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AULA 1 ROTINAS DE ADMISSÃO E PROCESSO RESCISÓRIO Profª Priscilla Bortolotto Ribeiro 2 TEMA 1 – FONTES JURÍDICAS DA NORMA TRABALHISTA Conforme explica Delgado (2010, p. 128), a palavra fontes “comporta relativa variedade conceitual. Além da acepção estrita de nascente, o verbete é utilizado no sentido metafórico, traduzindo a ideia de início, princípio, origem, causa”. Desse modo, para entendermos quais são as fontes do direito do trabalho, devemos primeiramente entender que elas surgiram em decorrência de um processo histórico. O primeiro processo histórico que contribuiu para o surgimento da legislação do trabalho em nosso país ocorreu entre os anos de 1930 e 1945, acontecimentos surgidos no período do governo do Presidente Getúlio Vargas, diante da promulgação da Constituição Federal de 1934. Essa Constituição voltou-se para os direitos sociais, trazendo a garantia de liberdade sindical e igualdade salarial entre os operários. Já no ano de 1943, temos a promulgação da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), inspirada nas relações trabalhistas do regime autoritário do presidente italiano Benito Mussolini. Embora tenham ocorrido diversas modificações legislativas, a CLT ainda é uma das bases normativas que regulamenta até hoje as relações de trabalho, regulamentando questões tanto de direito coletivo quanto individual, tutelar e processual. Após a promulgação da CLT, no ano de 1964, foi instaurado o regime militar no Brasil, período em que não houve melhorias significativas no âmbito trabalhista, ao contrário, foram proibidas as greves e reinvindicações de direitos trabalhistas por meio de manifestações. No entanto, com a redemocratização do Brasil, surgiu a nossa Constituição Federal de 1988, vigente atualmente. Realizada com base em princípios sociais, a Constituição tem como objetivo garantir direitos fundamentais aos cidadãos em decorrência dos ideais de igualdade, liberdade e fraternidade. Os principais direitos sociais que a atual Constituição Federal nos trouxe foram a determinação da jornada semanal de trabalho de no máximo 44 horas e o 1/3 Constitucional sobre a remuneração das férias em benefício do trabalhador. Temos, portanto, que com passar do tempo e com a evolução da sociedade houve o surgimento de fontes jurídicas, as quais trouxeram direitos e obrigações 3 inerentes a relação entre empregados e empregadores. Deste modo, hoje as fontes do Direito do Trabalho brasileiro utilizadas são as seguintes: A Constituição Federal de 1988: a Constituição Federal é uma fonte de normas que possui prevalência sobre as demais dentro do nosso ordenamento jurídico, ou seja, antes de validarmos qualquer lei, é necessário verificar se ela está em consonância com a Constituição Federal. Leis, Decretos e Medidas Provisórias: as Leis e os Decretos são regras obrigatórias, abstratas e impessoais que regulam as relações de trabalho. A CLT (Decreto-Lei n. 5.452/1943) é a Lei que possui maior destaque entre as leis trabalhistas existentes. No entanto, podemos citar a título de exemplo outras leis que regulam as relações de trabalho no Brasil, a exemplo a Lei n. 7.418/1985 (vale-transporte) e a Lei n. 8.036/90 (FGTS). Quanto à Medida Provisória (MP), trata-se de um instrumento que possui força de lei durante a sua vigência, porém, diferente das leis que são elaboradas pelo legislativo, as MPs são elaboradas pelo Presidente da República em casos de relevância e urgência. A validade das Medidas Provisórias poderá ser de 60 dias a contar da sua publicação e prorrogada por mais 60 dias, após, caso não seja transformada em Lei, ela perderá a sua validade, conforme precisão do art. 62 da Constituição Federal (Brasil, 1988). Tratados e Convenções Internacionais: são documentos obrigacionais, normativos e programáticos; acordos entre dois ou mais países. Como exemplo, temos a OIT (Organização Internacional do Trabalho), da qual o Brasil é signatário; uma de suas convenções é a de n. 182, que prevê a proibição e eliminação das piores formas de trabalho infantil. Sentenças Normativas: são decisões que advêm dos TRTs (Tribunais Regionais do Trabalho) ou então do TST (Tribunal Superior do Trabalho). Destas decisões surgem as jurisprudências (conjunto de decisões judiciais) e as Súmulas, que têm por finalidade resumir o entendimento atual e majoritário de um tribunal acerca de uma tese jurídica discutida, servindo de referência para os julgamentos sobre o mesmo assunto, objetivando harmonizar os julgados, exemplo: Súmula 244, I do TST o qual preconiza que: “o desconhecimento do estado gravídico pelo empregador não afasta o direito ao pagamento da indenização decorrente da estabilidade (art. 10, 4 II, "b" do ADCT)”. E, ainda, temos as Súmulas vinculantes, que refletem os julgamentos realizados pelo STF (Supremo Tribunal Federal). Possuem caráter vinculativo, ou seja, tornam obrigatório que todos os Tribunais e juízes sigam as orientações adotadas pelo STF, sob pena de anulação da decisão judicial. Exemplo: Súmula Vinculante n. 22, a qual determina que a justiça do trabalho é competente para processar e julgar as ações de indenização por danos morais e patrimoniais decorrentes de acidente de trabalho. Convenção Coletiva e Acordo Coletivo: Convenções