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O DIREITO DE EMPRESAS. UM DIREITO EMERGENTE E HETEROGÊNEO ESTRUTURA DAS MATÉRIAS I. INTRODUÇÃO II. NOÇÕES DE DIREITO 1. Natureza Social do Homem 2. Acepções do termo direito 3. O Direito e a ordenação social 4. Direito natural e Direito positivo 5. Ordens normativas 6. O Estado e o Direito 7. Fontes do Direito-Aspectos gerais 8. Fontes de Direito em Moçambique 9. Órgãos emanadores do Direito 10. O lugar privilegiado da lei e modos da sua formação 11. Desvalores do acto normativo 12. Invalidades jurídicas. Nulidade e anulabilidade 13. Interpretação e integração da lei 14. Cessação da vigência da lei 15. A pessoa em Direito 16. Relação jurídica III. O DIREITO DE EMPRESAS 1. A empresa 2. A teoria da empresa 3. Perspectiva de empresa segundo Menezes Cordeiro 4. Direito de empresa. Um Direito novo e heterogénio 5. O empresário. Perspectiva dogmática e legal à luz do nosso Código Comercial 6. Capacidade jurídico-empresarial 7. Actos de comércio 8. As sociedades comerciais e seu destaque na vida empresarial actual 8.1. Os tipos societários novos e velhos O DIREITO DE EMPRESAS. UM DIREITO EMERGENTE E HETEROGÊNEO 8.2. A responsabilidade (i)limitada das sociedades comerciais 8.3. As sociedades de pessoas e de capitais 8.4. O problema da desconsideração da personalidade juridical 8.5. Contrato de sociedade 8.6. Procedimentos para constituição de sociedade 8.7. A empresa em nome individual 8.8. As “bancas” e os “ambulantes” 8.9. Sinais distintivos do comércio IV. TIPOS E FUNÇÕES DAS MARCAS O DIREITO DE EMPRESAS. UM DIREITO EMERGENTE E HETEROGÊNEO II. NOÇÕES DE DIREITO 1. Natureza social do Homem O Ponto de partida para o estudo do Direito é a sociedade, pois é nela que as suas regras se manifestam para ordenar e sancionar condutas humanas. No entanto, há dois discordantes pensamentos quanto a natureza social do Homem. Uns defendem que o Homem é um ser social, neste sentido destaca-se o pensamento de ARISTÓTELES que diz: “O Homem é um animal social”. Deste entendimento decorre o brocardo em latim Ubi societas, ibi jus, que significa, onde há sociedade há direito, voltaremos a isto daqui há pouco. Outros pensadores de peso, em sentido contrário ao de ARISTÓTELES, defendem a ideia segundo a qual o Homem por natureza é isolado e o estado social é uma distorção da natureza do Homem. Tem encabeçado esta orientação o respeitado pensador JEAN-JACQUES ROUSSEAU, nascido em Genebra (1712-1778), autor do “Discurso sobre a origem e os fundamentos da desigualdade entre os homens”(1753) e de “ O Contrato social” (1762) e THOMAS HOBBES, ingles (1588-1679), autor do “De cive”(1642) e do “Leviathan”(1651) 1 . Apesar de partirem da mesma base a de que a natureza do Homem é contrária a intergação social, divergem nos argumentos posteriors. Para ROUSSEAU, no seu estado de natureza o Homem é bom (mito do bom selvagem), a sociedade é que o corrompe. Para HOBBES, em estado de natureza o Homem é mau (homo homini lupus, bellum omnium contra ommes) 2 . Ora com as premissas do estado associal do Homem, os referidos autores pretendem atribuir a vida em sociedade uma base contractual o que é pouco aceite na generalidade dos estudos sobre a matéria. Expostas as duas orientações relativas a natureza do Homem, somos de adopter a que diz que o Homem é um ser social. Ubi Homo Ubi Societas Ubi Societas Ubi Homo. Como negar isso? A convivência social é inerente ao Homem por diversos motivos tais como: 1 V. Por todos JOÃO CASTRO MENDES, Introdução ao Direito, Edição revista, Pedro Ferreira, Liboa, 1994, pp. 11-12. 2 Idem ob. cit. p. 12 O DIREITO DE EMPRESAS. UM DIREITO EMERGENTE E HETEROGÊNEO -Comunicacionais, - Afectivos, - Económicos, - Procriativos, - Emocionais - Competitivos - Interajuda, - Divisão do trabalho, - Segurança, - Religiosos, - Educacionais, - Troca de experiências etc3. Contudo, a natureza social do Homem não é de todo pacífica, as condutas humanas não são uniformes, cada pessoa tem a sua forma de ser e estar em função de vários factores internos ou externos a ela. Essas diferenças quando exteriorizadas no meio social, muitas vezes desencadeiam conflitos de interesse. Para prevenir ou sancionar as condutas que violam a boa convivência social entre os homens, é convocado o direito. Assim, podemos definir o direito como sendo uma ordem de normas assitidas ou não de protecção coactive, que visam regular condutas humanas numa determinada sociedade. Ubi societas ibi jus, Ibi jus ubi societas 2. Acepções do termo direito O termo direito é polissêmico na medida em que admite uma pluralidade de sentidos conforme o contexto da frase. Usa-se por exemplo o termo direito para se referir a um ordenamento jurídico específico regulador de certa matéria relevante para a vida em sociedade, como é o caso do Direito da Família. Noutros casos o termo direito é usado para exprimir uma prerrogativa, um privilégio de alguém decorrente da existência de um ordenamento jurídico específico que outorga tal direito. 3 V. Num sentido próximo últ. ob. cit. p. 13. O DIREITO DE EMPRESAS. UM DIREITO EMERGENTE E HETEROGÊNEO É também frequente o uso do termo direito para exprimir a ideia de disciplina que estuda o direito numa determinada area, ou escolar de direito, em suma direito como ciência. No primeiro caso diz-se que o sentido (do termo direito é) objectivo. Ex. O “Direito da família”, conjunto de normas jurídicas que regulam as relações familiares. É uma ordem juridica específica que cuida de todos os aspectos da esfera familiar. No segundo caso diz-se direito no sentido subjectivo. Ex, Manuel tem o direito de contrair matrimónio com Paula. É um privilégio que Manuel tem, o qual emana do Direito da Família. Por isso é que se diz que o direito subjectivo depende do direito objectivo. É o direito objetivo que estabelece o quadro normativo de direitos e obrigações, por isso, não há direito subjective sem direito objectivo. Por ultimo, no terceiro caso diz-se direito no sentido epistemilógico. Ex, Ana estuda Direito empresarial ou Alberto vai a Faculdade de Direito. Tanto o direito objectivo (Direito do Trabalho) como o direito no sentido epistemológico (Direito Penal (como ciência), escrevem-se com a inicial maíscula “D”. Por seu turno o direito em sentido subjectivo (Américo tem direito a férias) escreve-se com a inicial minuscula “d”. 3. O Direito e a ordenação social Não é outro o principal escôpo do Direito senão a ordenação social. Há na sociedade diferentes matérias de interesse pesoal ou colectivos que a dinamizam. O Direito é chamado para regular cada uma dessas matérias relevantes na sociedade e também para sancionar condutas que se mostrem conflituantes com a ordem social estabelecida. Assim, encontramos o Direito agrupado em campos normativos conforme as matérias relevantes de que se trata. Questões de familia, propriedade, obrigações, contratos, reparação de danos, sucessões, são por exemplo as que fazem parte do dia-a – dia das pessoas, por isso ao conjunto agregado de normas que ordenam as matérias que acabamos de enunciar a título exemplificativo, a doutrina chama-a de Direito comum ou privado. Há também normas que regulam matérias sociais de interesse colectivo, de entre elas, umas ordenadoras outras sancionatórias. Estas normas são tuteladas pelo Estado pois só ele é que tem o legítimo direito e obrigacão de proteger interesses da colectividade e sancionar através da coercão-uso da força todo e qualquer comportamento que se mostre lesivo a colectividade. Essa força especial detida pelo Admin Highlight Admin Highlight O DIREITO DE EMPRESAS.UM DIREITO EMERGENTE E HETEROGÊNEO Estado para exercer o poder de coação chama-se ius imperi. Normas ordenadoras (da vida social, política, cultural, religiosa, económica, administrativas (lato sensu) do Estado) ocupam um lugar cimeiro e privilegiado na ordenação social. Para além destas normas, temos as administrativas (stricto sensu), penais, de relações entre os Estados e ou Organizações Internacionais, processuais e de procedimentos. A este conjunto de normas úteis a sociedade mas que estão sob tutela do poder público, portanto Estado, a doutrina chama de Direito Público. 3.1 Critérios de distinção entre Direito Privado e Direito Público Ultrapassam a centena os critérios usados para a distinção dos principais ramos de Direito 4 , pelo que, o exame de todos seria certamente enfadonho. Veremos apenas àqueles que são mais fáceis de perceber e que têm sido apresentados pelos autores e que são: Critério do interesse, critério do sujeito da relação juridica, critério da posição do sujeito na relacão juridical. O critério do interesse é o que, segundo os seus defensores, é conhecido quando uma norma protégé directamente o interesse publico e indirectamente o interesse privado. Este critério apesar de ser defendido por autores portugueses de peso como Marcelo Caetano e Diogo Frteitas de Amaral, não tem sido pacific por se entender entre outros contra argumentos que a fronteira entre os interesses públicos e privados são muiti ténues. Critério do sujeito da relação. De acordo com este critério, uma relação é de Direito Público quando um dos intervenientes é uma entidade pública e de Direito Privado quando os intervenientes na relação são entidades privadas. Igualmente este critério é havido como insuficiente porque o Estado em muitos casos intervem nas relações juridicas actuando como se de um particular se tratasse. Nessas circunstâncias a relação não deixa de ser privada. Consequentemente o Estado pode ser responsabilizado em termos de direito privado, artigo 501 do Código Civil, pode ser herdeiro nos mesmos termos que os particulares o são, artigo 2153. O Estado pode ter ao lado do seu domínio public, o domínio privado conforme reza o artigo 1304 do Código Civil. Parece, todavia, ser plausível considerer que uma detrminada relação é do Direito Público quando os seus sujeitos se apresentam investidos de poderes públicos jus imperii e actuam nessa condição e de Direito Privado as relações entre privados ou 4 Sobre esta matéria v. por todos Castro Mendes, ob. cit, pp. 178-181. Admin Highlight Admin Highlight Admin Highlight O DIREITO DE EMPRESAS. UM DIREITO EMERGENTE E HETEROGÊNEO ainda entre o ente público e privado, estando àquele despido da autoridade que o caracteriza. Esta é a perspectiva do critério da posição dos sujeitos na relação. Portanto, “São relações jurídicas de direito public aquelas em que intervêm entidades munidas de autoridade pública, de jus imperii , designadamente o Estado; e são normas de direito publico as que disciplinam estas relações. São relações jurídicas de direito privado as que se estabelecem entre particulares, ou em que intervenham mas despidos do seu imperium-, o Estado ou outra entidade que o possua; paralelamente, o direito privado é formado pelas normas que disciplinam tais relações” 5 . Alistemos então as disciplinas quer do Direito privado quer do Direito Público. 