paradigmas teóricos próprios das Ciências Naturais e Exatas. Desse modo, o foco do jurista deveria estar na norma jurídica e na sua relação com as demais normas, que formam uma estrutura lógico-sistemática denominada de ordenamento jurídico. Ordenamento Jurídico são normas emanadas pelo Estado, de forma escalonada, dispostas em diferentes níveis hierárquicos. Algumas normas têm mais autoridade se comparadas com outras, servindo-lhes de fundamento de validade. Tal estruturação do ordenamento jurídico deu origem ao que se convencionouchamar de pirâmide de Kelsen, exatamente porque aquelas normas situadas mais ao topo da estrutura do ordenamento jurídico se desdobram em outras normas de menor hierarquia, que irão regulamentar e detalhar as prescrições normativas contidas nas normas superiores. Pontos Principais da Teoria Pura do Direito Kelsen priorizava o aspecto estrutural do ordenamento jurídico e a correlação entre suas normas, independentemente de concepções ideológicas e de regimes políticos. Pregava a pureza metodológica de uma Ciência “Pura” do Direito. Na Ciência “Pura” do Direito a análise do direito leva em consideração apenas os seus aspectos normativos, descontaminando-o em relação aos aspectos políticos, sociológicos, históricos, que eram à base do pensamento das escolas factualistas do final do Século XIX, início do Século XX. O pós-positivismo e a crítica à teoria pura do Direito de Kelsen O pensamento jurídico de Hans Kelsen representou um marco importantíssimo na Teoria do Direito, à medida que ele foi capaz de conceber uma metodologia própria para a Ciência do Direito, centrada, sobretudo, na montagem de uma estrutura do ordenamento jurídico aplicável a diferentes sistemas jurídicos, sendo difícil pensar na organização das normas jurídicas no Estado sem fazer referência ao pensamento de Kelsen. Basta pensar na discussão contemporânea sobre o controle de constitucionalidade das leis, por exemplo, para constatar a substancial influência exercida pela Teoria do Ordenamento kelseniana. Ocorre, contudo, que a Teoria Pura do Direito de Kelsen teve uma aplicação distorcida, passando a servir de base para um afastamento do direito de parâmetros éticos, algo nunca defendido pelo próprio Kelsen, tendo sido a ordem jurídica utilizada como instrumento de regimes totalitários, que em nome da autoridade do Estado patrocinaram a perseguição a determinados grupos e minorias da sociedade. Podemos citar como exemplo a supressão de direitos e o próprio extermínio de judeus, ciganos e homossexuais na Alemanha Nazista. Em meio à comoção causada pelas violações a direitos essenciais da pessoa e à própria irracionalidade representada pela Segunda Guerra Mundial, os juristas promoveram uma integral revisão de seu papel na sociedade e passaram a defender uma retomada de certos parâmetros de valor, que serviram de fundamento para a construção da tradição jurídica ocidental e que se encontravam esquecidos a partir do positivismo jurídico do Século XIX e do próprio normativismo kelseniano, com a sua pretensão de construir uma Ciência do Direito puramente normativa e despida de considerações de ordem axiológica. A partir da década de 1950, começaram a surgir diferentes tendências no pensamento jurídico que têm em comum a crítica à ânsia purificadora da Teoria de Kelsen e que passaram a defender a possibilidade de edificação de uma Ciência do Direito, com uma metodologia peculiar, seguindo o projeto kelseniano, mas que levasse em consideração também um conjunto de parâmetros de ordem moral, que foram sendo consolidados a partir da experiência histórica do Ocidente, e que deveriam ser reconhecidos em qualquer sistema político, independentemente de tendências político-ideológicas. A crítica dos pós-positivistas ao pensamento de Kelsen gravita basicamente em torno de sua pretensão de limitar o objeto da Ciência do Direito a uma perspectiva meramente normativa, afastando os aspectos morais e fáticos do debate da Ciência Jurídica, havendo nas correntes de pensamento contemporâneas, e da segunda metade do Século XX, o reconhecimento da viabilidade de construção de uma metodologia do direito que leve em conta a contribuição da prática do direito e da experiência social na construção do saber jurídico Miguel Reale e a estrutura tridimensional do Direito A Teoria Tridimensional do Direito de Miguel