Coletivas são normas que criam/estipulam condições de trabalho sendo estabelecidas pelos Sindicatos representantes das categorias econômicas. Acordo Coletivo trata-se de instrumento que determina condições que se aplicam no âmbito da empresa ou empresas acordantes às respectivas relações de trabalho. Sendo assim, torna-se uma faculdade para as empresas e Sindicatos firmarem Acordos Coletivos de Trabalho. Cabe destacar a diferença entre convenção coletiva e acordo coletivo: Convenções são assinadas entre dois ou mais sindicatos, já o acordo coletivo é entre a empresa ou empresas e o sindicato dos empregados. Cláusulas Contratuais: são aquelas inerentes ao contrato de trabalho e determinam as obrigações tanto do empregado quanto do empregador, porém, devem estar sempre em consonância à legislação vigente. Regulamento interno da empresa: instrumento utilizado para que sejam estabelecidas normas e regras de funcionamento da empresa no âmbito corporativo, possui extrema importância para o empregador, pois visa a características específicas de cada empresa, trazendo regras em relação empregador/empregado que não são trazidas pela legislação. Na prática, o regulamento interno é utilizado para conscientizar o empregado de como é o funcionamento do ambiente de trabalho e de como a empresa atua perante suas atividades. Como visto, temos diversas fontes normativas referente ao direito do trabalho, e, não raro, essas normas existem de forma concomitante, neste caso, quando existir duas normas para o mesmo caso, diante do princípio da norma mais favorável, devemos utilizar aquela que for mais vantajosa para o empregado. 5 TEMA 2 – CONCEITO DE EMPREGADO E EMPREGADOR Não é raro ouvirmos as empresas se referirem aos seus empregados como funcionários, colaboradores, talentos, capital humano. São termos utilizados conforme o olhar de cada empresa, embora não esteja errado a empresa se referir aos seus empregados utilizando as nomenclaturas que vimos, para a legislação o termo correto é empregado. Mas qual é a diferença para a legislação entre empregado e trabalhador? Sabemos que trabalhador é aquele que exerce atividades, ou seja, aquele que trabalha, então, temos que o estagiário é um trabalhador, o profissional autônomo é um trabalhador e o empregado também, porque afinal o empregado também trabalha. Mas, então, o que difere o empregado dos demais trabalhadores? A resposta é que o empregado, diferente dos outros trabalhadores, tem um vínculo de emprego. No próximo subitem vamos verificar como é configurado ovínculo de emprego. 2.1 Requisitos de configuração do vínculo empregatício Ao abordarmos o tema relação de emprego, temos que entender conceitos importantes do direito do trabalho para compreendermos o que é relação de emprego. Desta maneira, vamos iniciar com o conceito de empregador e então com o conceito de empregado. O Art. 2º da CLT e o seu parágrafo 1º trazem a seguinte redação: Art. 2º - Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço. § 1º - Equiparam-se ao empregador, para os efeitos exclusivos da relação de emprego, os profissionais liberais, as instituições de beneficência, as associações recreativas ou outras instituições sem fins lucrativos, que admitirem trabalhadores como empregados. (Brasil, 1943) A CLT em seu Art. 3º traz o seguinte conceito de empregado: “considera- se empregado, toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário” (Brasil, 1943). Ao fazermos uma análise do Art. 3º da CLT, podemos entender que há vínculo de emprego se estiverem presentes os seguintes requisitos: 6 Pessoalidade: é o próprio empregado, pessoa física, que irá prestar estes serviços, ou seja, o serviço deve ser prestado por ele mesmo, não há a possibilidade de ele poder ser substituído por outrem. Habitualidade: como vimos, o Art. 3º traz que empregado realiza serviços de natureza não eventual, deste modo, temos que os serviços são realizados continuamente, de maneira permanente, isso não quer dizer que necessariamente precisa haver prestação de serviços todos os dias sem que haja intervalos, mas sim de maneira contínua. Por exemplo, o empregado é contratado para trabalhar três vezes na semana, toda segunda, quarta e sexta. Veja que há uma habitualidade nesta prestação de serviços porque toda segunda, quarta e sexta ele prestará estes serviços ao seu empregador. Subordinação hierárquica: um grande indício de relação de emprego se dá pela caracterização da subordinação, uma vez que o empregado está sob dependência de seu empregador, ou seja, é obrigação do empregado cumprir as ordens emanadas de seu empregador, como cumprir a jornada de trabalho estipulada no contrato de trabalho pelo empregador. Onerosidade: por fim, para que seja caracterizado o vínculo de emprego, é necessário que o trabalho desempenhado ocorra mediante salário, ou seja, deve haver uma contrapartida remuneratória, caso contrário não configurará vínculo de emprego, mas sim um trabalho voluntário. Portanto, concluímos que se estes quatro requisitos (habitualidade, pessoalidade, subordinação e onerosidade) não estiverem todos presentes, não há como caracterizar vínculo de emprego, o que pode até caracterizar como uma prestação de serviços de trabalhador autônomo, ou, então, trabalho voluntário, mas não vínculo de emprego. Agora