3. 2. Algumas disciplinas do Direito Privado O Direito privado é o ponto de partida normativo e conceitual do direito escrito, característico do Sistema Jurídico Romano Germânico. É constituido pelo conjunto de normas que regulam as mais comuns situações das relações socias. É a base da ordenação da vida em sociedade. A par do direito privado comum, encontramos o direito privado especial, o que significa que o direito privado classifica-se em direito privado comum e direito privado especial 6 . Vejamos agora o direito privado comum que se encontra basicamente alojado no Código Civil e que, de acordo com a clássica sistemática germânica apresentada pelo reputado jurisconsulto Gustav Hugo e aperfeiçoada pelo incontornável também jurisconsulto alemão Friedrich Carl Von Savigny, é constiuido por: Livro I. Parte Geral; Livro II. Direito das obrigações; Livro III. Direito das coisas; Livro IV. Direito da família; Livro V. Direito das sucessões. A sistemática germânica não está isenta de criticas visto que nenhuma das partes apresentadas é estanque, há por exemplo obrigações na família, obrigações nas sucessões. Todavia, não seria fácil agora propor outra classificação uma vez que esta se mostra bastante enraizada e amplamente difundida. Igualmente não seria fácil evitar sobreposições de conteúdos de uma parte noutra. Vejamos agora o conteúdo de cada sub parte. 5 V. Castro Mendes, ob. cit., p. 180. 6 Idem. p. 181. Admin Highlight Admin Highlight O DIREITO DE EMPRESAS. UM DIREITO EMERGENTE E HETEROGÊNEO 1. Parte geral: Há no Direito Privado comum (constant do Código Civil), para além das disciplinas que a compõem, com conteúdos próprios e que são objecto de estudo autónomo, normas relativas a conceitos e princípios gerais do Direito. Tais matérias encontra- se no Livro I do Código Civil. Há nele também uma parte que trata de certos tipos contratuais em especial. 2. Direito das obrigações: Estabelece as regras a serem obedecedias em qualquer relação contractual (obrigacional), Livro II, artigo 397º e ss do Código Civil. 3. Direito das coisas ou reais: É aquele conjunto de normas que tutelam a propriedade, posse, detenção de bens (coisas). Neste direito se enquadram também questões de usufruto, uso e habitação, direito de superfície, cervidão predial; todos estes considerados de direitos reais de gozo. Por outro lado no mesmo domínio há os direitos reais de garantia nomeadamente, a consignação de rendimento, o penhor, a hipoteca, os privilégios creditórios, o direito de retenção. Livro III, artigo 1251 e ss do Código Civil. 4. Direito da família: É constituido pelas normas que regulam as relações sócio familiars, mormente, casamento, adopção, filiação, regime de bens, separação, divórcio. Livro IV, artigo 1576 e ss do Código Civil ora (infelizmente) revogado pela Lei 5. Direito das sucessões: As suas normas se ocupam dos critérios de transmissão de bens deixados por uma pessoa falecida, neste campo também chamada de de cujus. Este direito funciona por ocasião da ocorrência do fenómeno morte, é portanto mortis causa. O reconhecimento social de que certa pessoa é parente do falecido ou com ele tinha relações muito extreitas não é suficiente para que essa pessoa parente ou amiga tenha legitimamente sem O DIREITO DE EMPRESAS. UM DIREITO EMERGENTE E HETEROGÊNEO qualquer formalidade direitos sobre os bens deixados pelo falecido. Livro V, artigo 2024 e ss do Código Civil. 3.3 Direito Privado especial Como atrás dissemos, a par do Direito Privado comum, encontra-se o Direito Privado especial. Há total unanimidade em apontar-se o Direito comercial como direito privado especial, mas o mesmo não acontece por exemplo, quando se inclui o Direito de Trabalho nesta mesma categoria. Quanto a nós, somos do pensamento de que apenas o Direito commercial é privado especial. Explicaremos porquê. Para já importa sabermos que o Direito comercial outrora designado de Direito mercantile cujos alicersses doutrinários fundamentais se devem grosso modo a doutrina italiana, regula principalmente a actuação dos comerciantes. Inicialmente o Direito commercial era parte integrante do Direito civil. No entanto, devido a especificidade dos sujeitos envolvidos no comercio (comerciantes) e a natureza da própria actividade que já demandava autonomia pelas suas especificidades,entendeu-se a necessidade da criação de uma regulamentação própria e principios especiais. É desta forma que cindiu-se do Direito civil dando origem em Portugal ao primeiro Código commercial da autoria de Ferreira Borges em 1883, veio a ser substituido em parte pelo Código comercial de Veiga Beirão. Trataremos de mais aspectos sobre o Direito comercial ao estudarmos a unidade relative ao Direito empresarial. O Direito de trabalho regula relações juridico-laborais. Essas relações são estabelecidas geralmente na base do princípio da autonomia da vontade das partes que tem como um dos seus corolários a liberdade contractual. Todavia, há no Direito do trabalho, normas imperativas uqe não devem ser afastadas pelas partes. O Estado exerce através dessas normas a tutela dos interesses do elo mais fraco na relação laboral, o qual se supõe ser o trabalhador. Entendemos que as referidas normas são do Direito público, eis a razão porque não nos sentimos à vontade em afirmar que o Direito do trabalho é Direito Privado especial. Poderia perguntar-se, e o Direito comercial não contém tais normas? A resposta seria positiva. Porém, divergem na sua direcção e tonalidade. No Direito comercial as normas que não devem ser afastadas pelos particulares são de mera ordenação e o seu desrespeito acarreta a invalidade do acto na vertente de nulidade ou anulabilidade. No O DIREITO DE EMPRESAS. UM DIREITO EMERGENTE E HETEROGÊNEO Direito do trabalho, para além da cominação da invalidade, há também lugar a sanções de ordem material, mormente multas e indemnizações. As demais disciplinas que não tem sido classificadas como sendo do Direito Público e ou Direito Privado são chamadas de mistas ou híbridas ou ainda de classificação duvidosa. São incorporadas num terceiro ramo de Direito emergente. 3.4. Algumas disciplinas do Direito Público 1. Direito Constitucional. É o principal núcleo de normas jurídicas que ordenam os aspectos básicos da vida de um Estado. A filosofia social, política e económica de um determinado páis encontra-se disposta num instrumento a que se chama de Constituição da República. As normas que corporizam esse instrument chama-se de Direito Constitucional. Em virtude de a Constituição ser o principal instrument jurídico de qualquer Estado evoluido, é também chamada de Lei mãe, Lei fundamental, Magna Carta. Na hierárquia das leis a Constituição ocupa o lugar cimeiro devendo todas as demais normas do Estado a que se refere, subordinarem-se a ela sob pena de serem achadas de inconstitucionais, cfr, número 4 do artigo 2 da CRM. 2. Direito Administrativo. A relação do Estado e os governados bem como a actuação do Estado e os seus agentes e ou entre os seus órgãos é regida por um complexo conjunto de normas próprias a que se chama de Direito Administrativo. Estas normas também se reportam a organização do Estado. Grosso modo, se relacionam com as normas do Direito Constitucional na medida em que as dinamizam. 