Reale é tida como a melhor sistematização da visão culturalista sobre o Direito. Para Reale, toda experiência jurídica pressupõe a correlação entre estes três elementos: fato, valor e norma. A dimensão normativa do direito corresponde ao Dever-Ser (Deôntica) do Direito, sendo em realidade o seu diferencial com as demais áreas das Ciências Sociais e humanas, como a Sociologia, a História e a Filosofia, por exemplo. Neste aspecto, o tridimensionalismo de Reale reflete a preocupação diretiva e sistematizante presente no positivismo jurídico do Século XIX e no normativismo jurídico de Hans Kelsen. Já a dimensão do fato remete às correntes de perfil sociológico e realista do final do Século XIX, e por que não dizer, à própria Escola Histórica alemã, que ressaltaram a importância do fenômeno histórico-social na construção das instituições de direito, sendo sempre lembrada a contribuição do direito costumeiro para a tradição jurídica ocidental, sendo a reaproximação entre a Ciência do Direito e a esfera do Ser (Ôntica). Por fim, a dimensão valorativa ou axiológica é um retrato da preocupação moral presente nas diferentes concepções sobre o Direito Natural, surgidas ao longo dos séculos. Os valores representam exatamente a união dos campos do Dever-Ser e do Ser na Ciência do Direito e que eram vistos como totalmente separados por Kelsen. O Direito Natural (não escrito) persegue a Justiça e inspira o Direito Positivo (escrito) que está ligado a um lugar e a um tempo. Em síntese, o Direito Natural não é escrito, não é criado pela sociedade, nem é formulado pelo Estado. (...) É um Direito espontâneo, que se origina da própria natureza social do homem e que é revelado pela conjugação de experiência e razão. É constituído por um conjunto de princípios, e não de regras, de caráter universal, eterno e imutável. (NADER, 2014). O Direito Positivo é assim denominado porque provém diretamente do Estado, vem a ser também, a base da unidade do sistema jurídico nacional. O positivismo se caracteriza assim, por ser antimetafísico e antijusnaturalista, por ser empirista, por afastar do estudo científico do direito os valores e por considerar o direito positivo o único objeto da Filosofia e das Ciências jurídicas. Para o positivismo jurídico só existe uma ordem jurídica: a comandada pelo Estado e que é soberana. Para os positivistas: Não há mais Direito que o Direito Positivo. No entanto, o positivismo jurídico é uma doutrina que não satisfaz as exigências sociais de justiça. Se, de um lado, favorece o valor segurança, por outro, ao defender a vinculação do direito a determinações do Estado, mostra- se alheio à sorte dos seres humanos. O direito não é composto unicamente de normas, como deseja esta corrente filosófica. Além do que, as normas jurídicas apresentam sempre um significado, um valor social a ser realizado. Os positivistas não se moveram ou não se tocaram pelas diretrizes do direito enquanto instrumento de realização da justiça social. Diferenças entre o Direito Natural e o Direito Positivo Direito Substantivo e Direito Adjetivo O Direito Substantivo (Material) é o conjunto das regras criadas pelo Estado que normatiza a vida em sociedade definindo relações jurídicas, constitui o chamado direito material. O direito substantivo (material) é o que define as relações concretas das pessoas em sociedade e as submete à sua ação. O Direito Adjetivo (Processual) consiste nas regras de direito processual que regulam a existência dos processos, bem como o modo destes se iniciarem, se desenvolverem e terminarem. O direito formal ou "adjetivo" diz respeito à processualística, ou seja, à forma pela qual se aplica o direito material. Revela como efetivar, manter,tornar válidos ou recuperar os direitos previstos no direito substantivo (material). Há autonomia do direito adjetivo (processual) em relação ao direito substantivo (material). O direito material (substantivo) define as normas de conduta para a paz na convivência social, por isso dita as normas. Já o direito processual (adjetivo) visa assegurar o cumprimento das normas, ou seja, se preocupa em garantir a obediência das normas de direito material. Direito Objetivo e Direito Subjetivo O Direito Objetivo é um conjunto de normas que regem o comportamento humano, prescrevendo uma sanção (punição) em caso de sua violação. É a regra social obrigatória imposta