que sabemos os conceitos de empregado e de empregador, no próximo tema iremos verificar o contrato de trabalho, o vínculo que une o empregado ao empregador. TEMA 3 – CONTRATO DE TRABALHO Temos que contrato individual do trabalho é o pacto acordado entre o empregado e o empregador, a base das relações entre estes, e é neste contrato que estarão as responsabilidades de cada um. 7 Em relação ao contrato de trabalho, o Art. 442 da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) traz a seguinte afirmação: “contrato individual de trabalho é o acordo tácito ou expresso, correspondente à relação de emprego” (Brasil, 1943). Vamos à interpretação do artigo citado. Ele menciona a possibilidade de forma de contrato como acordo tácito, mas o que seria este acordo tácito? Acordo tácito se dá quando não existiram vontades exteriorizadas sobre a relação de emprego, não houve manifestação de vontades nem de forma oral e nem escrita, ou seja, não há registro de documentos com a finalidade de comprovar a relação entre as partes, existe um silêncio. No entanto, cabe ressaltar que, embora haja este silêncio, isso não significa que não há vínculo de emprego, uma vez que vimos no tema anterior que para caracterizar o vínculo de emprego há apenas a necessidade de estarem presentes: pessoalidade, habitualidade, subordinação e onerosidade. Ainda, do Art. 442 da CLT, extraímos que o contrato pode ser expresso. No contrato expresso temos duas formas: escrita e verbal. Vejamos, em que ambas as formas existe a manifestação das partes, ou seja, o empregado e o empregador exprimem a sua vontade, seja ela de forma oral ou de maneira escrita. Um exemplo de acordo expresso de forma oral seria quando uma empresa contrata uma vendedora, porém, diante da grande demanda o empregador solicita de forma oral, sem que haja cláusula escrita no contrato de trabalho, que esta passe a atuar no crediário da empresa. Neste caso, estamos diante de um contrato oral que embora haja obrigação legal de anotação na Carteira de Trabalho e Previdência Social (CTPS) em decorrência do Art. 29 da CLT, de qualquer forma, a cláusula contratual existe. Vimos, portanto, que existe duas formas de contrato: Tácito (caracterizado pelo silêncio) e o expresso (oral ou escrito), porém, cabe deixar claro que a relação de emprego pode ser confirmada por várias maneiras, e, não podemos esquecer do Art. 29 da CLT, que traz a obrigatoriedade de anotação em CTPS (maneira de contrato expresso). Ainda, além de cumprir esta obrigatoriedade de anotação em CTPS, a orientação é que haja um contrato escrito, em que constem todas as cláusulas inerentes às atividades, aos deveres de ambas as partes, que esteja devidamente assinado por elas e arquivado na empresa, caso ocorra a necessidade de apresentá-lo diante de uma reclamatória trabalhista. 8 Quanto à decisão sobre a escolha do contrato trabalhista, é essencial que se tenha conhecimento das características e as modalidades dos contratos que a nossa legislação permite, bem como a aplicação de forma correta indo ao encontro com a necessidade da empresa. O profissional de Recursos Humanos tem uma responsabilidade importantíssima relacionada a este momento, uma vez que é essencial que garanta o preenchimento de um contrato de trabalho da maneira correta, o que faz com que este contrato seja válido. Agora que sabemos o que é um contrato individual de trabalho, veremos a modalidade de contratação por prazo determinado. 3.1 Contrato por prazo determinado O contrato de trabalho por prazo determinado depende de uma data de início e de término previamente fixada no momento do acordo. Ambas as partes estão cientes de que este contrato tem dada de início e fim. O Art. 442 da CLT, em seus parágrafos 1º e 2º, assim determina: § 1º - Considera-se como de prazo determinado o contrato de trabalho cuja vigência dependa de termo prefixado ou da execução de serviços especificados ou ainda da realização de certo acontecimento suscetível de previsão aproximada. § 2º - O contrato por prazo determinado só será válido em se tratando: a) de serviço cuja natureza ou transitoriedade justifique a predeterminação do prazo; b) de atividades empresariais de caráter transitório; c) de contrato de experiência. (Brasil, 1943) Deste modo, ao fazermos uma análise das alíneas do artigo citado, observamos que apenas serão válidos os contratos por prazo determinado nestas situações: Serviços cuja natureza ou transitoriedade justifiquem a predeterminação do prazo: isso significa dizer que são serviços de curta duração, breves, transitórios ou seja, o empregado realiza o serviço em determinado período e depois não há mais necessidade de dar continuidade àquele trabalho, uma vez que ele não estava desempenhando uma atividade empresarial. Exemplo: uma grande indústria têxtil contrata um empregado por prazo determinado para a manutençãode máquinas de costura. 