SEMINÁRIO III - AÇÃO DE REPETIÇÃO DO INDÉBITO TRIBUTÁRIO

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Curso de Especialização em 
Direito Tributário 
 
 
Módulo: DIREITO PROCESSUAL TRIBUTÁRIO 
 
 
SEMINÁRIO III - AÇÃO DE REPETIÇÃO DO 
INDÉBITO TRIBUTÁRIO 
E AÇÃO DE CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
1. Construir a Regra Matriz da devolução do indébito tributário e responder: 
a) Que é indébito tributário? 
R: É tanto o direito quanto a medida processual na qual uma pessoa 
pleiteia a devolução de uma quantia paga desnecessariamente. Trata-se 
de uma modalidade de enriquecimento sem causa, fundamentada na 
inexistência da dívida e em um pagamento indevido, ou seja, é a ação 
cabível para restituir os valores dos tributos pagos indevidamente ou a 
maior pelo contribuinte ao fisco. 
 
b) Qual a sua natureza jurídica? 
R: A natureza jurídica do indébito tributário consiste para alguns 
juristas, como sendo apenas uma “prestação indevida”, visto que tributo 
é só aquele legalmente cobrado, o que for pago indevidamente não se 
trata de tributo. O pagamento de tributo "indevido" é uma "prestação 
indevida" e sua devolução, portanto, não é tributo, mas uma prestação 
pecuniária de fato. 
Para outros juristas e no meu entendimento, os valores pagos tem 
identidade tributária estabelecida pelo art.3º do CTN, e sua devolução 
não descaracteriza sua natureza de tributo, pois a caracterização de 
tributo "devido" ou "indevido" dependerá da norma tributária válida 
absoluta ou relativa, respectivamente. Tanto uma como outra satisfará 
os requisitos para caracteriza-se como tributo. 
 
c) Qual o momento de seu surgimento? 
R: O surgimento do indébito tributário se dá no momento do pagamento 
indevido de tributo pelo contribuinte, visto que é nesse momento que 
surge o direito subjetivo do contribuinte à restituição dos valores pagos 
indevidamente, conforme artigo 165, I do CTN. 
 
d) Qual o instrumento que o constitui? 
R: O instrumento que constituí o indébito tributário é o pagamento 
indevido realizado pelo contribuinte e da respectiva relação de débito do 
fisco, mas o que constituirá, efetivamente, é o fato e a relação que será o 
 
 
respectivo ato estatal, ou seja, é o reconhecimento administrativamente 
ou judicialmente da relação de fato, através de sentença. 
 