a todos, quer seja sobre a forma de lei ou mesmo sob a forma de um costume, que deva ser obedecido, é a norma agendi, reguladora de todas as ações do ser humano, em suas múltiplas manifestações e de todas as atividades das instituições políticas, públicas e particulares. O direito objetivo é composto pelas normas jurídicas, as leis, que devem ser obedecidas rigorosamente por todos os seres humanos que vivem na sociedade que adota essas leis. O seu descumprimento, dá origem a sanções. O Direito Subjetivo é o poder de exigir uma determinada conduta de outrem, conferido pelo direito objetivo, pela norma jurídica. É o poder de ação assegurado legalmente a todas as pessoas para defesa e proteção de toda e qualquer espécie de bens materiais ou imateriais, do qual decorre a faculdade de exigir a prestação ou abstenção de atos, ou o cumprimento da obrigação, a que outrem esteja sujeito. O Direito subjetivo sempre nasce de um fato, que por estar inserido no ordenamento jurídico. Com a ocorrência do fato, a norma, colocada abstratamente no direito objetivo, se materializa, dando origem à pretensão. Relação entre Direito Positivo e Direito Objetivo Direito Objetivo é gênero do qual o dié espécie, assim como os costumes e, por exemplo, cláusulas contratuais entre particulares. São normas de direito objetivo positivo: a Constituição, a lei, o decreto, a circular, a portaria e outros tantos atos administrativos. Entretanto, são normas de direito objetivo: os costumes e as cláusulas de um contrato de locação, por exemplo. Embora jurídicas, não são normas de direito positivo, pois não emanam, diretamente, do Estado, mas sim da sociedade e da vontade dos particulares contratantes, respectivamente. O direito positivo é assim denominado porque é o que provém diretamente do Estado. Desse modo, todo direito positivo é direito objetivo, mas nem todo direito objetivo é direito positivo. 1. Conceito de norma Norma é um termo que vem do latim e significa “esquadro”. Uma norma é uma regra que deve ser respeitada e que permite ajustar determinadas condutas ou atividades. No Direito, Norma jurídica é uma regra de conduta imposta, admitida ou reconhecida pelo ordenamento jurídico. Norma e lei são usadas comumente como expressões equivalentes, mas norma abrange na verdade também o costume e os princípios gerais do direito. A norma jurídica se apresenta como heterônoma, na medida em que deriva de uma imposição externa à consciência de seu destinatário, sendo dotada também de caráter obrigatório. Em outras palavras, o cumprimento das normas é algo impositivo a todos, sejam agentes públicos, sejam particulares, independentemente da opinião pessoal do destinatário a seu respeito. 2. Estrutura lógica e características da norma De acordo com a sua natureza, as normas jurídicas podem apresentar uma estrutura lógica própria a ser examinada em cada situação. Normas de conduta São também denominadas de normas primárias, exatamente porque cumprem a finalidade básica das regras de direito, que é a disciplina de comportamentos na sociedade. Tais normas têm as pessoas como destinatárias e estabelecem um padrão de agir social segundo uma estrutura lógica, na qual a norma prevê uma hipótese, correspondente a um fato do mundo da vida e uma consequência jurídica para a ocorrência concreta do fato hipotético. A ocorrência do fato deflagra um efeito previsto no denominado dispositivo da norma, consistente em uma sanção jurídica, de acordo com o esquema a seguir: Estrutura da norma = hipótese (fato) + dispositivo (sanção) O chamado silogismo normativo tem seu fundamento em considerar-se a prescrição contida na norma como premissa maior do raciocínio, a verificação do enquadramento do caso concreto na moldura legal como premissa menor e a aplicação da lei ao caso como a denominada subsunção. Normas de organização Chamadas também de secundárias, fixam competências e atribuições no âmbito do Estado, algo indispensável no Estado do Direito, no qual prevalece o império da lei, estando as autoridades públicas subordinadas a um princípio de legalidade estrita, segundo o qual as suas ações somente podem ocorrer nos limites fixados pela lei. Sob o prisma da lógica, as normas de organização têm uma formação diferente das normas de conduta, uma vez que em regra não possuem uma sanção específica, sendo o efeito do descumprimento deste