9 Atividades empresariais de caráter transitório: ocorrem quando o empregado é contratado por prazo determinado para exercer uma atividade da empresa, respondendo uma demanda transitória. Por exemplo, uma fábrica de chocolates que na época de Páscoa contrata empregados apenas por aquele período. Também é o caso de um parque de diversões que na época de temporada contrata empregados para trabalharem apenas naquele período. Contrato de experiência: é utilizado para que ambas as partes (empregado e empregador) façam suas avaliações, ou seja, para que o empregador possa verificar o rendimento do empregado no exercício da sua atividade e para que o empregado avalie sua adaptação na empresa, se há adaptação quanto ao local do trabalho, horário ou ambiente como um todo. 3.1.1 Contrato de experiência Como vimos, o contrato de experiência tem como objetivo verificar a capacidade laboral do empregado e a sua adaptação às condições de trabalho, bem como trazer a capacidade de o empregador verificar o comportamento do empregado, em aspectos como disciplina, pontualidade e dedicação ao trabalho. Para o empregado, esse período é uma oportunidade de verificar as condições de trabalho, bem como sua adaptação ao ambiente de trabalho. A CLT, bem como as demais leis que regulamentam as relações trabalhistas, não traz o contrato de experiência como sendo obrigatório, ficando a critério do empregador adotar ou não esta modalidade de contrato. Caso opte por não aplicar, poderá contratar diretamente por prazo indeterminado. Como já vimos, o contrato de experiência é uma modalidade de contrato por prazo determinado, havendo, portanto, a necessidade de fixar prazo para seu início e seu fim. A CLT estabelece, no art. 445, parágrafo único, que o contrato de experiência não poderá ultrapassar ao prazo de 90 dias. O art. 451 da CLT traz que os contratos por prazo determinado podem ser prorrogados uma única vez: “o contrato de trabalho por prazo determinado que, tácita ou expressamente, for prorrogado mais de uma vez passará a vigorar sem determinação de prazo” (Brasil, 1943). Portanto, temos que o contrato de experiência admite uma única prorrogação dentro de um período total de 90 dias. 10 A legislação trabalhista não determina um período mínimo de dias para que seja acordado o contrato de experiência, tampouco, que a segunda etapa do acordo tenha igual quantidade de dias que a primeira. Por exemplo, nada impede que o contrato de experiência seja firmado de 45 dias mais 45 dias, ou então um contrato de 10 dias prorrogado por mais 80, ou ainda, em uma terceira hipótese 30 dias com uma prorrogação de 60 dias. Veja que em todos os exemplos temos que a soma dos períodos totaliza um período de no máximo 90 dias e todos possuem uma única prorrogação. Resumindo, no contrato de experiência, as partes têm liberdade para estabelecer o período pelo qual o contrato irá durar, deste que haja apenas uma prorrogação e que o período total não seja maior do que 90 dias. Tal modalidade de contratação deve ser informado no eSocial para as empresas que já estão obrigadas ao envio das informações. Esta se dará no evento S-2200 – Cadastramento Inicial do Vínculo e Admissão/Ingresso de Trabalhador. Para as empresas que não estão ainda obrigadas ao envio do eSocial, a contratação deve constar na Carteira de Trabalho e Previdência Social (CTPS) do empregado, e caso haja a uma prorrogação, também é necessário fazer esta anotação em CTPS. Pela legislação trabalhista, a transformação do contrato de experiência em contrato por prazo indeterminado ocorrerá de forma automática, diante do silencio das partes e continuação da prestação dos serviços após o dia seguinte ao termo fixado, deste modo, a parte que desejar não dar continuidade à relação empregatícia deve comunicar à outra a sua decisão, no término do prazo do seu contrato de experiência. Vejamos um exemplo de contrato de experiência que contém dados básicos: 11 CONTRATO DE EXPERIÊNCIA Pelo presente, as partes qualificadas, respectivamente, (nome da empresa) estabelecida a Rua (nome da rua) número_____, em (nome da cidade), no estado do (nome do estado), devidamente inscrita no CNPJ nº _______________ e (nome do empregado), domiciliado na Rua (nome da rua), número______, na cidade de ___________, estado____, portador da CTPS número _________ -_____, série_____. Ajustam as seguintes condições de trabalho sob vínculo de emprego, a título de experiência, as quais implicam a sujeição dos contratantes às normas internas da empresa, acordos e convenções coletivas e disposições legais e administrativas aplicáveis, particularmente, bem como as regras de determinações no que tange à segurança e saúde no trabalho. 1. FUNÇÃO — O EMPREGADO exercerá a função de _____________ 2. LOCAL DE TRABALHO – o empregado prestará seus serviços em __________ 2.1 Transferência — quando a natureza das suas atividades e/ou função do EMPREGADO o exigir, o EMPREGADOR poderá transferi-lo para outra localidade. 3. HORÁRIO DE TRABALHO — o horário de trabalho será das __:__ às __:__ com horário intrajornada compreendido das __:__ às __:__. 4. REMUNERAÇÃO — o empregado irá receber a remuneração de R$ _____. por _____ (hora, dia, semana, mês). 4.1 Descontos — além dos valores previstos em lei, será descontado do salário do empregado o valor referente aos danos por ele causados à empresa por imperícia, imprudência ou negligência. 5 DURAÇÃO — este contrato tem a duração de ____ dias, com início em ...../....../........ e término em ...../.... /....... 