Direito Penal

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CURSO INTENSIVO II
DIREITO PENAL
(Rogério Sanches)
(Data: 26.07.12/Aula 01)
TEORIA GERAL DA PENA
1. CONCEITO DE PENA – Trata-se de espécie de sanção penal (ao lado da medida de segurança) e resposta estatal consistente na privação ou restrição de um bem jurídico ao autor de um fato punível. 
2. FUNDAMENTOS OU JUSTIFICAÇÃO DA PENA – A pena conta com tríplice fundamentação:
A. FUNDAMENTO POLÍTICO-ESTATAL – Sem a pena o ordenamento jurídico deixaria de ser um ordenamento coativo capaz de reagir com eficácia diante das infrações. 
B. FUNDAMENTO PSICOSSOCIAL – A pena é indispensável porque satisfaz o anseio de justiça da comunidade. 
C. FUNDAMENTO ÉTICO-INDIVIDUAL – A pena permite ao próprio delinquente liberar-se de algum sentimento de culpa. 
3. FINALIDADES DA PENA – Observe-se o quadro abaixo que elenca as principais teorias das finalidades da pena:
	TEORIA ABSOLUTA OU RETRIBUCIONISTA
	TEORIA PREVENTIVA OU TEORIA UTILITARISTA
	TEORIA ECLÉTICA OU TEORIA UNIFICADORA OU MISTA
	· De acordo com esta teoria pune-se alguém pelo simples fato de haver delinquido.
· Trata-se de pena sem fim. 
OBS: Introduz a ideia de proporcionalidade – Ex.: Lei de Talião. 
	· De acordo com esta teoria a pena passa a ser algo instrumental, ou seja, um meio de combate a ocorrência e reincidência de crimes.
OBS: A pena deixa de ser proporcional a gravidade do crime praticado e pode redundar em penas indefinidas.
	· De acordo com esta teoria a pena é retribuição proporcional ao mal culpável do delito, mas também orienta-se à realização de outros fins (de prevenção geral e especial, sem esquecer a ressocialização).
OBS: A doutrina diz que o Brasil adotou esta teoria, fundamentando no art. 59, do CP.
ATENÇÃO – No Brasil a pena tem tríplice finalidade:
a. Retribuição;
b. Prevenção;
c. Ressocialização. 
Ou seja, a pena é polifuncional (expressão adotada pelo STF no HC 97.256).
Mas cuidado, as várias finalidades não ocorrem ao mesmo tempo, nesse sentido:
	A pena em abstrato tem como finalidade a prevenção geral, pois atua antes mesmo da prática do crime e visa a sociedade.
	OBS: A prevenção geral positiva é a afirmação da validade da norma desafiada pela prática criminosa, enquanto a prevenção geral negativa é a prevenção para que o cidadão não venha a delinquir, é evitar a prática criminosa. 
	A aplicação da pena tem como finalidades, a prevenção especial, que visa o delinquente e busca evitar a reincidência e, a retribuição, retribuir com o mal o mal causado.
Questões de concurso – 1. E a prevenção geral, que visa a sociedade, não está presente nesta fase???
Nesta fase não se tem a pretensão de fazer da decisão um exemplo para outros possíveis infratores, em nome da prevenção geral de futuros delitos, sob pena de violação do princípio da proporcionalidade. Recorrer à prevenção geral na fase de individualização da pena seria tomar o sentenciado como puro instrumento a serviço de outro. 
2. Qual a finalidade da pena de acordo com Jakobs???
O pai do funcionalismo radical ou sistêmico (direito penal do inimigo) entende que quando a pena é aplicada ocorre um fortalecimento, um exercício de fidelidade ao Direito, e comprova que o Direito é mais forte que a sua contravenção, ou seja, forma de perpetuar o sistema (a principal finalidade é a prevenção geral positiva). 
4. EXECUÇÃO DA PENA – As finalidades da execução da pena são: concretizar as finalidades da sentença e ressocializar o condenado (art. 1º, LEP).