3. Direito Financeiro. Há para o Estado e outros entes públicos obrigações de que não devem furtar-se, é o caso dos serviços de saúde, educação, ordem e tranquilidade pública, defesa de soberania, remuneração de funcionários públicos, construção de infra-estruturas públicas como: estradas, pontes, edifícios hospitalares, escolares, militares e habitacionais. Em resumo, estas são exemplificativamente O DIREITO DE EMPRESAS. UM DIREITO EMERGENTE E HETEROGÊNEO algumas das necessidades colectivas que se afunilam em três espécies fundamentais: a segurança, a cultura e o bem estar7. Em certos casos o Estado é até obrigado a satisfazer necessidades alimentícias dos seus cidadãos, é o que acontece nas situações de ocorrência de calamidades naturais: cheias ou estiagem (seca). A actividade dos tribunais, que consiste na apreciação e decisão através de sentenças dos casos que lhes são submetidos, embora empiricamente sejam vistas como necessidades colectivas, quando tratadas no âmbito do direito administrativo, ficam excluídas do rol das obrigações do poder executivo, por entender-se que cabe ao poder judicial apreciar e julgar os conflitos e não ao poder executivo8. Contudo é inegável que a justiça é um dos fins do Estado9. Ora, para que seja possível o cumprimento das obrigações adstritas ao Estado e outros entes públicos, terão que realizar uma actividade económica deveras diferente daquela praticada pelos particulares para a satisfação de necessidades pessoais. É essa actividade a que se chama de actividade financeira do Estado, a qual consiste basicamente na percepção, gestão e dispêndio de dinheiro ou meios pecuniários. Os actuais Estados grosso modo não são proprietários de bens susceptíveis de gerarem recursos (receitas patrimoniais) aptos a responderem com as suas obrigações perante os governados10. Restando-lhes a alternativa de irem buscar os meios económicos de que carecem para o cumprimento das suas obrigações, principalmente junto dos agentes económicos. Por seu turno, os recursos financeiros conseguidos pelo Estado e outros entes públicos que depois são aplicados nas despesas públicas têm a designação de receitas públicas. Na realidade moçambicanas as receitas públicas são de natureza diversificada, isto é, são provenientes de várias fontes a saber: 1. As receitas patrimoniais, que provêm do rendimento do património que o Estado dispõe. 7 Sobre as necessidades colectivas e a administração pública v. desenvolvidamente DIOGO FREITAS DE AMARAL (FREITAS DE AMARAL), Curso de Direito Administrativo, 3ª ed., V. I, Almedina, 2000, pp. 25-29. 8 Idem., FREITAS DE AMARAL, Curso… ob. cit., p. 28. 9 V. MARCELO CAETANO, Manual de Ciência Política e Direito Constitucional, V. I, 6ª ed., Coimbra, 1970, pp. 143-148. 10 V. JOSÉ CASALTA NABAIS (CASALTA NABAIS), Direito Fiscal, 6a ed., Almedina 2011, p. 3. O DIREITO DE EMPRESAS. UM DIREITO EMERGENTE E HETEROGÊNEO 2. As receitas provenientes de taxas, emolumentos ou outras de natureza similar, fruto de contraprestações que os entes públicos recebem das pessoas para lhes prestarem serviços ou providenciar determinados bens do domínio público. 3. As receitas provenientes de multas, juros de mora, compensações ou outras da mesma natureza. Nestes casos os entes públicos cobram determinados valores a título de sanções pecuniárias cominadas para certas condutas ilícitas ou mesmo valores compensatórios por razões de mora. 4. Receitas provenientes de empréstimos públicos, voluntários ou forçados, internos ou externos. 5. Receitas públicas multilaterais, bilaterais e unilaterais provenientes de países estrangeiros ou organizações não governamentais, a título de donativos ou doações. 6. Receitas provenientes de imposto, que constitui a mais importante receita do Estado.11 Contrariamente ao que se passava no Estado absolutista, no moderno Estado de Direito a actividade financeira levada a cabo pelo Estado e outras entidades públicas através dos seus agentes (tal como acontece em todas actuações do Estado) é regida pelo Direito (normas jurídicas específicas). É portanto ao conjunto de normas jurídicas que disciplinam a actividade financeira do Estado e demais entes públicos que se dá o nome de Direito Financeiro. Um ramo de direito que pode ser definido como o complexo de normas jurídicas que disciplinam a obtenção e distribuição do dinheiro necessário ao funcionamento dos entes públicos e, bem assim, à gestão dos bens propriedade desses mesmos entes12. As normas do direito financeiro, são heterogéneas na medida em que visam operações diversas como sejam: aquisição e gestão das receitas, realização de despesas. Deste modo, o direito financeiro estende-se por três sectores distintos como sejam: o direito das receitas, o direito das despesas e o direito da administraçãoou gestão financeira13. 11 V. IBRAIMO IBRAIMO, O Direito e a Fiscalidade, ART C, 200, pp. 11-12. 12 V. CASALTA NABAIS, Direito Fiscal, ob. cit., p. 4. 13 V. CASALTA NABAIS, Direito Fiscal, ob. cit., p. 4. O DIREITO DE EMPRESAS. UM DIREITO EMERGENTE E HETEROGÊNEO 4. O Direito Criminal ou Penal. A convivência social não é de todo pacífica. Há condutas humanas violadoras de bens jurídicos fundamentes como são os caso da vida, integridade física, propriedade, privacidade, sexualidade, domicílio, bom nome etc. Para fazer face a isso, a ordem jurídica possui normas que visam sancionar através de medidas punitivas que recaem sobre a pessoa do infractor ou sobre o seu património, condutas que violam os referidos bens jurídicos. As sanções quando recaiam na própria pessoa do violador do bem jurídico, consistem na privação de liberdade (prisão) num estabelecimento instituído por lei para o efeito. Quando a conduta reprovável recaia segundo o julgador, sobre o património do agente, consiste numa multa a ser paga em dinheiro cujo valor é calculado nos termos da lei. De referir que não é qualquer comportamento humano anómalo que é passível de ser reprimido pela lei penal, mas apenas àqueles configurados na lei como sendo merecedores de punição no domínio penal. Só é crime o que a lei o define como tal, não há crime nem sanção penal sem previsão legal. Eis a razão dos brocardos nullum crimen sine lege, nula poena sine crimen. É portanto a própria lei que diz o que é penalmente sancionável, resulta desse pressuposto, o principio da tipicidade. O Direito penal é, em última análise o conjunto de normas que sancionam condutas típicas ilícitas e culposas. 5. Direito Processual. A ninguém é lícito o uso da força para assegurar o próprio direito salvo nos casos especialmente previstos na lei. Esta formula resulta do disposto no artigon 1º do Código do Processo Civil. Os casos que a lei excepcionalmente admite a acção do particular para salvaguardar os seus direitos são a acção directa, legitima defesa, Estado de necessidade e direito de resistência, previstos nos artigos 336º, 337º, 339º do Código Civil e 80º da Constituição da República. A regra é, sempre que alguém se sinta prejudicado em algum direito deve recorrer ao Estado através dos seus órgãos policiais ou jurisdicionais (tribunais), para reivindicar o seu direito violado ou na iminência de o ser. Tal reivindicação deve obedecer a normas que regulam os procedimentos para a propositura da acção e julgamento do caso. Essas normas são processuais. Quando relativas a matérias cíveis dizem-se O DIREITO DE EMPRESAS. UM DIREITO EMERGENTE E HETEROGÊNEO normas do Processo Civil, quando relativas a matérias de âmbito penal dizem-se normas do Processo Penal e por aí em diante conforme a matéria a que se refere o processo. 6. Direito Internacional Público. Tal como as pessoas, os Estados não subsistem isoladamente, desenvolvem relações amistosas e de cooperação em diferentes domínios com vista a satisfação de necessidades mútuas, v. artigos, 17º , 18º ,19º , 20º , 21º da C.R. Os Estados também desenvolvem relações com entidades jurídicas distintas das da sua natureza mas que são reconhecidas a nível internacional, é o caso das organizações internacionais (de âmbito público). Ora, as normas que regulam as relações entre os Estados e ou organizações internacionais são designadas de Direito Internacional Público, v. artigo 18º da C.R. Estas normas têm sido objecto de estudo pelos juristas e estudantes de relações internacionais. As normas do Direito Internacional Público são adoptadas pelos Estados através de Tratados e ou Acordos Internacionais. Todavia, para que vigorem nos Estados que as aceitaram é necessário que sejam recepcionadas por via da ratificação. Em Moçambique os Tratados são ratificados pela Assembleia da República, cfr als t) e u) do número 2 do artigo 179º da Constituição da República (C.R). O Governo por seu turno, celebra e ratifica Acordos e prepara a celebração de Tratados Internacionais, cfr, al. g) do número 1 do artigo 204º da C.R. 4 Direito natural e Direito positivo É um tema da Filosofia do Direito, pode confirmar-se esta afirmação lendo a distinta obra do Professor Oliveira Ascensão 14 que no respectivo indice 15 assim o apresenta. O que sobre a matéria se apresenta e discute revelam de forma flagrante ser filosófica. Simplisticamente pode dizer-se que Direito natural é o conjunto de normas escritas ou não que existem e são conhecidas e reconhecidas no meio social independentemente do modo como deve estar organizado esse meio social. Essas leis podem ser físicas ou écticas. 