12 5.1 Após o prazo fixado para a experiência, o presente contrato continuará a vigorar por prazo indeterminado, com todos os ajustes existentes e/ou supervenientes. DISPOSIÇÕES GERAIS — Com as condições de trabalho assim ajustadas, lidas e acordadas, o presente contrato é firmado pelas partes. _____________________________ EMPREGADO _____________________________ EMPREGADOR Testemunha: _____________________________ Testemunha: _____________________________ (nome da cidade), (dia) de (mês) de (ano). PRORROGAÇÃO: Pelo presente termo as partes ajustam que o contrato de experiência, firmado em ____ /____/____ e que deveria terminar em ____/ ____/ ____ fica prorrogado até ____/____/_____ _____________________________ EMPREGADO _____________________________ EMPREGADOR ________________________ TESTEMUNHA ____________________________ TESTEMUNHA (nome da cidade), (dia) de (mês) de (ano). 13 TEMA 4 – CONTRATO POR PRAZO INDETERMINADO A regra geral para a contratação é que os contratos sejam por prazo indeterminado, motivo pelo qual grande parte da legislação trabalhista volta-se para esta modalidade de contrato. Caso o empregador não estabeleça no momento da contratação um prazo para início e para o fim deste contrato, ele será um contrato por prazo indeterminado. O término dos contratos por prazo indeterminado ocorrerá por iniciativa de qualquer uma das partes, mediante pedido de demissão ou demissão. A legislação não prevê um modelo para o contrato por prazo indeterminado, porém, orienta-se que constem no mínimo os seguintes requisitos e as seguintes informações básicas neste contrato: Partes do contrato devidamente qualificadas; Tipo do contrato, informando que ele é por prazo indeterminado e a data de início deste; Cargo/Função; Jornada de trabalho, de maneira específica deve constar o horário de trabalho do empregado, bem como o horário de seus intervalos; Local da prestação de serviços; Assinaturas, das partes do contrato e de duas testemunhas; Local e data em que o contratofoi afirmado. Cabe deixar claro que cada contrato possui suas peculiaridades, e orienta- se que, observados os requisitos de validade legal, sejam acrescentadas estas particularidades, como viagens (esclarecer a possibilidade de viagens), horas extras (possibilidade de haver necessidade de realização), transferência (deixar claro a possibilidade de existência de uma possível transferência) e, caso a empresa tenha um regulamento interno, que fique em evidência no contrato e que seja fornecido de imediato a contratação este regulamento. 4.1 Trabalho intermitente O contrato intermitente trata-se de um contrato por prazo indeterminado, foi uma inovação advinda por meio da lei n. 13.467/2017, conhecida como Reforma Trabalhista, a qual acrescentou o parágrafo 3º ao Art. 443 da CLT: 14 Considera-se como intermitente o contrato de trabalho no qual a prestação de serviços, com subordinação, não é contínua, ocorrendo com alternância de períodos de prestação de serviços e de inatividade, determinados em horas, dias ou meses, independentemente do tipo de atividade do empregado e do empregador, exceto para os aeronautas, regidos por legislação própria. (Brasil, 2017b) No Art. 452-A da CLT, vamos encontrar a regulamentação do contrato de trabalho intermitente. Conforme o artigo, essa modalidade de contrato deve ser por escrito, com registro na CTPS e deve conter o valor da hora. Quando houver necessidade da prestação de serviços a ser realizada pelo empregado, o empregador deve convocá-lo mediante comunicação, com informações sobre a jornada, com um período de antecedência de três dias. Mediante convocação do empregador, o empregado terá o prazo de um dia útil para responder a convocação; caso silencie, restará configurada a recusa, a qual, conforme o parágrafo 3º do Art. 452-A da CLT, não caracteriza insubordinação do empregado. No entanto, caso seja dado o aceite para o comparecimento do trabalho, e uma das partes descumprir o acordo, sem que haja um motivo justo, deverá pagar a outra no prazo de 30 dias uma multa no equivalente a 50% da remuneração que era devida, conforme previsão do parágrafo 4º do Art. 452-A da CLT (Brasil, 1943). O período em que o empregado intermitente não estiver prestando serviços a um determinado empregador, isto é, este período de inatividade não é considerado tempo à disposição do empregador, bem como, ele não será remunerado, porém, poderá prestar serviços para a outros empregadores. No final de cada prestação de serviços, de forma imediata, o empregado terá o direito de receber as seguintes verbas: • Remuneração pelo período de trabalho; • Férias proporcionais e 1/3 constitucional; • Décimo terceiro proporcional; • Repouso semanal remunerado; • Adicionais que forem devidos. Concluímos que contrato intermitente, embora não seja um trabalho exercido de forma contínua, o contrato em si, entre empregado e o empregador, não tem prazo estipulado para o seu término, portanto, ele é uma espécie de contrato por prazo indeterminado. 15 TEMA 5 – MODALIDADES DE CONTRATAÇÃO Anteriormente, constatamos que não é todo trabalhador que é empregado, pois há o estagiário, que, embora exerça atividades, estas possuem como objetivo o aprendizado de como exercer uma profissão e sua contratação é regulamentada por lei própria, a Lei do Estágio. Neste último tema da aula, vamos verificar algumas modalidades de contrato de trabalho que a empresa poderá adotar. 