5. DIFERENÇAS ENTRE JUSTIÇA RETRIBUTIVA E JUSTIÇA RESTAURATIVA
	JUSTIÇA RETRIBUTIVA
	JUSTIÇA RESTAURATIVA
	· O crime é ato contra a sociedade representada pelo Estado. 
· O interesse na punição é público.
· Predomina a indisponibilidade da ação penal. 
· O foco é punitivo.
· Predomínio das penas privativas de liberdade. 
· Consagra pouca assistência à vítima.
Ex.; Lei 8.172/90 – Lei dos Crimes Hediondos. 
	· O crime é ato contra a comunidade, contra a vítima e contra o próprio autor. 
· O interesse na punição é das pessoas envolvidas no caso, ou seja, é privado. 
· Predomina a disponibilidade da ação penal.
· O foco é conciliador. 
· Predomínio da reparação do dano e das penas alternativas. 
· O foco da assistência é voltado à vítima.
Ex.: Lei 9.099/95 – Lei dos Juizados Especiais. 
6. PRINCÍPIOS NORTEADORES DA PENA
A. PRINCÍPIO DA RESERVA LEGAL
 Geram o PRINCÍPIO DA LEGALIDADE (Art. 1º, CP)
B. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE
C. PRINCÍPIO DA PERSONALIDADE DA PENA (PESSOALIDADE/ INTRANSMISSIBILIDADE) – Previsto no art. 5º, XLV, da CF/88 aduz, em suma, que nenhuma pena passará da pessoa do condenado.
Questão de concurso – Há exceções ao princípio da personalidade da pena??? Ou seja, é possível que a pena passe da pessoa do condenado???
 	Nesse sentido há duas correntes, veja-se:
	A primeira aduz se tratar de princípio relativo, admitindo exceções constitucionalmente previstas (ex.: pena de confisco – perdimento de bens que poderão alcançar os sucessores) – Flávio Monteiro de Barros. 
	Já a segunda corrente aduz se tratar de princípio absoluto, não admitindo exceções (confisco não é pena, mas efeito da sentença) – Luiz Flávio Gomes, Mirabete, Paulo Queiroz etc. 
CUIDADO – A pena de multa, apesar de executada como dívida ativa, dívida de valor (art. 51, do CP), não perde o caráter penal, não se transmitindo aos sucessores. 
D. PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA – Também tem guarida constitucional (art. 5º, XLVI) e aduz, em suma, que a pena deverá ser individualizada considerando o fato e o agente. 
ATENÇÃO – A individualização deve ocorrer em três momentos distintos, quais sejam:
1º - Na cominação em abstrato, ou seja, como dever do legislador;
2º - Na aplicação feita pelo juiz quando do momento da sentença;
3º - No momento da execução da pena (art. 5º, LEP – Comissão de classificação para individualizar o cumprimento da pena). 
	SISTEMA DE PENAS RELATIVAMENTE DETERMINADAS
	SISTEMA DE PENAS FIXAS
	· As penas são fixadas considerando o mínimo e o máximo.
Ex.: Art. 121 – pena de 06 a 20 anos – o juiz individualiza a pena.
	· As penas são fixadas sem variação.
Ex.: Crime X, pena de 01 ano (o sistema não admite quantificação, logo ignora a individualização).
E. PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE – Trata-se de princípio implícito na Constituição que indica que a pena deve ser proporcional ao fim perseguido. A pena deve ser suficiente (retribuição, prevenção e ressocialização).
ATENÇÃO – Um importante vetor do princípio da proporcionalidade está no princípio da suficiência da pena alternativa (por isso o STF admitiu a pena restritiva de direitos em crimes hediondo e equiparados).
DUPLA FACE DO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE – A primeira face é evitar excessos, ou seja, impedir a hipertrofia da punição e, a segunda face é impedir a proteção deficiente do Estado (imperativo de tutela).
Na primeira face do princípio em análise há o garantismo negativo, ou seja, a proteção do indivíduo contra o Estado, já na segunda face há o garantismo positivo, ou seja, o direito do indivíduo a uma proteção eficiente. 