14 O Direito, Introdução e Teoria, ob. cit., pp. 169-216 15 Ob. cit., p. 668. O DIREITO DE EMPRESAS. UM DIREITO EMERGENTE E HETEROGÊNEO Direito positivo seria o conjunto de normas criadas ou não pelo Estado através dos órgãos competentes e postas a vigorar na ordem jurídica através de meios formais para o efeito estabelecidos. Vê-se assim que o Direito natural está presente na sociedade e no seio do Direito positivo. Parece que o núcleo central do Direito como um todo se encontra no Direito natural, é ele que fornece a razão ao Homem para criação do Direito positive. É caudalosa a discussão feita e ainda se faz sobre a primazia de um em relação ao outro. Assim, há os que entendem como nós, que o Direito natural precede o Direito positive, outros negam fervorosamente esta forma de ver e dizem que Direito é só Direito positive, e é deste segundo entendimento que resulta a corrente juridico filosófica denominada de posetivismo, encabeçada por Kant 16 . Para esta corrente só é Direito o Direito positivo, escrito e formal, tudo o resto não é Direito. Os que assim pensam, insurgem-se contra o Direito natural alegando que o mesmo é deveras abstracto e não passivel de estudo no domínio científico. Há também os que entendem (dualistas) que na sociedade coexistem duas modalidades de Direito, o natural e o positivo, ideia que não é de todo de afastar. De resto, há um Direito que inegávelmente só é positivo, por exemplo, o que visa a aplicação do Direito vigente e aquele que tem como escôpo inibir a verificação de violação de um Direito, seja ele natural ou positivo lato sensu. Mais concretamente referimo-nos deste modo às normas processuais ou contravencionais. Uma norma que apresenta os requisitos para a elaboração de uma peticão inicial só pode ser puramente do Direito positive, idem para a norma que obriga o conductor a parar quando a luz do semáforo está no vermelho. O Direito natural possui um conjunto de normas (Leis naturais) não éticas que “governam” e “favorecem” a própria natureza. À essas normas o homem nada pode fazer para as contrariar. Pode às violar num determinado ponto do universe humano, mas não o poderá fazer com certeza em todos. João pode destruir o enxame de abelhas próximo da sua casa, mas não poderá acabar com todos os enxames que existem no mundo. Portanto, a vida no reino animal, vegetal bem como as dinámicas no meio inanimado, resultam da aplicação silenciosa e impessoal das leis naturais. Podemos assim dizer que o Direito natural tem duas dimensões, a física (constituida pelas leis 16 V. Oliveira Ascensão, ob. cit., p. 184. O DIREITO DE EMPRESAS. UM DIREITO EMERGENTE E HETEROGÊNEO naturais) e a ética (que fixam o dever ser). A dimensão física do Direito natural é a que é movida pela ordem natural e não é passivel de ser violada porque necessária e de certo modo fatal. A dimensão ética do Direito natural é constituida por normas que fixam o dever ser independentemente da actividade legislativa. Uma importante questão que se coloca é a de saber se oDireito natural é ou não universal? 17 A resposta nos parece puder ser positiva. As normas do Direito natural têm um conteúdo nuclear conhecido e reconhecido no universe humano. A vida, o alimento, a família, a liberdade, a integridade física, a vida em sociedade e suas instituições fundamentais são, no nosso ver, alguns dos exemplos do Direito natural presentes em todo universe humano. Que dizer da relação Direito Natural Direito Positivo? O Segundo depende em grande medida do primeiro na medida em que vai buscar as suas bases nele. Há quem defende a ideia de que o Direito positivo confere tutela (protecção e garantia) ao Direito natural. Não pensamos assim. Embora o Direito positivo exerça a tutela através da imperatividade e coercibilidade, o Direito Natural de per si através da conciência da pessoa violodora das suas normas, exerce o juizo intra psicológico. O violador da norma do Direito natural é julgado e condenado pela sua própria consciência. Esta condenação as vezes leva a auto flagelação e suicídio (lento ou expontâneo). Pelo que, o Direito natural não depende do positivo para a sua afirmação como tal. Entendemos deste modo que o Direito natural se auto tutela. 5 Ordens normativas A sociedade é assitida por uma diversidade complexa de normas que quando agrupadas segundo os fins a que se reportam formam diferentes ordens normas. Fora das ordens técnicas 18 que visam a obtenção de um certo resultado útil ao homem, temos as seguintes ordens normativas: Ordem do trato social, ordem moral, ordem religiosa e ordem juridica. Ordem do trato social. É constituída por usos e convenções sociais assumidas de forma tácita. As normas que constituem essa ordem e que geralmente não são escritas, têm o seu domínio nas diferentes esferas da vida social tais como: cortesia-nas relações sociais, moda, práticas profissionais, desportivas, comerciais. Cada sector da vida social cria os seus próprios usos. Por exemplo, no desporto, quando um jogador em pleno 17 Idem, ob. cit., p. 213. 18 Para mais detalhes, v. Oliveira Ascensão, ob. cit., pp. 31-32. O DIREITO DE EMPRESAS. UM DIREITO EMERGENTE E HETEROGÊNEO campo sem intensão deixa cair o outro, o uso nesse domínio obriga o autor da queda a levantar o colega da equipa adversária, se o não fizer, é mal visto não só pela vítima como também pelos espectadores em geral. Assim, a violação das normas de trato social acarretam como consequência, a reprovação social e sanções inominadas. A regra do trato social pode evoluir a norma juridica passando a ser assistida de protecção coactiva. É o que sucede com a prática de os Advogados e magistrados usarem togas quando em sessão de julgamento. O uso desse traje que inicialmente era simples prática, está agora previsto nos intrumentos que regulam o exercício dessas profissões, pelo que a sua omissão acarreta sanções jurídicas de caracter profissional. Em última análise o trato social estabelece o estar num determinado momento e lugar. Ordem moral. É uma ordem de conduta que se destina a aperfeiçoar a pessoa humana para o bem. É o individuo que é aperfeiçoado na sua forma de ser e estar e não a sociedade como tal, embora as repercussões das normas de caracter moral se façam sentir na sociedade de um modo geral. A sociedade e o Direito natural é que ditam o que é moralmente correcto. Não é contudo de ignorar a existência de algumas variações em matéria de normas morais as quais se verificam em função do meio social que se observa. A sociedade ao emanar as suas normas de ordem éctica para os individuos nela inseridos se conformarem com elas, espera receber dos seus membros uma resposta comportamental adequada aos padrões ora difundidos. Pelo que, o nao cumprimento das normas morais cuja finalidade como já dissemos é aperfeicoar o homem ao bem, acarreta sancoes de natureza social. A pessoa achada violadora da norma é reprovada socialmente. Ordem juridica. É a ordem normativa constituida pelas normas criadas ou adoptadas pelo Estado através dos órgãos competentes. É por esse motivo que essa ordem normativa é chamada de juridica. Visa harmonizar a vida humana em sociedade, o bem comum. É a ordem normativa relevante para o nosso estudo porque é nela que se manifesta o Direito que se aplica na maior parte dos actuais Estados. Caracterizada principalmente pela imperatividade e coercibilidade das suas normas porque, regra geral, de cumprimento obrigatório e é através do uso da força imposto o seu cumprimento pelas pessoas. Em sede do estudo das ordens normativas, como já deve ter reparado, há zonas de difícil distinção, uma vez que todas as ordens normativas estão ao serviço do Homem e visam conduzi-lo ao bem ou ao bom convívio social. É neste âmbito que se discute a O DIREITO DE EMPRESAS. UM DIREITO EMERGENTE E HETEROGÊNEO distinção entre Direito e Moral. Alguns não vêem nenhuma diferença entre estas duas ordens normativas, entendem que o Direito é uma parte mínima da moral (teoria do mínimo ético) caracterizada por se revestir de valores éticos. A teoria do mínimo ético é representada esquematicamente por dois eixos concentricos em que o Direito é indicado no eixo minúsculo. Esta teoria não é digna de aplausos pois, na realidade, a moral lida com aspectos do âmbito interno da pessoa humana, o Direito por sua vez, se ocupa de exteriorizações comportamentais anti juridicos. Diferentemente do Direito, na moral não há coercibilidade nem imperatividade. Nem todo o Direito é éctico, excepto no domínio das normas criminais ou penais. Por estes argumentos, vê-se que a teoria do mínimo ético não passa de uma mera referência em sede do estudo das ordens normativas. Ordem religiosa. Dizem ser constituida por “normas religiosas” que se destinam a aperfeiçoar o homem e a estabelecer a relação entre o Homem e o seu Criador. Diz-se também que o não cumprimento das normas desssa ordem acarreta sanções não na vida presente mas na futura (punição de Deus). Não cremos que as normas ditas da ordem religiosa sejam de facto religiosas. Preferimos (sem querer inventar a roda) designá-las de ordem normativa divina, ordem divina. Isto porque, essas normas cujo escôpo é a relação entre os Homems e Deus (seu Criador) e entre os Homens entre si, não são de origem religiosa mas sim divina. As religioões apenas às ensinam e divulgam aos seus membros. De certa forma exercem uma certa fiscalização ao cumprimento das mesmas pelos seus membros. Foi Deus com o seu próprio dedo Quem escreveu em tábuas de pedra os Dez Mandamentos (v. Êxodo 31: 18), e entregou a Moisês para os divulgar aos homens a partir do povo de Israel. Contudo, as religiões, pelo menos as mínimamente organizadas possuem as suas próprias normas internas de carácter organizacional e disciplinar. A violação dessas normas tem como consequência a aplicação de sanções religiosas contra os seus violadores. A violação de normas divinas, por vezes tem consequências na vida presente. É só reparar que algumas relevantes normas da ordem juridica são de inspiração divina. Por exemplo a norma que diz: “Não matarás”, está presente nas duas ordens normativas embora com formulações diferentes, procuram proteger o bem supremo “a vida”. O assassino, é sancionado tanto pela ordem juridica como poderá vir a sê-lo por Deus se entretanto não se mostrar arrependido. O DIREITO DE EMPRESAS. UM DIREITO EMERGENTE E HETEROGÊNEO 6 O Estado e o Direito Actualmente o Estado e o Direito são duas realidades conceituais cujo estudo se tem afigurado inseparável. Custa saber se o Estado precede o Direito ou o contrário. A verdade é que é praticamente impossivel falar do Estado sem o Direito, mas Direito sem Estado parece ser possivel, se olharmos para as sociedades pré-históricas que subsistem em determinados pontos do mundo, nãotinham estrutura estadual como hoje se