5.1 Trabalho temporário (Lei n. 6.019/1974) O contrato de trabalho temporário é uma contratação realizada entre empresas. Nessa modalidade, uma empresa que precisa de um empregado apenas para suprir uma necessidade transitória contrata uma empresa de trabalho temporário, devidamente autorizada pela Secretária do Trabalho, para dispor de trabalhadores devidamente qualificados. O contrato temporário é regido pela Lei n. 6.019/1974, a contratação tem o prazo limitado em 180 dias, podendo ser consecutivos ou não, sendo o serviço prestado por pessoa física. A empresa contratante necessita do trabalhador temporário para atender a uma necessidade transitória de substituição de algum trabalhador ou de acréscimo extraordinário de serviços. Exemplos em que o contrato temporário é utilizado, dentre outros motivos pelos quais que podem vir a ocorrer a necessidade da contratação: Substituição da empregada efetiva da empresa quando ela estiver afastada por licença-maternidade. Substituição de empregado que está de férias. Substituição de empregado que está afastado pela Previdência Social. Veja, nos exemplos dados anteriormente, que o contrato temporário é utilizado para substituir temporariamente um empregado efetivo da empresa, certo? Mas você deve estar se perguntando por que a empresa não contrata um empregado por prazo determinado para fazer essa substituição. A resposta da pergunta é o próprio Art. 443, parágrafo 2º, da CLT, que traz a possibilidade de contratação por prazo determinado apenas naquelas hipóteses 16 que estão previstas e que já vimos anteriormente. Portanto, veda a contratação por prazo determinado para fins de substituição. Verifica-se também que, diferente das contratações por prazo determinado, que são contratações diretas (entre empregado e empregador), as contratações temporárias apenas podem ser realizadas com a intermediação de uma empresa de trabalho temporário. O contrato temporário deverá ser por escrito e é necessário constar de forma expressa o motivo que justifique o porquê da contratação e a forma da remuneração da prestação de serviços (tanto o salário e encargos que serão do trabalhador, bem como a taxa que será paga para a agência de trabalho temporário). Chegamos ao final deste tópico com a conclusão de que o trabalhador temporário que presta serviços para a empresa contratante não possui vínculo de emprego com a empresa contratante na qual ele vai prestar os serviços, mas sim com a empresa contratada pelo empregador, e que o contrato temporário é utilizado para fins de suprir uma demanda excessiva ou, na maioria das vezes, para uma contratação que necessita substituir um empregado efetivo da empresa que por algum motivo não está em condições de comparecer ao trabalho. 5.2 Aprendiz O Art. 403 da CLT nos traz que é vedado menores de 16 anos trabalharem, com a exceção se for aprendiz, que neste caso poderá trabalhar dos 14 anos de idade em diante. O Art. 428 da CLT traz a seguinte definição para o contrato de aprendizagem: Contrato de aprendizagem é o contrato de trabalho especial, ajustado por escrito e por prazo determinado, em que o empregador se compromete a assegurar ao maior de 14 (quatorze) e menor de 24 (vinte e quatro) anos inscrito em programa de aprendizagem formação técnico- profissional metódica, compatível com o seu desenvolvimento físico, moral e psicológico, e o aprendiz, a executar com zelo e diligência as tarefas necessárias a essa formação. (Brasil, 1943) Do artigo anterior, conseguimos extrair que o contrato de aprendizagem é um contrato especial, sendo um contrato por prazo determinado, que necessariamente deve ter a forma escrita, e o empregado deve ter no mínimo 14 anos e no máximo 24 anos, bem como deve estar inscrito em um curso técnico- profissional. 17 Somente o aprendiz que possui alguma deficiência é que poderá ter mais de 24 anos, conforme a previsão do parágrafo 5º do art. 428 da CLT. A duração máxima de um contrato de aprendizagem é de 2 anos, o intuito deste contrato consiste em proporcionar uma qualificação social e profissional aos jovens para que ingressem ao mercado de trabalho. A contratação de aprendizes é obrigatória para as empresas que possuem empregados cujas suas funções demandem formação profissional, e, a contratação deverá obedecer aos critérios de no mínimo 5% a no máximo 15% destes trabalhadores,vejamos a redação do Art. 429 da CLT: Art. 429. Os estabelecimentos de qualquer natureza são obrigados a empregar e matricular nos cursos dos Serviços Nacionais de Aprendizagem número de aprendizes equivalente a cinco por cento, no mínimo, e quinze por cento, no máximo, dos trabalhadores existentes em cada estabelecimento, cujas funções demandem formação profissional. Deste modo, temos que todas as empresas, seja qual forem a natureza destes estabelecimentos, estão obrigadas a contratar aprendizes na proporção de 5%, no mínimo, e 15%, no máximo, de seus trabalhadores existentes em seu quadro pessoal, cujas funções necessitem formação profissional. Com exceção apenas das microempresas (ME) e as empresas de pequeno porte (EPP), e das entidades sem fins lucrativos que tenham por objetivo a educação profissional na modalidade aprendizagem, inscritas no Cadastro Nacional de Aprendizagem com curso validado, conforme previsão do Art. 56 do Decreto n. 9.579/2018. Mas como