e) Quais os fundamentos de validade e dos pressupostos fáticos necessários ao 
surgimento do direito à repetição dos valores recolhidos indevidamente? 
R: O débito do Fisco também é relação jurídica que pressupõe a 
existência de pressupostos fáticos para o surgimento do direito à 
repetição dos valores recolhidos indevidamente ou a maior, sendo eles: 
sujeito ativo, representado pelo contribuinte, sujeito passivo, 
representado pela Fazenda Pública, objeto, configurado pelo tributo 
pago indevidamente ou a maior pelo contribuinte, direito subjetivo à 
restituição dos valores recolhidos e, dever jurídico do Estado-fisco em 
proceder com o pagamento/devolução do valor do tributo ou caso haja 
interesse do sujeito ativo, autorizar a compensação tributária. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
2. Pedido de repetição do indébito tributário alternativo com pedido de compensação 
é caso de concorrência ou de cumulação de ações? Nessa hipótese podemos 
afirmar que o veículo que constitui o débito do fisco é o mesmo que o extingue? 
R: É caso de cumulação de ações, visto que caso não seja acolhido o 
pedido de devolução dos valores pagos indevidamente – repetição do 
indébito fiscal-, poderá o órgão jurisdicional acolher e autorizar o pedido de 
compensação tributária ou vice-versa. 
De fato, pela regra geral o mesmo instituto que constitui o débito do fisco é 
aquele responsável por sua extinção. Isto porque, o pagamento indevido 
realizado pelo contribuinte, além de ser causa extintiva de obrigação 
tributária, acaba por ser responsável pelo surgimento de uma nova relação 
jurídica, consistente na relação de débito do fisco. Esta última relação será 
extinta também pela mesma forma que foi originada, ou seja, pelo 
pagamento efetuado pelo Fisco que põe fim a obrigação tributária de 
restituição de valores pagos indevidamente. 
Ocorre que, na hipótese em comento que pressupõe o pedido alternativo de 
compensação, não é possível dizer que o veículo que constitui o débito do 
fisco é o mesmo que o extingue. Diz-se isto pelo fato de que a 
compensação, ao contrário da repetição, tem como origem o lançamento 
que originou o crédito tributário em favor da Fazenda Pública. Significa 
dizer que neste caso se extinguirá o débito do fisco com a compensação de 
créditos devidos pelo contribuinte. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
3. É viável, jurídica e pragmaticamente, a antecipação dos efeitos da tutela no 
âmbito das ações de repetição do indébito tributário e de compensação? 
Responder a questão à luz dos arts. 730 do CPC e 170-A do CTN. 
R: Na Ação de Repetição de Indébito não cabe pedido de antecipação dos 
efeitos da tutela, bem como também não é cabível antecipação de tutela 
para compensação de créditos tributários sob demanda judicial (Art. 170-A 
do CTN). Isto em respeito aos princípios do público sobre o privado e da 
indisponibilidade do interesse público. 
Conforme súmulas: 
“STJ Súmula n. 212 – A compensação de créditos tributários não pode ser 
deferida em ação cautelar ou por medida liminar cautelar ou antecipatória. 
STJ Súmula n. 461 – O contribuinte pode optar por receber, por meio de 
precatório ou por compensação, o indébito tributário certificado por 
sentença declaratória transitada em julgado.” 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
4. Sentença judicial proferida em ação de repetição de indébito que constitua o 
débito do fisco pode conter efeito declaratório com a emissão de comando que 
impeça o fisco de constituir novas relações jurídicas? Analise o disposto no art. 3º 
da LC 118/05, e a jurisprudência (Anexo I) e responda: 
R: Sentença judicial proferida em ação de repetição de indébito que 
constitua o débito do fisco pode conter efeito declaratório com a emissão de 
comando que impeça o fisco de constituir novas relações jurídicas, pois têm 
efeito constitutivo com eficácia proibitiva, tendo em vista que além de 
constituir o fato do pagamento indevido, também possui o efeito de proibir o 
fisco de realizar novas autuações físicas de idêntica compostura, o que lhe 
atribuiria também, um efeito declaratório. 
 
a) Qual é o termo inicial da contagem do prazo de cinco anos, previsto no art. 
168 do CTN, no caso de ação de repetição de indébito tributário de tributos 
sujeitos a lançamento de ofício? 
R: Nos tributos sujeitos a lançamento de oficio ou por declaração O 
prazo para propositura de ação de repetição de indébito tributário se 
inicia da ocorrência do pagamento indevido pelo contribuinte, sendo de 
cinco anos, conforme a regra do art. 168, I do CTN. 
 
b) O termo inicial da contagem do prazo de cinco anos, previsto no art. 168 do 
CTN altera-se no caso de ação de repetição de indébito tributário de tributos 
sujeitos a lançamento por homologação? Por quê? 
R: Sim, anteriormente o poder judiciário tinha pacificado a matéria 
referente à prescrição do direito do contribuinte em repetir o indébito 
tributário, nos casos de lançamento por homologação. A firme 
jurisprudência do STJ encampou a teoria batizada de “cinco mais 
cinco”, ou seja, o sujeito passivo antecipava o pagamento do tributo e o 
Fisco tinha o prazo de cinco anos para realizar a homologação, sendo 
que, quando da homologação, se teria mais cinco anos para pleitear a 
devolução. 
Assim, com o advento da Lei Complementar nº 118/05, o prazo para o 
contribuinte repetir as quantias pagas indevidamente ou a maior a título 
 