OBS: De acordo com o STF os direitos fundamentais não podem ser considerados apenas como proibições de intervenção, expressando também um postulado de proteção. Pode-se dizer que os direitos fundamentais expressam não apenas uma proibição do excesso, como também podem ser traduzidos como proibições de proteção insuficiente. 
F. PRINCÍPIO DA INDERROGABILIDADE OU INEVITABILIDADE DA PENA – Trata-se de princípio que aduz que desde que presentes os seus pressupostos a pena deve ser aplicada e fielmente cumprida.
ATENÇÃO – Não se pode deixar de destacar que a transação penal, suspensão condicional da pena, “sursis” etc, acabam por excepcionar o princípio em comento. 
	PRINCÍPIO DA BAGATELA PRÓPRIA
	PRINCÍPIO DA BAGATELA IMPRÓPRIA
	Segundo este princípio a conduta não gera relevante e intolerável lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico tutelado (o fato já nasce insignificante). Trata-se de hipótese de atipicidade. Ex.: furto de uma caneta bic.
	Segundo este princípio apesar de a conduta gerar relevante e intolerávellesão ao bem jurídico tutelado a pena no caso concreto mostra-se desnecessária (o fato nasce relevante). Trata-se de hipótese de falta de interesse de punir.
Ex.; perdão judicial no homicídio culposo.
G. PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA – Também tem guarida Constitucional (art. 1º, III; art. 5º, XLXI) e aduz, em suma, que a pena não pode violar a integridade física e moral do condenado vedando-se o tratamento desumano, cruel e degradante. 
Deve-se viver num Estado constitucional e humanista. 
Se, por um lado, o crime jamais deixará de existir no atual estágio da Humanidade, por outro, há formas humanizadas de garantir a eficiência do Estado para punir o infrator, corrigindo-o sem humilhação com a perspectiva de pacificação social.
7. TIPOS DE PENA 
A. PENAS PROIBIDAS NO BRASIL (Art. 5º, XLVII, CF/88) – São vedadas:
I. Pena de morte – Em regra não haverá pena de morte, salvo em caso de guerra declarada. 
	Exceções: 
Guerra declarada – cuida da guerra legalmente declarada por ato presidencial, mediante autorização ou referendo do Congresso. Conflito armado, guerrilha urbana ou qualquer perturbação que não configure a guerra, nos termos constitucionalmente estabelecidos não permitem a pena capital;
Lei do abate (lei 7.565/86 – art. 308);
Lei dos crimes ambientais (art. 24) – Pena de morte para pessoa jurídica.
	Atenção: Para Zaffaroni, pena de morte não é pena, pois falta-lhe cumprir as finalidades de prevenção e ressocialização. O doutrinador, através da Teoria Agnóstica da pena questiona a eficácia das finalidades da sanção penal, em especial a ressocialização, acreditando tratar-se, na realidade, de medida política. 
II. Pena de caráter perpétuo – Discute-se se a medida de segurança é ilimitada no tempo de duração. 
	OBS: Há aparente conflito entre o Estatuto de Roma e a Constituição de 1988, pois aquele permite prisão perpétua e o Brasil a proíbe. 
	O conflito é apenas aparente. A Constituição quando prevê a vedação da pena de caráter perpétuo está direcionando o seu comando para o legislador interno brasileiro, não alcançado o legislador estrangeiro e tampouco o legislador internacional.
III. Pena de trabalhos forçados – Ninguém pode ser obrigado a trabalhar. Nesse sentido há que se atentar ao fato de que o trabalho carcerário não tem sido caracterizado como trabalho forçado, pois ninguém pode ser obrigado a trabalhar como meio de cumprimento de pena. Ou seja, não pode ser confundido com o trabalho estabelecido na LEP exercido concomitantemente com a pena, meio de ressocialização gerando direitos e remuneração. 
IV – Banimento – Expulsão do nacional nato ou naturalizado.
V – Cruéis. 