tipo de norma a nulidade do ato praticado. Características substanciais da Norma Jurídica Considerando-se as categorias mais gerais das normas jurídicas, verificam-se que estas apresentam algumas características que, na opinião predominante dos autores, são os seguintes: Generalidade. O princípio da generalidade revela que a norma jurídica é preceito de ordem geral, obrigatório a todos que se acham em igual situação jurídica. A importância dessa característica levou o jurisconsulto Papiniano a incluí-la na definição da lei: Lex est generale praeceptum. Da generalidade da norma jurídica deduzimos o princípio da isonomia da lei, segundo o qual todos são iguais perante a lei; Abstratividade. Visando a atingir o maior número possível de situações, a norma jurídica é abstrata regulando os casos dentro do seu denominador comum, ou seja, como ocorrem via de regra. Se o método legislativo pretendesse abandonar a abstratividade em favor da casuística, para alcançar os fatos como ocorrem singularmente, com todas as suas variações e matizes, além de se produzirem leis e códigos muito mais extensos, o legislador não lograria o seu objetivo, pois a vida social é mais rica do que a imaginação do homem e cria sempre acontecimentos novos e de formas imprevisíveis; Bilateralidade. O Direito existe sempre vinculando duas ou mais pessoas, atribuindo poder a uma parte e impondo dever à outra. Bilateralidade significa, pois, que a norma jurídica possui dois lados: um representado pelo direito subjetivo e outro pelo dever jurídico, de tal sorte que um não pode existir sem o outro. Em toda relação jurídica há sempre um sujeito ativo, portador do direito subjetivo e um sujeito passivo, que possui o dever jurídico; Imperatividade. O caráter imperativo da norma significa imposição de vontade e não mero aconselhamento; Coercibilidade. Coercibilidade quer dizer possibilidade de uso da coação. Esta possui dois elementos: psicológico e material. O primeiro exerce a intimidação, através das penalidades previstas para a hipótese de violação das normas jurídicas. O elemento material é a força propriamente, que é acionada quando o destinatário da regra não a cumpre espontaneamente As noções de coação e sanção não se confundem. Coação é uma reserva de força a serviço do Direito, enquanto a sanção é considerada, geralmente, medida punitiva para a hipótese de violação de normas; Atributividade. A essência específica da Norma Jurídica é a atributividade(ou autorizamento), porque o que lhe compete é autorizar ou não o uso das faculdades humanas. Assim, a Norma Jurídica é atributiva por atribuir às partes de uma relação jurídica, direitos e deveres recíprocos. Ou seja, atribui à outra parte o Direito de exigir o seu cumprimento. 3. As diversas classificações da norma A norma jurídica comporta inúmeras classificações, que têm como referência aspectos formais, materiais, temporais, de competência normativa, entre outros, que apresentam natureza cumulativa .1) Quanto ao tipo de comando Segundo um critério estritamente de ordem formal, a norma jurídica pode ser classificada em função do tipo de comando nela contido, compreendendo as seguintes espécies: NORMA IMPERATIVA OU COGENTE (PRECEPTIVA) - É aquela que exige de seu destinatário uma conduta positiva ou uma ação, sendo antijurídica qualquer atitude diferente da prescrita na lei ou a omissão. Um exemplo seria uma norma que exige o recolhimento de um determinado valor de imposto, diante da ocorrência da hipótese legal (fato gerador); NORMA PROIBITIVA - Parte exatamente da premissa oposta da norma imperativa: neste caso, a postura juridicamente admitida pressupõe uma omissão por parte do destinatário da prática da conduta prevista pela norma. Exemplo: uma norma que proíbe fumar em determinado local e fixa uma penalidade em dinheiro, para aquele que praticar o ato; NORMA SUPLETIVA (PERMISSIVA) - Este tipo de norma compreende aquelas situações em que a ordem jurídica cria um padrão de agir, mas permite ao destinatário optar por uma atuação diferente, de acordo com o princípio da autonomia privada. No Direito Civil, a legislação cria regimes jurídicos padronizados para a destinação dos bens no casamento e na sucessão por morte, mas permite aos nubentes a celebração de um pacto antenupcial, no primeiro caso, e ao falecido a elaboração de legados ou testamentos, no segundo, dispondo