apresenta, no entanto o Direito aí sempre existiu. Duas concepções se expõem quanto a relação Direito/Estado. Uma denominada monista que associa o Direito ao Estado, entendendo que o Direito é apenas proveniente do Estado, que não há Direito sem Estado. Esta concepção rigida ao nosso ver, aproxima-se ao positivismo jurídico que não admite qualquer outra forma de Direito senão o formal. A outra concepção, dita dualista admite outra proveniência do Direito que não apenas a estadual. Diremos em breve o que pensamos a propósito desta questão. Falemos agora do conceito de Estado para uma melhor compreensão da matéria deste tópico. Já temos uma ideia do que é Direito, agora precisamos de saber o que é Estado.Estado é uma sociedade politicamente organizada (definição amplamente usada). Para que seja considerado como tal é necessário que tenha uma população, território e poder politico (soberania e independência). A sociedade de que aqui nos referimos, é aquela que está organizada sob o ponto de vista jurídico. Ora, nem sempre foi assim. No passado, antes das grandes revoluções que mudaram o rumo sócio politico e económico do mundo, as sociedades eram monarquicas, portanto governadas por pessoas ligadas por laços de parentesco. Ainda hoje há resquicios dessa forma de estar das sociedade antigas. O Direito ou o conjunto de normas que orientavam a vida dessas sociedades, era emanado pelo próprio monarca que as ditava segundo o seu lívre arbítrio; detinha todos os poderes que hoje são passiveis de divisão. De formas minusculas de Estado se evoluiu ao Estado moderno que é caracterizado principalmente pela sua actuação com base no Direito. Mas que Direito? O criado pelo próprio Estado através dos órgãos competentes, o que significa que a outra preponderante característica dos Estados modernos é a divisão do poder (executivo, legislativo e judicial), sendo o poder legislativo o principal encarregue de elaboarar leis. Admin Highlight Admin Highlight Admin Highlight O DIREITO DE EMPRESAS. UM DIREITO EMERGENTE E HETEROGÊNEO Os Estados não se apresentam da mesma forma. Há Estados unitários, simples como é o caso de Moçambique, com um únuco alinhamento governativo. Nestes Estados o Direito que os rege é o Direito estadual unitário. Há também Estados complexos isto é, vários Estados num só, são exemplos disso, os Estados Unidos, Brasil e Suiça. Em cada um dos Estados que constitui o Estado maior ou federal, há um Direito vigente, o qual deve se conformar com o Direito do Estado Federal que é o Direito Geral. Nestes casos, o Direito Estadual é o Direito do Estado Federal. Mas só o Estado é que cria o Direito? Aqui vamos responder a questão que deixamos há pouco. Entendemos que não, tal como o Professor Oliveira Ascenção somos da opinião que a ideia de que o Direito é só estadual é pretensa 19 . Embora este disponha sobre as regras gerais da ordem juridica, nomeadamente através da Constituição e Leis, existe o Direito criado por pessoas jurídicas do Direito privado para as reger, é o caso do Direito das assocoações baseado nos respectivos estatutos aprovados pelos seus membros. Os estatutos da associação, são criados pela livre vontade dos seus membros que os aprovam e os vinculam na ordem jurídica. Embora o seu conteúdo deva respeitar o Direito estadual, este só indirectamente é considerado, por isso não é por assim dizer de origem estadual. Também as relações obrigacionais são regidas por contratos elaborados através da manifestação da autonomia da vontade das partes, embora devam respeitar certas estipulações da lei estadual, só reflexamente se subordinam a elas. Por essa razão pode se afirmar que as cláusulas contratuais entre particulares não são de origem estadual. O Direito das regiões autónomas, Estados federados, autárquias e outras formas locais de exercício do poder, não são em rigor estaduais embora sejam por este garantidos. O Direito é transcendente ao Estado, com isto queremos dizer que ele existe independentemente do Estado. Mesmo na sociedade mocaambicana há vários meios sociais regídos pelo Direito não estadual (o Direito costumeiro), não deixa de ser Direito. Todavia, quando se fala de Direito, sem nenhum outro atributo, ressalta à mente até do leigo, o Direito estadual, pois este: “…é hoje a forma mais importante, prototípica ou paradigmática de Direito” 20 . 7 Fontes do Direito-Aspectos gerais 19 V. OLIVEIRA ASCENSÃO, ob. cit., pp. 60-62. 20 V. CASTRO MENDES, ob. cit., p. 25. Admin Highlight Admin Highlight O DIREITO DE EMPRESAS. UM DIREITO EMERGENTE E HETEROGÊNEO A expressão fonts do Direito não é univocal, remete o que a ouve pela primeira vez a diferentes sentidos, histórico, instrumental, sociológico ou material, órgânico e técnico-jurídico. Sentido histórico. Traduz a ideia do sistema que sob o ponto de vista histórico inspirou ou deu origem a um determinado Direito. Por exemplo, o nosso Direito tem como fonte histórica o Direito Romano. Sentido instrumental. Se refere ao instrument onde se encontra redigido ou compilado o Direito. Exemplo, o Boletim da República, a Constituição da República, a Bíblia Sagrada, são fonts instrumentais do Direito. Sentido sociológico. Entende-se como fonte do Direito, o conjunto de factos sociais que norteam a actividade de criadora de Direito. Por exemplo, o aumento do parque automóvel numa determinada cidade pode obrigar a alterações ao vigente Código de Estrada. O surto de certa epidemia ou actos criminais ediondos, pode impulsionar a criação de leis específicas para fazer face a esses cenários assitidos numa determinada sociedade. Por isso é que se se diz fonte do Direito em sentido sociológico. Sentido orgânico. Dá a ideia da origem orgânica do Direito. O orgão que emanou o Direito, é a fonte orgâniaca desse Direito. Por exemplo, no nosso país, como veremos infra, o Presidente da República, a Assembleia da República e o Governo, são fonts orgânicas do Direito. Sentido técnico jurídico. Se refere aos diferentes modos de formação e revelação das regras jurídicas. Este é o sentido mais relevante para o nosso estudo como veremos no tópico a seguir. Por muito que se diga a respeito das fontes do Direito, entendemos e como o Professor Oliveira Ascensão que a verdadeira fonte do Direito é a sociedade 21 . Mas a sociedade em si mesma considerada não emana o Direito. São as pesoas humanas que a compõem, que através da razão alimentada pelo dever ser existente na natureza e ou testemunhos geracionais revelam as condutas aceites no meio social. Ao sentido técnico jurídico tem sido tradicionalmente dito pertencerem a lei, o costume a jurisprudência e a doutrina. Lei, em sentido amplo da expressão se deve entender como sendo toda e qualquer norma juridical proveniente de uma entidade estadual competente. Diz-se que a lei é fonte do Direito porque dela se extrai a regra juridica a ser aplicada num determinado 21 OLIVEIRA ASCENSÃO, ob. cit., pp. 60-62. O DIREITO DE EMPRESAS. UM DIREITO EMERGENTE E HETEROGÊNEO caso concreto. A lei em si não resolve a questão suscitada mas a regra nela contida ao ser extraida para ser aplicada ao caso concreto faz da lei a fonte dessa regra. São várias as espécies de leis 22 e não há uniformidade no seu alistamento, pelo que, apresentaremos aqui as que nos parecem essenciais. Lei em sentido material, coincide com o sentido amlo do termo lei, toda e qualquer disposição proveniente de uma entidade estadual competente. Lei em sentido formal, é aquela que acarreta para a sua emanação a observância de formalidades próprias por seu turno previstas na lei, sem as quais sera havida por inválida. Lei em sentido orgânco é a que provem de específicos órgãos legislativos,mormente a Assembleia da República e o Governo. Lei geral e lei especial. Lei geral e aquela que se aplica a generalidade das pessoas sobre quem certa materia se refere. Lei especial e aquela que se destina a certa ou certas pessoas. A especialidade e relative e pode ser em relacao as pessoas, material e lugar. Havendo conflito entre a lei geral e a lei especial aplica-se a lei especial porque a lei geral nao afasta a lei especial ou a lei especial prevalece sobre a lei geral As leis podem também ser vistas no âmbito geográfico e politico. Nestas circunsâncias, temos: leis federais, estaduais, nacionais, regionais, locais, autárquicas e ou minicipais conforme os casos. Podem tambem ser aferidas quanto ao tempo, asim se diz leis novas, antigas ou transitórias. A lei nova afasta a lei antiga. Em termos de vigencia podem ser, leis vigentes e leis revogadas. Costume 23 . É a fonte que consiste na prática reiterada assitida de convicção de obrigatoriedade. Daqui resulta que há dois elementos fundamentais para que se verifique o costume, isto para não se considerer qualquer prática como sendo costume. É necessário que decorra do uso que é a tal prática social reiterada. Mas a referida prática reiterada deve ser juridicamente relevante e assitida de convicção de obrigatoriedade 24 . Tal como tecemos em relação a lei, o costume em si mesmo não é fonte do Direito, oferece uma regra ou dele é extraido para ser aplicada a um caso concreto. 22 Idem., p. 285 e ss. 23 Para mais detalhes sobre a temática do costume v. por todos NORBERTO BOBBIO, La consuetudine come fatto normative, Pádua, 1942. 