B. PENAS PERMITIDAS NO BRASIL – São elas:
I. Pena privativa de liberdade – Poderá ser reclusão, detenção e prisão simples (serve para contravenção penal – arts. 5º e 6º da LEP).
Principais diferenças entre reclusão e detenção:
	
	DETENÇÃO
	RECLUSÃO
	INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA
	Não admite*.
	Admite.
	REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA
	Fechado e semiaberto.
	Fechado, semiaberto e aberto. 
	MEDIDA DE SEGURANÇA
	Admite tratamento ambulatorial. 
	Admite internação. 
· O STF decidiu que, uma vez realizada a interceptação telefônica de forma legal, as informações e provas coletadas podem subsidiar denúncia com base em crimes puníveis com detenção, desde que conexos com o de reclusão. 
II. Pena restritiva de direitos
III. Pena de multa.
(Data: 06.08.12/Aula 02)
APLICAÇÃO DA PENA
No que se refere a aplicação da pena, pode-se afirmar que são etapas percorridas pelo juiz na imposição da sanção penal. São as seguintes: 
	Na primeira etapa o juiz fará o cálculo da pena;
	Na segunda etapa o juiz fixará regime inicial da pena;
	Na terceira etapa o juiz poderá prever a substituição da pena privativa de liberdade por pena alternativa OU suspensão condicional da pena (sursis).
	Ante o exposto, faça-se a análise de cada uma das etapas em separado:
	1ª FASE – CÁLCULO DA PENA 
	ROBERTO LYRA
	NELSON HUNGRIA
	Método bifásico:
1ª fase
2ª fase – pena definitiva.
	Método trifásico:
1ª fase
2ª fase
3ª fase – pena definitiva.
Art. 68, do CP. Critério adotado no Brasil.
O método trifásico visa viabilizar o exercício do direito de defesa, colocando o réu inteiramente a par de todas as etapas de individualização da pena, bem como passa a conhecer o valor atribuído pelo juiz às circunstâncias legais presentes.
OBS: O critério trifásico é também chamado de critério Nelson Hungria. Trata-se de tributo a seu idealizador. 
FINALIDADE DA PRIMEIRA FASE – Tem como finalidade precípua fixar a pena base. 
INSTRUMENTOS – Utiliza-se das circunstâncias judiciais previstas no art. 59, do CP. 
PONTO DE PARTIDA PARA A FIXAÇÃO DA PENA BASE – Utiliza-se do preceito secundário do crime, que como bem se sabe poderá ser simples ou qualificado. P.ex., o crime de homicídio previsto no art. 121, do CP, prescreve que poderá ser o crime: simples (pena de 6 a 20 anos) ou qualificado (pena de 12 a 30 anos) e, é justamente os tais preceitos que serão considerados, a depender da situação envolta. 
	OBS: As qualificadoras não entram nas fases de fixação da pena, pois não são consideradas como ponto de partida para tanto, variando a pena entre o mínimo e o máximo por ela prevista. 
	CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS (Art. 59) 
	A priori, há que se salientar que essas circunstâncias devem ser consideradas não apenas na fixação da pena base, mas também:
a. Escolha do tipo de pena;
b. Fixação do regime inicial;
c. Substituição da pena por pena alternativa. 
Questão de concurso – Pode o juiz considerar as circunstâncias subjetivas em prejuízo do réu???
	Há duas correntes nesse sentido.
	A primeira corrente prevê que, em respeito a Constituição que adora um direito penal garantista compatível como direito penal do fato, não pode o magistrado considerar, em prejuízo do réu, as circunstâncias subjetivas do art. 59 (Salo de Carvalho e Paulo Queiroz).
	Já a segunda corrente prevê que o magistrado deve considerar as circunstâncias subjetivas, ainda que em prejuízo do réu, obedecendo o princípio constitucional da individualização da pena. 