de forma diversa do padrão legal. Em relação à norma permissiva ainda cabe uma observação importante, no sentido de que o princípio da legalidade, que é um dos pilares do Estado de Direito, funda-se na premissa de que todos são livres para agir até onde a lei limita a sua atuação, preceito que pode ser sintetizado no princípio de que ninguém é obrigado a fazer ou a deixar fazer alguma coisa, senão em virtude de lei. Diante deste fato, em não havendo imposição legal (norma imperativa) ou vedação legal (norma proibitiva), entende-se pela existência de uma norma permissiva implícita, fundada exatamente na esfera de autonomia privada decorrente da conjugação entre liberdade e legalidade. a.2) Quanto à sanção - podem ser: - Perfeitas quando a sanção para o descumprimento da norma é a nulidade do ato, ou seja, age como se o ato nunca tivesse existido. - Mais que perfeita: além de considerar nulo o ato na hipótese de descumprimento, a norma prevê sanção para aquele que violou a norma. Menos do que perfeita: quando o descumprimento da norma é combatido apenas com a sanção (penalidade). - Imperfeita: quando não prevê nem a possibilidade de sanção ou nulidade do ato como consequência do descumprimento da norma. Direito Público e Privado A divisão entre Direito Público e Direito Privado sofreu críticas no início do Século XX, devido à publicização do Direito, quando o Estado passou a intervir para defender os interesses dos mais fracos na sociedade, passando a ocorrer ingerência das normas de ordem pública nas relações privadas. Atualmente, dois critérios são utilizados para a divisão os ramos de Direito Público e Direito Privado: O primeiro é o Critério do conteúdo ou objeto da relação jurídica. Neste critério, quando prevalece o interesse geral o direito é público, quando prevalece o particular o direito é privado. O segundo Critério é relativo à forma da relação jurídica, ou Teoria da Natureza da Relação Jurídica. Assim, se a relação é de coordenação, trata-se, em regra, de Direito Privado, se a relação é de subordinação, trata-se, em regra de Direito Público. Enquanto o Direito Privado é informado, entre outros, pelos princípios da autonomia da vontade e da licitude ampla, o Direito Público é regido pelos princípios da supremacia do interesse público e da estrita legalidade - o agente público só pode agir se, quando e como a lei prescrever. Relação jurídica Savigny, no século XIX, definiu a relação jurídica como “um vínculo entre pessoas, em virtude do qual uma delas pode pretender algo a que a outra está obrigada”. O fato social, para Savigny, era determinante na formação da relação jurídica, o que significa afirmar que um fato social ganhará a qualidade de jurídico quando ocorrer entre duas ou mais pessoas para satisfazer interesses considerados legítimos, estando este vínculo normatizado pelo Direito. Ao Estado, desta forma, cabe impor normas de conduta às diferentes relações sociais, selecionando aquelas que considera importantes ao ponto de se conferir uma tutela jurídica; ou seja, não havendo norma incidente a relação será apenas considerada social ou fática. Afirma Miguel Reale que uma relação social (entre pessoas) transforma- se em uma relação jurídica quando seus efeitos podem ser subordinados às prescrições e determinações legais. Podendo-se, desta forma, afirmar que nem toda relação social será uma relação jurídica , mas toda relação jurídica é uma relação social. No entanto, há controvérsia doutrinária sobre ser o Direito o criador da relação jurídica ou se esta preexiste à determinação jurídica. Hoje se entende que há relações jurídicas que são preexistentes à normativa e outras que passam a existir a partir dessa. Elementos da relação jurídica As relações jurídicas são formadas pelos seguintes elementos: sujeito ativo; sujeito passivo; objeto (imediato e mediato); fato gerador (fato propulsor) ou vínculo de atributividade. A constituição de uma relação entre sujeitos jurídicos, sendo o sujeito ativo titular de um direito subjetivo e o sujeito passivo titular de um dever jurídico. Trata-se, portanto, da formação de um vínculo de sujeição. Os poderes do sujeito ativo incidirão sobre o objetivo imediato (prestação devida — dar, fazer ou não fazer) e sobre um objeto mediato (objeto propriamente dito). Acontecimento idôneo que gerará as consequências jurídicas pretendidas