24 V. OLIVEIRA ASCENSÃO, ob. cit., pp. 264-268. O DIREITO DE EMPRESAS. UM DIREITO EMERGENTE E HETEROGÊNEO Há três especiaies de costumes quando confrontados com a lei 25 . Costume secundum legem. É aquele que é de acordo com a ele, que a interpreta. Costume praeter legem (para além da lei). Regula hipoteses e aspectos de que a lei não trata. Costume contra legem. É contrário a lei, é um tipo de costume que nao vale. Jurisprudencia. É o conjunto de relevantes decisões proferidas normalmente por tribunais de escalão superior que podem ser usadas para extração da regra juridica a aplicar num caso concreto. Uma vez que os juizes são independentes na sua actuação, custa afirmar com categoria que a jurisprudência é verdadeira fonte de Direito 26 a não ser que seja costume jurisprudencial, jurisprudencia uniformizada e precedente 27 . Contudo, não há como não alistá-la nesta sede se a generalidade dos autores a indicam como fonte de Direito. A jurisprudência tem sido usada como verdadeira fonte de Direito nos paises anglo- saxónicos onde se aplicam as regras dos casos precedentes. Há também propensão para o uso da jurisprudência em países onde reina o conservadorismo legal, facto que mantém os respectivos códigos intáctos. Nessas circunstâncias a jurisprudência acaba por ser a solução para os casos omissos 28 . Da jurisprudência pode resultar uma regra que fixe doutrina com força obrigatória geral a que se chama assento 29 nos termos do artigo 2 do Código Civil. Essa regra tem a mesma força vinculativa que a lei. Doutrina. São exposições e soluções teoricas apresentadas pelos estudiosos ou cultores do Direito, também chamados de jurisconsultos. A obra de Direito do conceituado Professor Oliveira Ascensão é doutrina. Por natureza a doutrina não é vinculativa, não é aplicada na apreciação dos casos embora exerça uma grande influência na actividade legislativa. Por isso é que muitos autores tal como o costume e a jurisprudência a consideram de fonte mediata do Direito face a lei que é tida como fonte imediata do Direito. 8 Fontes do Direito em Moçambique 25 V. OLIVEIRA ASCENSAO, ob. cit., pp. 269-270, v. tb., CASTRO MENDES, ob. cit., p. 116. 26 V. Neste sentido OLIVEIRA ASCENSÃO, ob. cit., p. 318 e ss. 27 V. Mais detalhes em OLIVEIRA ASCENSÃO, ob. cit., p. 322-331. 28 Idem., pp. 321-322. 29 V. Sobre a origem histórica e a problemática dos assentos em OLIVEIRA ASCENSÃO, ob. cit., pp. 326-331. O DIREITO DE EMPRESAS. UM DIREITO EMERGENTE E HETEROGÊNEO Na nossa ordem juridica existem dois tipos de fontes do Direito. As legais formais e e as costumeiras- práticas. As fontes de natureza legal e formal resultam da própria lei que revela o Direito Positivo a ser aplicado dentro da ordem juridical nacional, cfr, número 3 do artigo 2 da CRM e artigo 1 do Código Civil. Portanto, a lei é a principal fonte do Direito em Moçambique. Poderiamos ser tentados a dizer que é a única fonte do Direito como o fizemos noutra ocasião, mas vemos agora que o costume também o é principalmente na resolução de conflitos por via dos tribunais comunitários e também nas transações correntes da vida social. O reconhecimento do costume como fonte do Direito em Moçambique é feito implicitamente pela Constituição da República no seu artigo 4 que estabelece: “O Estado reconhece os vários sistemas normativos e de resolução de conflitos que coexistem na sociedade moçambicana, na medida em que não contrariem os valores e os principios fundamentais da Constituição”. Esta norma, ao dizer que o Estado reconhece os “vários sistemas normativos” e de resolução de conflitos, admite sem dúvidas as normas do sistema costumeiro que não sejam contrarias a Constituição. Ensina-se em escolas de Direito do nosso país que, a doutrina e a jurisprudência são também fontes de Direito em Moçambique, mas fontes mediatas porque não são directamente aplicadas aos casos concretos que demandam soluções jurídicas. O costume também é assim considerado. Mas nós humildemente pensamos que o que importa nesta sede é falar das fontes imediatas que quanto a nós são a lei e o costume conforme explicamos no parágrafo anterior e não das fontes mediates cujo tratamento é do domínio das generalidades das fontes do Direito. Entendemos assim que a doutrina e a jurisprudência são fontes mediates e doutrinárias do Direito. Doutrinárias porque inevitavelmente devem ser referidas no estudo doutrinário das fontes do Direito. Porém, quando se pretende estudar as fontes do Direito em Moçambique, julgamos ser curial apontar àquelas que o são sob o ponto de vista legal e prático. Quando a actividade jurisprudêncial produz decisões cujo teór se torna vinculativo para casos análogos futuros em toda a ordem jurídica, como os assentos, assumem o mesmo valor jurídico da lei, v. artigo 2º do Código Civil. 9 Órgãos emanadores do Direito Os órgãos emanadores do Direito são de natureza collegial ou individual. No caso de Moçambique os órgãos que emanam o Direito são: A Assembleia da República, o O DIREITO DE EMPRESAS. UM DIREITO EMERGENTE E HETEROGÊNEO Governo, o Presidente da República, e o Ministro. A nível do poder local, criam Direito que vincula localmente as Assembleias Municipais. A Assembleia da República é o mais alto órgão legislativo da República de Moçambique, cfr., número 1 do artigo 169º da C.R.M, é da sua exclusive competência aprovar leis cfr., artigo 179º da CRM. A designação lei é exclusive dos actos legislativos da Assembleia da República cfr., artigo 182 da C.R. M. Os demais actos deste órgão revestem a forma de resolucão, cfr., o mesmo artigo na sua parte final. Veremos na unidade seguinte, quais os passos para a elaboração de uma lei. O Governo também emana normas jurídicas tecnicamente chamadas de Decretos e Decretos-Leis. Os Decretos são legítimos actos normativos do Governo, cfr., artigo 210 da C.R.M parte final. Ao passo que os Decretos-Leis são aprovados pelo Governo mediante autorização legislative da Assembleia da República, cfr., alínea d) do artigo 204. Isto significa que o Governo não pode aprovar Decretos-Leis sem a devida autorizaçãoda Assembleia da República que à posterior o deve ratificar, cfr., artigo 181 da C.R.M. Os actos não normativos do Governo revestem a forma de resolução, cfr., número 4 do artigo 210 da CRM. O Presidente da República por sua vez emana normas jurídicas cuja designação é: decreto presidencial nos termos do disposto no artigo 158 da Constituição da República. As demais decisões deste órgão revestem a forma de despacho. O Ministro no exercício das sua funções, cria normas a que se chamam de diplomas ministeriais, essas normas são normalmente de carácter regulamentar. As autarquias locais, que constituem uma das manifestações do poder local, nos termos do número 1 parte final do artigo 135 da C.R.M conjugado com a Lei 2/97 de 28 de Maio (Lei das autarquias locais) nos seus artigos 6 e 11 conjugados tem competência de aprovar regulamentos (posturas camarárias também se chamam) que visam organizer a vida na autarquia local. 10 O lugar privilegiado da lei e modos da sua formação Como atrás dissemos, a lei é a principal fonte formal do Direito nos países que usam o Direito escrito. Durante muito tempo o Direito escrito era tido como característico do sistema jurídico romano germânico, facto que actualmente está a perder terreno uma vez que mesmo em países anglo saxónicos em que a principal fonte de Direito é o costume, hoje já usam o Direito escrito em muitos casos. O DIREITO DE EMPRESAS. UM DIREITO EMERGENTE E HETEROGÊNEO A lei ocupa um lugar privilegiado na ordem juridica face as demais normas jurídicas nela emanadas. No entanto elas conhecem por sua vez algumas especificidades que reconduzem a certa hierarquia. Há as que são mais solenes e respeitáveis que as outras. Assim, as leis constitucionais estão acima das leis ordinárias formais e estas acima das leis ordinárias comuns ou não solenes 30 . As leis constitucionais são as que constam da Constituição. São na sua essência leis mas de nível superior pela sua natureza e pressupostos para a sua aprovação. Há mais solenidades na aprovação de uma lei constitucional que na aprovação de uma lei ordinária formal ou solene. A lei ordinária formal solene é a que é normalmente aprovada pela Assembleia da República no exercício das suas funções ordinárias. Exige uma maioria de 2/3 dos deputados para a sua aprovação. São as leis no sentido restrito da palavra “lei” ou propriamente ditas. As leis ordinárias comuns ou não solenes são as emanadas pelos órgãos centrais do Estado (decretos, decretos presidenciais, diplomas ministeriais), órgãos locais (se os houverem, em Moçambique não temos pelo menos até onde sabemos, casos de normas emanadas pelos órgaõs locais), entidades autónomas (como é o caso das autarquias locais). Estas são leis em sentido material ou amplo. O princípio aureo na hierarquia das leis é o de que: as leis de escalão inferior não devem contrariar as de escalão superior. Uma importante questão coloca-se em sede da hierarquia das leis, que é a de saber em que posição se encontram os Tratados e Acordos Internacionais face as leis internas. Porque ratificados (recepcionados) pela Assembleia da República, entendemos que os Tratados internacionais encontram-se na mesma posição hierárquica que a lei ordinárias formais e solenes. E os Acordos porque celebrados pelo Governo, são do mesmo nível hierárquico que algumas leis ordinárias comuns ou não solenes. Ex, os decretos. Esquematicamente teriamos a seguinte hierarquia: 1. Leis constitucionais (Constituição da República). 2. Leis ordinárias formais ou solenes-Tratados Internacionais. 