 
de tributos sujeitos ao lançamento por homologação passou a ser de 
cinco anos contados do pagamento antecipado empreendido pelo 
sujeito passivo tributário, ou seja, a contagem se inicia da ocorrência do 
fato gerador, e não dahomologação do lançamento pela Fazenda. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
5. Dada a ementa do acórdão proferido pela 2ª T. do STJ no RESP 666.563-RJ 
(Anexo II), pergunta-se: 
a) Qual o sentido da expressão “ação declaratória pura”, usada na ementa do 
precedente acima transcrito? Qual o fundamento jurídico positivo para 
afirmação de que a referida ação é “imprescritível”? 
R: A ação meramente declaratória ou declaratória pura é aquela que tem 
como objetivo apenas a eliminação de incertezas sobre a existência ou 
inexistência de uma relação jurídica ou falsidade de um documento. 
Portanto, o objetivo do contribuinte nessa ação é restrito à obtenção de 
uma declaração judicial, por consequência não conterá pedido de 
condenação e sequer pretensão de obter do juiz qualquer outra decisão 
para modificar ou extinguir relação jurídica ou ordenar qualquer 
obrigação. 
Não há, no ordenamento jurídico, qualquer disposição normativa 
assegurando a imprescritibilidade da ação declaratória. A doutrina 
processual clássica é que assentou o entendimento, baseada em que a 
prescrição tem como pressuposto necessário à existência de um estado 
de fato contrário e lesivo ao direito e em que tal pressuposto é 
inexistente e incompatível com a ação declaratória, cuja natureza é 
eminentemente preventiva. 
Entende-se, assim, que a ação declaratória não está sujeita a prazo 
prescricional quando seu objeto for, simplesmente, juízo de certeza 
sobre a relação jurídica, quando ainda não transgredido o direito. 
 
b) É possível afirmar que a “repetição do indébito” e a “compensação” são 
espécies do gênero “restituição do indébito”? Em decorrência, a ação que 
tenha por objeto a “declaração do direito à compensação” pressupõe, 
implicitamente, a dedução de pretensão condenatória (repetição do indébito)? 
Em que sentido? Responder a questão à luz do que dispõem os arts. 4º, 
parágrafo único e 475-N, I, do CPC. 
R: Tanto a repetição do indébito quanto a compensação tem a finalidade 
de extinguir o débito do Fisco, decorrente do pagamento indevido ou a 
maior realizado pelo contribuinte. Nessa linha de raciocínio, é possível 
 
 
dizer que ambas as formas de extinção da obrigação jurídico-tributária 
são sim espécies de restituição do indébito. 
Ao ser julgada procedente a ação de repetição, terá a sentença condão 
condenatório, no momento em que reconhece a existência de um débito 
da Fazenda pública e a condena a proceder com a sua devolução. 
Ocorre que, cumulativamente, poderá o autor requerer a autorização 
para a compensação de valores e, caso seja deferido este pedido, ainda 
produzirá a sentença efeito condenatório e deduzirá de maneira implícita 
a repetição, pois, da mesma forma reconhece o direito do autor em obter 
a restituição do indébito fiscal. 
Sendo assim a as três figuras (repetição, restituição e compensação) 
podem ser vistas como, restituição lato sensu. 
 
c) Poderíamos dizer que há interesse de agir na propositura de ação 
declaratória “pura” após o decurso do prazo de prescrição para restituição de 
tributo recolhido indevidamente? Há, no direito positivo, prazo para o exercício 
do direito de compensar? Em caso positivo, indicar o dispositivo legal. 
R: Há interesse de agir, considerando que o pedido é para declarar a 
inexistência da relação jurídica, visando se proteger de possíveis 
exigências futuras. 
O direito de compensar um tributo pago indevidamente é um direito 
potestativo, não sendo é afetado pelo decurso do tempo, inexistindo 
assim lei que estabeleça o contrário, os direitos potestativos subsistem 
no tempo, indefinidamente. 
Efetivamente, se o contribuinte pagou tributo indevidamente, tem ele, 
nos termos do art. 66, da Lei nº 8.383/91, o direito de fazer a 
compensação com valores a serem recolhidos, procedimento que se 
encarta no âmbito do lançamento por homologação, e independe 
inteiramente da colaboração e pode ser feito até contra a vontade da 
Fazenda Pública, em cuja esfera jurídica interfere. 
O direito à compensação não se confunde com o direito à restituição. 
Este é direito a uma prestação. Aquele um direito potestativo. Por isto 
mesmo o prazo extintivo, restrição legalmente prevista para o direito de 
 