pelas partes e (de)limitadas pela lei (vínculo de atributividade ou fato gerador). Exemplo: Compra e venda de um veículo. A obrigação de entregar (dar a coisa certa) do vendedor é o objeto imediato e o veículo é o objeto mediato ou também chamado de objeto da prestação. Sabendo que a relação jurídica não envolve unicamente os sujeitos que dela fazem parte, mas também, o relacionamento destes com o ordenamento jurídico, pode-se classicamente representar a situação jurídica da seguinte maneira: Para fazer parte de uma relação jurídica é necessário ser uma pessoa. No Direito moderno, pessoa passou a ser sinônimo de sujeito de direitos ou sujeito de relação jurídica, ente físico ou coletivo suscetível de direitos e obrigações. O sujeito ativo como titular do direito que terá a faculdade (facultas agendi — permissão normativa) de exercê-lo em face do sujeito passivo, exigindo o cumprimento de um determinado dever jurídico. O sujeito passivo aquele que está subordinado (norma agendi — dever jurídico) ao direito do sujeito ativo. Em cada um dos polos (ativo e passivo) poderemos identificar uma ou mais pessoas conforme a natureza do vínculo jurídico, podendo ser pessoas naturaisou jurídicas ou entes despersonalizados. O Código Civil define que: Art 1° Toda pessoa é capaz de direitos e deveres na ordem civil. Art 2° A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro. Além das pessoas físicas ou naturais, passou-se a reconhecer, como sujeito de direito, entidades abstratas, criadas pelo homem, às quais se atribui personalidade. São as denominadas pessoas jurídicas, que assim como as pessoas físicas, são criações do direito. “Pessoa” é o ente físico ou coletivo suscetível de direitos e obrigações, sendo sinônimo de sujeito de direito. Já “sujeito de direito” é aquele que é sujeito de um dever jurídico, de uma pretensão ou titularidade jurídica, que é o poder de fazer valer, através de uma ação, o não-cumprimento do dever jurídico, ou melhor, o poder de intervir na produção da decisão judicial” (Maria Helena Diniz, Curso de Direito Civil Brasileiro. V.1, 18 ed, Saraiva: São Paulo, 2002. (p.116). Do objeto da relação jurídica O objeto é o meio para se atingir a finalidade da relação jurídica. Sobre o objeto o sujeito ativo exerce sua faculdade de agir, impondo ao sujeito passivo um dever jurídico. O objeto imediato (direto) da relação jurídica é o que toca imediatamente o sujeito, ou seja, é a prestação, sempre representada por uma conduta humana: dar, fazer, não fazer. Dar e fazer são condutas consideradas positivas, pois exigem uma ação do sujeito passivo em benefício do sujeito ativo. Já não fazer é considerada conduta negativa, pois exige uma abstenção (omissão) lícita do sujeito passivo em benefício do sujeito ativo. Exemplo: os contratos de compra e venda têm, por objeto imediato, uma obrigação de dar; os contratos de prestação de serviço uma obrigação de fazer e cláusulas que imponham uma abstenção como, por exemplo, nos contratos publicitários não aparecer em público utilizando outras marcas (cláusulas de exclusividade) têm por objeto imediato uma obrigação de não fazer. Quando se pergunta dar, fazer ou não fazer o quê(?) a resposta identificará o objeto mediato (indireto), que são os bens jurídicos sobre os quais recai a relação jurídica. Bem jurídico é tudo aquilo que tem valor, utilidade ou interesse moral ou econômico e que é protegido pelo Direito. Fato gerador ou vínculo de atributividade da relação jurídica Fato gerador ou vínculo de atributividade da relação jurídica é o que transforma uma relação social em uma relação jurídica, ou seja, o que confere ao sujeito ativo a faculdade de exigir do sujeito passivo um determinado comportamento. O fato considerado em uma estrutura normativa, dá origem ao fato jurídico ou a ele impõe consequências. Analisando-se o fato jurídico por meio da estrutura lógica da norma teríamos o que se denomina de suposto jurídico, ou seja, a hipótese da qual depende a realização dos efeitos predeterminados na lei (se A é, B deve ser). Dessa forma, o fato jurídico seria a realização do suposto da norma jurídica (hipótese) que produzirá os efeitos ou consequências previstas em lei. Teu dever é lutar pelo Direito, mas se um dia encontrares o Direito em conflito com a Justiça, luta pela justiça.
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