30 V. Neste sentido, OLIVEIRA ASCENSÃO, ob. cit., pp. 584-585. O DIREITO DE EMPRESAS. UM DIREITO EMERGENTE E HETEROGÊNEO 3. Leis ordinárias comuns ou não solenes (decretos, decretos presidenciais, diplomas ministeriais, posturas camarárias, regulamentos)- Acordos internacions (estão em paralelo apenas com os decretos). Vejamos agora como é que é formada a lei. O processo de formação da lei (em sentido formal solene, restrito ou propriamente dita) obedece etapas necessárias sem as quais o acto normativo enferma de desvalores. Há que saber primeiro a quem cabe a iniciativa de lei. Nos termos do disposto no artigo 183 da CRM, a iniciativa de lei pertence: a) aos deputados, b) as bancadas parlamentares; c) às comissões da Assembleia da República; d) ao Presidente da Répública, e) ao Governo. A iniciativa de lei prevista nas alíneas a) a c) do artigo 183 da C.R.M, isto é, de dentro da Assembleia da República, chama-se- projecto de lei conforme reza o estabelecido no número 2 do mesmo artigo ao referir que: “ Os deputados e as bancadas parlamentares não podem apresentar projectos…”. As restantes iniciativas de lei, são designadas de proposta de lei, como se alcança do previsto na alinea c) do artigo 204 da C.R.M. Compete ao Conselho de Ministros preparer propostas de lei a submeter à Assembleia da República. Esta fase inicial é chamada de elaboração. A fase seguinte a submissão do projecto ou proposta de lei à Assembleia da República é a aprovação, precedida por debates na generalidade e na especialidade. A votação compreende uma votação na generalidade que corresponde a admissão do projecto ou proposta, uma votação na especialidade que consiste na apreciação minunciosa do projecto ou proposta ora admitidos e finalmente uma votação final global que se tradua na aprovação da lei, nos termos do disposto nos numerous 1 e 2 do artigo 184 da C.R.M. A Assembleia da República só pode deliberar achando-se presentes mais de metade dos seus membros, conforme disposto no número 1 do artigo 187 da C.R. M. Uma vez aprovada a lei, é submetida ao Presidente da República para a sua promulgação nos termos do disposto no número 1 do artigo 163 da C.R.M, seguida da publicação no Boletim da República, confira o número 1 do artigo 144. A promulgação é um acto de fiscalização preventiva da lei feita pelo Presidente da República visando O DIREITO DE EMPRESAS. UM DIREITO EMERGENTE E HETEROGÊNEO evitar que a mesma fira a Constituição da República ou seja contrária aos anseios dos cidadãos. Após a publicação que deve necessariamente ser feita no Boletim da República (BR), artigo 144º da C.R.M, a lei deve entrar em vigor imediatamente ou decorrido que seja determinado lapso de tempo. Ao interregno entre a publicação e entrada em vigor da lei chama-se vacation legis cujo regime jurídico supletivo (que se aplica na falta de fixação de prazo para a entrada em vigor de certa lei) consta da Lei 6/2006 de 18 de Abril. Em Moçambique a lei entra em vigor simultaneamente em todo o território nacional. Não é assim em todos os países, especialmente nos de dimensão territorial maior. Nestes países a lei entra em vigor sucessivaente, pore tapas nas diferentes regiões desses Estados. Em resumo as fases de elaboração de uma lei são: -Elaboração; -Aprovação; -Promulgação; -Publicação; - Entrada em vigor 31 . 11 Desvalores do acto legislativo O processo de elaboração da lei pode ser afectado por uma acção ou omissão que reconduz a vícios que se chamam de desvalores do acto legislativo 32 . Aqui nos referimos apenas ao acto de elaboração da lei e não de qualquer norma. São três os desvalores do acto legislativo a saber: - Invalidade, - Inexistência, - Ineficácia. A invalidade é um desvalor que se manifesta em duas vertentes, na possibilidade de o acto em referência ser tido como nulo (nulidade), por um lado, e por outro, na possibilidade de o acto ser anulável (anulabilidade). Uma lei não aprovada ou aprovada ilegal ou irregularmente é nula ou anulável conforme a gravidade do vício que sobre ela recai. Se estiver em causa o quorum mínimo para a aprovação, entendemos que a lei ora aprovada sera nula. Mas se for violado um procedimento meramente formalde votação, 31 V. CASTRO MENDES, ob. cit., pp. 97-103. 32 V. OLIVEIRA ASCENSÃO ob. cit., pp. 297-301. Admin Highlight Admin Highlight Admin Highlight O DIREITO DE EMPRESAS. UM DIREITO EMERGENTE E HETEROGÊNEO em que por exemplo algum dos votantes (cujo voto era necessário para o quorum necessário) não levantou completamente o seu braco, essa lei será anulável. Voltaremos às espécicies de invalidades infra 12. Inexistência é o desvalor do acto legislativo considerado na falta de promulgação da lei. Em Moçambique a promulgação é um acto exclusivo da competência do Presidente da República conforme vimos supra 10. A ineficácia verifica-se quando há um vício relativo a publicação da lei (cfr. Número 1 do artigo 144º da CRM) e sua entrada em vigor. Já sabemos que a lei deve ser publicada no Boletim da República e pode estar sujeita a um lapso de tempo (vacatio legis) para que comece a vigorar. A matéria da publicação da lei no Boletim da República e o lapso de tempo para a sua entrada em vigor deve ser entendida na conjugação dos artigos 144º da CRM e artigo 5 do Código Civil. 12 Invalidades jurídicas. Nulidade e anulabilidade Falemos um pouco mais da invalidade 33 . Dissemos na unidade anterior que a invalidade podia ser vista na vertente de nulidade e ou anulabilidade. Estas figuras têm o seu regime jurídico nos artigos 285º e seguintes do Código Civil. A nulidade é invocada quando um acto ou norma jurídica por enfermar de um vício formal e ou sobretudo de ordem material, não pode à partida produzir os devidos efeitos na ordem jurídica. A anulabilidade verifica-se quando o acto cujos efeitos já estão a produzir-se pode sofrer interrupção em virtude de se considerar infestado por um vício que normalmente é de forma. Portanto, no caso da anulabilidade os efeitos jurídicos não são considerados à partida enquanto que na anulabilidade os efeitos jurídicos são considerados mas a qualquer momento podem ser interrompidos. A nulidade (artigo 286º do Código Civil) caracteriza-se por: - ser invocável a todo o tempo, -por qualquer interessado, -e ser de conhecimento oficioso por parte do tribunal. A anulabilidade (artigo 287º do Código Civil)) por sua vez caracteriza-se por: - só puder ser invocada por quem tem legitimidade nos termos da lei, isto é, as pessoas cujos interesses são por lei protegidos ao puderem invocar essa figura, 33 V. Por todos OLIVEIRA ASCENSÃO ob. cit., pp. 77-78. Admin Highlight Admin Sticky Note artigo 163 Admin Highlight O DIREITO DE EMPRESAS. UM DIREITO EMERGENTE E HETEROGÊNEO -só puder ser invocada até um ano depois da cessação do vício que lhe serve de fundamento. O vício da nulidade é insanável quando o objecto do negócio a que se reporta, ferir de forma flagrante com os requisitos legalmente estabelecidos cfr., artigo 280º do Código Civil, ao passo que a anulabilidade pode ser sanada, tornando o acto em causa confirmado ou válido (convalidação), cfr., artigo 288 do Código Civil. Se um acto jurídico (negócio jurídico) for considerado nulo por se ter arguido a nulidade ou a anulabilidade, quem havia se beneficiado com o acto agora declarado nulo deve restituir tudo o que tiver sido prestado ou, se a restituição em espécie não for possível, o valor correspondente, cfr., número 1 do artigo 289º do Código Civil. - 13 Interpretação e integração da lei 13. 1. Interpretação 34 A lei não deve ser aplicada antes de ser interpretada sob pena de não realizar o fim a que se destina e causar danos aos visados. A técnica de interpretar a lei chama-se exegese, com ela se visa fixar o sentido e o alcance de uma lei para a correcta aplicação. Nos termos do disposto no número 1 do artigo 9º do Código Civil, a interpretação não deve cingir-se à letra da lei. Isto significa que o interprete, hermeneuta também se diz, não deve considerar apenas o texto da lei, a declaração da lei, pois se assim o fizer estará a basear-se num tipo de interpretação que é declarativa, na medida em que basea- se apenas no enunciado do texto. Para além do texto da lei o interprete deve reconstituir a partir dos textos o pensamento legislativo. Deve assim o hermeneuta procurar extrair do texto a razão daquela norma, o pensamento legislativo. Assim, para uma cabal fixação do sentido e alcance da lei, o interprete deve ter em consideração os elementos: - Lógico racional. O interprete deve considerar não só o que está dito no texto (elemento literal) mas também extrair do mesmo o que o legislador quis dizer, baseando-se nos aspectos lógicos e racionais da normaa saber: -Sistemático. O interprete deve ter em conta a unidade do sistema jurídico onde ele se encontra, interpretar de forma que não colida com alguma norma do sistema jurídico de referência. 