 
pleitear a restituição do tributo pago indevidamente, não se aplica ao 
direito de compensar. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
6. Analise o disposto no inciso VIII do art. 156 e no § 2º do art. 164, ambos do 
CTN, bem como a jurisprudência (Anexos III, IV e V), e responda: 
 
a) É viável a propositura da ação de consignação em pagamento em momento 
anterior à constituição do(s) crédito(s) objeto(s) da discussão? 
 R: A ação de consignação em pagamento consiste em medida judicial 
cabível quando o sujeito passivo pretende adimplir com a obrigação 
tributária para que não incorra em mora. Para tanto ele oferece o crédito 
tributário que entende devido em juízo, para que a procedência da ação 
acarrete a extinção do crédito tributário em favor do ente competente. O 
que se verifica, portanto, é a necessidade de efetivação da obrigação 
tributária que desencadeia a relação jurídica materializada pelo dever de 
recolher o tributo, não sendo imprescindível para tanto que o crédito já 
esteja regularmente constituído. 
 
b) O depósito realizado a pretexto de viabilizar o processamento da ação de 
consignação em pagamento tem o condão de suspender a exigibilidade do(s) 
crédito(s) tributário(s) objeto da lide? 
R: O depósito terá o condão de suspender a exigibilidade do crédito 
tributário, uma vez que o art. 151 do CTN não é taxativo. 
Reconhece a suspensão da exigibilidade do crédito tributário quando é 
efetuado o depósito do montante integral do débito a jurisprudência do 
Superior Tribunal de Justiça reproduzida no seguinte julgado: 
TRIBUTÁRIO. AÇÃO DE CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO. 
DEPÓSITO INTEGRAL. DIVERGÊNCIA 
ACERCA DE QUAL ENTE FEDERATIVO DETÉM A COMPETÊNCIA 
PARA A COBRANÇA DE TRIBUTO 
RELATIVO AO MESMO FATO GERADOR. SUSPENSÃO DO CRÉDITO 
TRIBUTÁRIO. 
1. O recorrente objetivou com a propositura da ação consignatória 
exercer o seu direito de pagar corretamente, sem que tenha que 
suportar uma dupla cobrança sobre o mesmo fato gerador pelo 
Estado e pelo Município. Não se trata, pois, de discussão acerca do 
valor devido, mas sim de verificar qual é o ente federativo 
competente para a cobrança do respectivo tributo, tendo o 
recorrente, inclusive, realizado o depósito integral do valor devido 
nos autos da ação consignatória. 
2. O tribunal recorrido assentou que foi autorizado, nos autos do 
processo consignatório, o 
 
 
depósito judicial do valor do ICMS cobrado, e suspensão da 
exigibilidade dos créditos tributários em discussão. 
3. Dada as peculiaridades do caso concreto, em que pese a 
propositura da ação de consignação não ensejar a suspensão do 
crédito tributário, houve o depósito integral do montante cobrado, 
razão pela qual não poderia o Estado de Minas Gerais promover a 
execução Fiscal. Assim, excepcionalmente, é possível aplicar ao caso 
em comento a sistemática do enunciado da Súmula 112 desta Corte 
(o depósito somente suspende a exigibilidade do crédito tributário se 
for integral e em dinheiro). 
3. Considerando ter sido a ação consignatória interposta previamente 
à ação executiva, impõe-se reconhecer a sua extinção, pois, segundo 
a jurisprudência desta Corte, a exigibilidade do crédito tributário 
encontrava-se suspensa. 
4. Recurso especial provido. 
(REsp 1040603/MG, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, 
SEGUNDA TURMA, julgado em 09/06/2009, DJe 23/06/2009) 
 
Desta forma, analisando as normas do CTN que tratam da suspensão da 
exigibilidade conjuntamente com as da ação de consignação em 
pagamento, a confirmação de que o depósito efetuado nessa espécie de 
ação suspende a exigibilidadedo crédito tributário. 
 