vamos saber se as funções dos empregados da empresa na qual eu trabalho demandam formação profissional? A resposta para a pergunta anterior é: por meio de uma consulta no CBO (Classificação Brasileira de Ocupações). Após uma consulta no CBO, ao lado esquerdo da tela, você irá encontrar características de trabalho, e então encontrará a informação. Esta consulta deverá ser realizada para todas as funções existentes na empresa, para fins de cálculo. Vejamos no exemplo a seguir, no qual realizamos uma pesquisa utilizando os motoristas de veículos de cargas em geral e vimos que a função de motorista entra para o cálculo de contratação do aprendiz: 18 Figura 1 – Classificação Brasileira de Ocupações Fonte: <http://www.mtecbo.gov.br/cbosite/pages/pesquisas/ResultadoFamiliaDescricao.jsf>. Acesso em: 27 abr. 2020 (grifo nosso). Outra exigência do contrato de aprendizagem é que o aprendiz esteja matriculado em programa de aprendizagem, de formação técnico-profissional metódica compatível com o seu desenvolvimento físico, moral e psicológico, por meio do qual o empregado aprendiz irá cursar horas de aprendizagem teórica e irá complementar essa formação com a prática na empresa. O Decreto n. 9.579/2018 descreve quais são as entidades qualificadas para fins de formação técnico-profissional dos aprendizes, ou seja, quais são as entidades nas quais os aprendizes devem estar realizando seus cursos, vejamos: Art. 50. Consideram-se entidades qualificadas em formação técnico- profissional metódica: I - os serviços nacionais de aprendizagem, assim identificados: a) Serviço Nacional de Aprendizagem Industrial - Senai; b) Serviço Nacional de Aprendizagem Comercial - Senac; c) Serviço Nacional de Aprendizagem Rural - Senar; d) Serviço Nacional de Aprendizagem do Transporte - Senat; e e) Serviço Nacional de Aprendizagem do Cooperativismo - Sescoop; 19 II - as escolas técnicas e agrotécnicas de educação; e III - as entidades sem fins lucrativos que tenham por objetivos a assistência ao adolescente e à educação profissional, registradas no conselho municipal dos direitos da criança e do adolescente. (Brasil, 2018) Para que o contrato de aprendizagem seja válido, deve preencher os seguintes requisitos conforme previsão do Art. 18 da Instrução Normativa SIT (Secretaria da Inspeção do Trabalho) n.146/2018: O termo inicial e final, necessariamente coincidentes com o prazo do programa de aprendizagem; Nome e número do programa em que o aprendiz está vinculado e matriculado, com indicação da carga horária teórica e prática e obediência aos critérios estabelecidos na regulamentação do Ministério do Trabalho; A função, a jornada diária e semanal, de acordo com a carga horária estabelecida no programa de aprendizagem e o horário das atividades práticas e teóricas; A remuneração pactuada; Dados do empregador, do aprendiz e da entidade formadora; Local de execução das atividades teóricas e práticas do programa de aprendizagem; Descrição das atividades práticas que o aprendiz desenvolverá durante o programa de aprendizagem; Calendário de aulas teóricas e práticas do programa de aprendizagem. Os jovens aprendizes serão remunerados com o valor base de sua hora calculado sobre o salário mínimo. Entre seus direitos, estão: férias com o terço constitucional, décimo terceiro salário, recolhimento de FGTS (alíquota de apenas 2%), vale-transporte e recolhimento da contribuição previdenciária (INSS). 5.3 Estágio A relação de estágio (estudante contratado e empresa) é regulamentada pela Lei n. 11.788/2008. O Art. 1º da referida lei traz a seguinte definição de estágio: Art. 1° Estágio é ato educativo escolar supervisionado, desenvolvido no ambiente de trabalho, que visa à preparação para o trabalho produtivo de educandos que estejam frequentando o ensino regular em instituições de educação superior, de educação profissional, de ensino médio, da educação especial e dos anos finais do ensino fundamental, 20 na modalidade profissional da educação de jovens e adultos. (Brasil, 2008) Deste modo, temos que o contrato de estágio deve ser supervisionado, na medida em que ele visa preparar o estagiário para o mercado de trabalho. Somente aqueles que cursam ensino superior, educação profissional, estudantes do ensino médio, aqueles estudantes que estão no fim do ensino fundamental e os da educação especial podem ser estagiários. O estagiário não é empregado, portanto, não terá direito ao recolhimento de FGTS, bem como não é um contribuinte obrigatório perante o regime geral de previdência, não havendo o recolhimento do INSS por parte da empresa. Ainda, o estagiário, não terá direito ao décimo terceiro salário e ao seguro desemprego, porém, é garantido ao estagiário na modalidade de estágio não obrigatório a bolsa auxílio (valor acordado entre as partes) e para ambas as modalidades de estágio (obrigatório e não obrigatório) haverá o recesso que preferencialmente deve coincidir com suas férias escolares. A Lei 11.788/2008 (denominada Lei do Estágio), determina que o estágio não caracteriza vínculo de emprego, porém, para tanto, devem ser observados os seguintes requisitos: Matrícula e frequência regular do estagiário junto a sua instituição de ensino, e estes devidamente atestados pela instituição de ensino; Contrato de termo de compromisso entre o estagiário, a empresa e a instituição de ensino; Compatibilidade entre as atividades desenvolvidas no estágio e aquelas previstas no termo de compromisso. Além de o estágio ser compatível com as atividades escolares, para que não seja caracterizado o vínculo de emprego, a jornada de estágio, deve ter os seguintes limites: Estudantes Máximo de horas por dia Horas semanais Educação Especial e Ensino fundamental 4 horas 20 horas Ensino superior, educação profissional de nível médio, e ensino médio regular 6 horas 30 horas 21 Cursos que alternam teoria e prática, nos períodos em que não estão programadas aulas presenciais. 