34 V. Por todos, desenvolvidamente OLIVEIRA ASCENSÃO, ob. cit., pp. 381-430. O DIREITO DE EMPRESAS. UM DIREITO EMERGENTE E HETEROGÊNEO - Histórico. O momento histórico em que a lei foi elaborada também deve ser chamado a interpretação que deve analisar os precedentes normativos, trabalhos preparatórios e a occasio legis (todos os circunstancialismos sociais que rodearam o aparecimento da lei). -Teleológico. A finalidade da lei deve também ser tomada em linha de conta no momento da interpretação. -A ratio legis. É a conjugação de todos estes elementos interpretativos com vista a extrair o seu espírito ou razão da lei. Com a interpretação da lei se visa em última análise encontrar a ratio legis que servirá de base a aplicação da regra jurídica. Uma vez aplicados de forma conjugada ou não os elementos interpretativos acabados de apresentar, resultam os seguintes tipos de interpretação 35 : -Interpretação declarativa, -Interpretação extensiva, -Interpretação restritiva, - Interpretação enunciativa, -Interpretação correctiva, - Interpretação abrrogante, A interpretação declarativa é a que se limita a letra da lei, o interprete não vê outro sentido e alcance da lei que não o que se extrai da leitura do texto normativo. Pode acontecer que alguma ou algumas palavras da lei tenham mais que um sentido, de extensão desigual. Se a interpretação toma como exacto o sentido mais lato, chama- se interpretação declarativa lata; se mais restrito, interpretação declarativa restrita. Cfr. Artigos 362º, 1320º n. 1, 1326º n. 1, 1351º n. 1, 1563º n. 1 alínea a) e 1570º n. 1, todos do Código Civil. Interpretação extensiva. Verifica-se quando se chega a conclusão de que a letra da lei é mais restrita que o seu espírito. Cfr. Artigo 11º do Código Civil, artigo 877º do Código Civil. Interpretação restritiva. É a que faz com que o interprete limite a norma por entender que o texto vai além do sentido. Entende o interprete que o legislador disse mais do que queria dizer. É o que sucede por exemplo, qundo a lei se refere a menores, o elemento sistemático força a entender que se refere só a menores não emancipados. 35 V. Por todos CASTRO MENDES, ob. cit., pp. 231 e ss. O DIREITO DE EMPRESAS. UM DIREITO EMERGENTE E HETEROGÊNEO Interpretação enunciativa. É a que leva o interprete a deduzir da norma interpretada outras normas, afins ou periféricas Interpretação correctiva. Consiste na situação de o interprete constatar que a norma objecto da interpretação não é de acordo com o sistema. É inadequada ao quadro legal vigente. Por exemplo, toda e qualquer norma que se afigure discriminatória em razão do género, raça, etnia, etc, deve ser interpretada correctivamente em obediência ao princípio da igualdade previsto nos artigos 35º e 36º da CRM. Interpretação abrogante. É a que conduz a conclusão segundo a qual a norma não tem conteúdo válidoou vigente. 13. 2. Integração das lacunas da lei A imperfeição do humana atinge o campo legislativo, na medida em que não é possível prever na lei todo o tipo de situações da vida. Muitos e diferentes factos surgem na medida em que o tempo e as sociedades avançam. Por, exemplo, a sociedade de informação em que vivemos hoje, era impensável há séculos atrás. No entanto hoje, as legislações devem se adequar a esta realidade. A imprevisibilidade de certos factos por parte do legislador, faz surgir vazios legais a que se chamam de lacunas da lei. E porque o julgador nos termos do disposto no artigo 8º do Código Civil, não pode sob qualquer pretexto abster-se de julgar invocando a falta ou obscuridade da lei ou alegar dúvida insanável acerca dos factos em litígio, terá que encontrar uma forma de suprir, colmatar ou tapar a lacuna da lei. Mas como é que isso se faz? Os critérios de suprimento de lacunas encontram-se consagrados no artigo 10º do Código Civil e são os seguintes: - O recurso a analogia. Os casos que a; lei não preveja são regulados segundo a norma aplicável aos casos análogos, n. 1 do artigo 10º do Código Civil. Na falta da lei a aplicar num determinado caso, o julgador deve procurar no sistema jurídico local uma lei que tem a mesma ratio legis que a que está em falta. -Criação de norma. Na falta de caso análogo, a situação é resolvida segundo a norma que o próprio interprete criaria, se houvesse de legislar dentro do espírito do sistema, n. 2 do artigo 10º do Código Civil. Nesta situação (de falta de caso análogo), o interprete deve colocar-se no lugar do legislador e criar uma norma que, se ele fosse de facto legislador, criaria tal norma. O DIREITO DE EMPRESAS. UM DIREITO EMERGENTE E HETEROGÊNEO 14 Cessação da vigência da lei A lei normalmente é feita para vigorar por um período indeterminado pese embora existam aquelas, que à partida, são elaboaradas para vigorarem num determinado horizonte temporal. Assim, a lei pode deixar de produzir os devidos efeitos em virtude de ter aparecido uma lei nova ou por ter naturalmente terminado o seu prazo de vigência. No primeiro caso diz-se revogação, no segundo diz-se caducidade. O facto de a lei deixar de produzir os seus efeitos seja por uma ou por outra razão, chama-se cessação da vigência da lei. O regime jurídico desta matéria consta do artigo 7º do Código Civil. A regra áurea é a de que: “Quando se nào destine a ter vigência temporária, a lei só deixa de vigorar se for revogada por outra lei”, cfr. Número 1 do artigo 7º. Isto significa que o modo mais comum de uma lei cessar é a revogação. A revogação pode acontecer de uma de duas formas: - 1º, resultar de declaração expressa, da incompatibilidade entre as novas disposições e as regras precedentes, cfr primeira parte do número 1 do artigo 7º do Código Civil. A este tipo de revogação diz-se expressa. Ex, a lei B sobre certa matéria afasta expressamente o modo como a lei A regulava a mesma matéria. Portanto a lei B diz expressamente que a lei A está revogada. -2º ou da circunstância de a nova lei regular toda a matéria da lei anterior, neste caso á revogação diz-se tácita, em virtude de ser aferida por via interpretativa. O interprete apercebe-se que há diferença no tratamento da mesma matéria entre a lei nova (B) e antiga (A). A lei pode também deixar de vigorar naturalmente, quando os motivos pelos quais ela foi criada se verificam ou quando ela mesma expressa o seu tempo de vigência. Quando isto acontece a cessação da lei é por caducidade. Ex, uma lei que é elaborada para vigorar durante o período de emergência de calamidades naturais ou guerra, findo que seja esse motivo a lei caduca. Pode também uma lei ser criada para vigorar durante um certo período transitório entre duas leis, findo que seja esse período transitório a lei transitória caduca. Tanto a revogação como a caducidade ocorre nos contratos. Quando a revogação opera nos contratos tem a designação de rescisão a qual deve ser levada a cabo mediante apresentação de justa causa sob pena de dar lugar a indemnização a parte que rescindiu o contrato sem justa causa. O DIREITO DE EMPRESAS. UM DIREITO EMERGENTE E HETEROGÊNEO Os contratos caducam quando o seu tempo de validade chega ao fim. Ex, um contrato celebrado por um período de um ano, caduca no fim do prazo de um ano contado a partir da data em que o mesmo foi celebrado. Uma lei de carácter geral não revoga uma de carácter especial, excepto se outra for a intenção inequívoca do legislador cfr, número 3 do artigo 7º do Código Civil. Ex, a lei que estabelece a maioridade geral aos 21 anos em Moçambique, não revoga a que estabelece a maioridade especial para efeitos eleitorais, 18 e 35 anos respectivamente conforme seja para eleger ou ser eleito para parlamentar ou Presidente da República. Uma vez revogada a lei não deve voltar a vigorar, é o que se deve entender do disposto no número 4 do artigo 7º do Código Civil, princípio da não represtinação ou não repescagem da lei revogada. Exepto se de forma expressa o legislador estabelecer a repescagem de uma lei que havia sido revogada e a pôr a vigorar de novo. 15 A pessoa em Direito No domínio do Direito há um alargamento do conceito de pessoa. São também consideradas de pessoas, além dos seres humanos, algumas realidades abstractas criadas pela ficção jurídica 36 para o cumprimento de determinados fins considerados economicamente viáveis. Nem sempre foi assim. Foi o Século XX que também trouxe a pessoalidade algumas realidades não humanas. Isto aconteceu inicialmente no Direito romano que passou a reconhecer através do Código do Direito Canónico, portanto da igreja Católica Romana, a par da igreja, as unidades corporativas e patrimoniais como sendo pessoas. Em Moçambique esse outro tipo de pessoas chama-se pessoas colectivas, mas não é assim em todo o mundo, por exemplo no Brasil, chamam-nas de pessoas jurídicas em contraposição a pessoa física (humana). É o Código Cívil no seu artigo 157º que nos diz quem são à partida as pessoas colectivas em Moçambique. Assim, em princípio são consideradas pessoas colectivas no nosso país, às associações, às fundações e as sociedades comerciais. As associações e fundações adquirem personalidade jurídica pelo reconhecimento, cfr, número 1º do artigo 158º do Código Civil. As sociedades comerciais adquirem personalidade jurídica…. 3636 De acordo com SAVIGNY, pronunciando-se sobre a natureza jurídica da “pessoa” através da teoria da ficção, a pessoa é criada por uma ficção legal, não existe socialmente mas ideologicamente. É uma abstracção criada pela técnica jurídica. O DIREITO DE EMPRESAS. UM DIREITO EMERGENTE E HETEROGÊNEO O substracto ou o elemento que mais se evidencia na associação, é o pessoal (pessoas). Nas fundações, a massa de bens. Nas sociedades umas são predominantemente caracterizadas pelo elemento pessoal, outras patrimonial outras ainda a combinação dos dois elementos. A par das pessoas colectivas constantes do Código Civil conforme acabámos de apresentar, há as criadas pelo Estado para prossecução de determinados fins. Estas pessoas são: os institutos e empresas públicas, associações e fundações públicas, são também pessoas colectivas, mas, especiais. Há ainda que considerar a existência de pessoas colectivas do Direito público de tipo territorial. Nesta categoria destaca-se em primeiro lugar o próprio Estado unitário ou federal, os Estados federados, as regiões autónomas e as autarquias locais. Por último, no domínio das pessoas colectivas temos também as cooperativas cujo regime jurídico consta da Lei 23/2009 de 8 de Setembro, cfr, especialmente o artigo 2º deste diploma legal. 16 Relação jurídica A para das relações puramente sociais, econtramos àquelas que têm relevância
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