c) Para a propositura da ação de consignação em pagamento o sujeito passivo 
está adstrito ao depósito do valor integral do montante devido? Justifique. 
R: Sim, o sujeito passivo está adstrito ao depósito do valor integral do 
montante devido, a ação de consignação em pagamento não terá como 
prosperar se o devedor não efetuar o depósito da quantia cuja extinção 
da obrigação pelo pagamento está sendo obstada pelo credor. 
O depósito é condição inerente a esse tipo de ação, já que o contribuinte 
pretende discutir em juízo, justamente, a situação criada pelo sujeito 
ativo que, sem motivo legal, obsta o pagamento. 
Na ação de consignação em pagamento o devedor não questiona o 
dever de pagar o tributo, o mesmo sabe que deve e quer pagar. 
Entretanto, ora a administração pública impõe óbices à consecução do 
pagamento e, consequentemente, à extinção do vínculo existente entre 
sujeito-devedor e sujeito-credor (conflito sobre o objeto), ora o sujeito-
devedor tem dúvida a quem deve pagar, já que duas pessoas de direito 
público estão lhe exigindo um mesmo tributo. 
 
 
 
d) Todos os aspectos da norma de incidência (os do antecedente e do 
consequente) podem ser objeto de discussão na ação de consignação ou 
somente aqueles que fazem parte do consequente da norma, quais sejam, o 
critério pessoal e/ou o quantitativo? Por que? 
R: A finalidade principal do sujeito passivo no caso de consignação em 
pagamento não é a de realizar a discussão jurídica sobre o cumprimento 
ou não da obrigação tributária (aspecto antecedente). Muito pelo 
contrário, se o contribuinte deseja proceder com o pagamento tem ele a 
certeza sobre o dever legal de efetuar o cumprimento da obrigação. O 
que surge na realidade são dúvidas com relação à quantia a ser 
depositada ou qual deve ser a pessoa jurídica de direito público 
legitimada a receber o crédito, aspectos estes consequentes na norma 
de incidência. Desta maneira, é evidenciado que o dever de pagar é 
incontestável, pois, caso exista questionamento quanto à legalidade do 
crédito tributário dispõe o sujeito passivo de outras medidas judiciais 
mais adequadas ao seu alcance. 
 
e) O que efetivamente extingue o crédito tributário nos casos de ação de 
consignação em pagamento de tributo: (i) a consignação (depósito), (ii) a 
publicação da sentença de procedência, (iii) seu trânsito em julgado ou (iv) a 
final conversão do depósito em renda? 
R: Efetivamente a extinção se opera com a publicação da sentença de 
procedência. Isso porque, o artigo 164, em seu parágrafo 2º determina 
que, uma vez julgada procedente a ação, independentemente do seu 
trânsito em julgado, o pagamento se reputa efetuado. De modo que, a 
publicação da sentença de procedência da ação de consignação em 
pagamento do tributo equivale ao pagamento do tributo e nesse 
momento pode-se declarar extinto o crédito tributário. 
 
 
 
 
 
 
f) Qual o efeito da sentença que julga procedente a ação de consignação em 
pagamento (declaratório, constitutivo ou condenatório)? No que consiste a 
natureza dúplice da ação de consignação em pagamento mencionada no 
REsp 659.779-RS (Anexo V)? Referida eficácia dúplice aplica-se à 
consignação em pagamento em matéria tributária? 
R: A sentença que julga procedente a ação de consignação em 
pagamento possui efeito declaratório, vez que seu escopo é extinguir a 
relação jurídica tributária, por meio de norma individual e concreta que 
reconhece o cumprimento da obrigação tributária e se reporta ao ato 
jurídico da consignação do tributo, que assume as características de 
verdadeiro pagamento. 
De acordo com o exposto no REsp 659.779 a natureza dúplice da ação 
de consignação em pagamento reside nas duas possibilidades de 
resolução do mérito do processo em caso de insuficiência do depósito, 
quais sejam: (i) levantar a quantia depositada com a continuação da 
discussão relativa à parte controvertida, ou (ii) obtenção de título 
executivo do valor das diferenças reconhecidas na sentença. 
 
g) É possível pensarmos em sentença parcialmente procedente na ação de 
consignação em pagamento? 
R: Não é possível pensar em sentença parcialmente procedente na ação 
de consignação em pagamento, pois o juiz não tem competência para 
constituir o crédito tributário, não podendo se pronunciar além do 
pedido do autor, uma vez que o CTN limita a atividade jurisdicional, não 
autorizando o Poder Judiciário a constituir crédito tributário.