8 horas 40 horas Cabe esclarecer que o estagiário não pode realizar horas extras, uma vez que não há previsão na Lei de Estágio (n. 11.788/2008) para tanto, e, deste modo, caso sejam exigidas horas além das que constam no contrato de estágio, este será descaracterizado e será reconhecido o vínculo de emprego. As partes do termo de compromisso de estágio são: o estagiário, a instituição de ensino e a empresa concedente, por isso o termo deve ser assinado por todas as partes; caso o estagiário seja menor de 18 anos, deve haver a assinatura do responsável. A duração do estágio, na mesma parte concedente, não poderá exceder 2 (dois) anos, exceto quando se tratar de estagiário portador de deficiência, conforme previsão do art. 11 da Lei n. 11.788/2008. 5.4 Contratação de pessoa com deficiência A contratação de deficientesnão é apenas de uma obrigação prevista na legislação, mas também deve ser vista como uma obrigação social. A empresa que tiver 100 empregados ou mais estará obrigada a contratar pessoas beneficiárias, reabilitadas ou portadoras de deficiência, na proporção descrita no art. 93 da Lei n. 8.213/91: • de 100 a 200 empregados: 2% • de 201 a 500 empregados: 3% • de 501 a 1000 empregados: 4% • de 1001 empregados em diante: 5% As frações de unidade no cálculo darão lugar à contratação de mais um trabalhador. Por exemplo, a Bempresa tem 120 empregados, estando na faixa obrigacional de contratar 2%, que equivale a 2,4. Neste caso, a empresa terá a obrigação de manter no seu quadro de empregados 3 portadores de deficiência. O Decreto n. 3.298/1999 entende por deficiência a perda ou anormalidade de uma estrutura ou função psicológica, fisiológica ou anatômica que gere 22 incapacidade para o desempenho de atividade, dentro do padrão considerado normal para o ser humano (Brasil, 1999). Todas as normas trabalhistas aplicadas aos trabalhadores que não possuem deficiência também são aplicadas para o empregado deficiente, tais como jornada de trabalho, remuneração, férias, FGTS, INSS, décimo terceiro salário entre outras disposições contratuais e legais. 23 REFERÊNCIAS ALCANTARA, S. A. Legislação trabalhista e rotinas trabalhistas. 3. ed. rev. e atual. Curitiba: InterSaberes, 2018. BRASIL. Decreto-lei n. 5.452, de 1º de maio de 1943. Aprova a Consolidação das Leis do Trabalho. Diário Oficial da União, Poder Legislativo, Brasília, DF, 9 ago. 1943. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decretolei/Del5452.htm>. Acesso em: 30 mar. 2020. _____. Decreto n. 9.579/2018 de 22 de novembro de 2018. Dispõe sobre aprendiz e dá outras providências. Diário Oficial da União, Poder Legislativo, Brasília, DF, 22 nov. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015- 2018/2018/Decreto/D9579.htm>. Acesso em: 27 abr. 2020. _____. Instrução Normativa n.146/2018 de 31 de julho de 2018. Órgão: Ministério do Trabalho/Secretaria de Inspeção do Trabalho. Diário Oficial da União Poder Executivo. Brasília, DF, 31 jul. Disponível em: <http://www.in.gov.br/web/guest/materia/- /asset_publisher/Kujrw0TZC2Mb/content/id/34730621/do1-2018-07-31-instrucao- normativa-n-146-de-25-de-julho-de-2018-34730599>. Acesso em: 27 abr. 2020. _____. Lei n. 8.213, de 24 de julho de 1991. Dispõe sobre os planos de benefícios da Previdência Social. Diário Oficial da União, Poder Legislativo, Brasília, DF, 25 jul. 1991. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/Ccivil_03/leis/L8213cons.htm>. Acesso em: 27 abr. 2020. _____. Lei n. 11.788, de 25 de setembro de 2008. Dispõe sobre o estágio de estudantes. Diário Oficial da União, Poder Legislativo, Brasília, DF, 26 set. 2008. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2007- 2010/2008/lei/l11788.htm>. Acesso em: 27 abr. 2020. _____. Lei n. 13.429, de 31 de março de 2017. Altera dispositivos da Lei n. 6.019, de 3 de janeiro de 1974, que dispõe sobre o trabalho temporário nas empresas. 24 Diário Oficial da União, Poder Legislativo, Brasília, DF, 13 jul. 2017a. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015- 2018/2017/Lei/L13429.htm#art1>. Acesso em: 27 abr. 2020. _____. Lei n. 13.467, de 13 de julho de 2017. Altera a Consolidação das Leis do Trabalho (CLT). Diário Oficial da União, Poder Legislativo, Brasília, DF, 13 jul. 2017b. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto- lei/del5452.htm>. Acesso em: 27 abr. 2020. COSTA, A. S. et al. Rotinas trabalhistas. 2. ed. São Paulo: Fiscosoft, 2015. MELLO, C. A. B. de. Curso de direito administrativo. 27. ed. São Paulo: Malheiros, 2010. MOTA, J. C. A. Direito do trabalho na prática: da admissão à rescisão. 3. ed. São Paulo: Rideel, 2015.
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