	As circunstâncias judiciais que mais se destacam são:
	Culpabilidade do agente – Não pode ser confundida com a culpabilidade substrato do crime, que abarca três correntes: na primeira, assevera-se que a culpabilidade nada mais é do que o conjunto de todos os fatores do art. 59 (Nucci); já a segunda corrente afirma que o juiz deve observar a posição do agente frente ao bem jurídico tutelado e, se se trata de situação de menosprezo, de indiferença ou descuido ao bem jurídico (LFG); por fim, a terceira corrente leva em conta a reprovabilidade da conduta do agente, ou seja, o grau de reprovabilidade (STJ).
	Ex. da terceira corrente – No HC 194.326/RS, o STJ decidiu não haver constrangimento ilegal na fixação da pena-base acima do mínimo legal, considerando-se mais elevada a culpabilidade do paciente, ocupante de cargo público relevante, com alto grau de instrução, por ter apresentado documento falso em barreira policial. 
	Antecedentes do agente – Nada mais é do que a vida pregressa do agente.
	ATENÇÃO – Fato posterior ao crime não pode ser considerado como antecedentes criminais do agente. 
	CUIDADO – A súmula 444, do STJ, aduz que é vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base. 
Questões de concurso – O que gera maus antecedentes???
Apenas sentença condenatória definitiva incapaz de caracterizar a reincidência. 
	Atos infracionais podem ser considerados como maus antecedentes???
	De acordo com orientação do STJ, não pode podem. Entretanto, aceita que sejam considerados na primeira fase como personalidade desajustada (HC 146.684/RJ). 
	Personalidade do agente – De acordo com o STJ, a personalidade do agente não pode ser considerada de forma imprecisa, vaga, insuscetível de controle, sob pena de se restaurar o direito penal do autor. 
	Ex.: Homicídio simples cuja pena é de no mínimo 6 anos e no máximo 20 anos. 
	Utilizando-se dos dados acima, veja-se algumas hipóteses:1ª hipótese – Não há circunstâncias judiciais relevantes, razão pela qual a pena-base deve ser fixada no mínimo;
	2ª hipótese – Só há circunstâncias judiciais favoráveis, razão pela qual a pena-base deve ser fixada no mínimo (a pena-base não pode ficar aquém do mínimo, nem além do máximo, mas deve sim ficar atrelada aos limites fixados em lei – art. 59, II);
	3ª hipótese – Só há circunstâncias judiciais desfavoráveis, razão pela qual a pena-base deve ser fixada acima do mínimo. E, atenção, na fixação da pena-base, a lei não determina o quantum de aumento ou diminuição, ficando a critério do juiz que deve fundamentar sua decisão. 
	4ª hipótese – Circunstâncias favoráveis concorrendo com circunstâncias desfavoráveis. Nesse sentido há duas correntes que defendem razões diversas. A primeira assevera-se que o juiz está autorizado a compensar as circunstâncias favoráveis com as desfavoráveis, fixando a pena no mínimo se não restar circunstâncias desfavoráveis relevantes; já a segunda corrente afirma que o juiz deve aplicar o art. 67, do CP, por analogia, ou seja, aplicar as circunstâncias agravantes e atenuantes desde que a analogia feita seja in bonam partem, em outros termos, para beneficiar o réu. 
	O juiz deve sempre fundamentar as suas decisões, nesse sentido, veja-se as hipóteses descritas no quadro abaixo:
	Pena fixada aquém do mínimo sem fundamentação
	Pena fixada acima do mínimo sem fundamentação
	
É tolerável. 
	Torna a sentença nula no ponto, ou seja, não anula a sentença toda, somente a fixação da pena. Não anula-se a condenação, somente a fixação da pena. 
	2ª FASE – REGIME INICIAL DA PENA 
	
	FINALIDADE – Fixar a pena intermediária.
	INSTRUMENTOS – É dado ao juiz circunstâncias agravantes e atenuantes (arts. 61 e 62, 65 e 66 do CP – mas atenção existem circunstâncias agravantes e atenuantes fora do Código).
	PONTO DE PARTIDA – É a pena-base. A fase anterior é o ponto de partida para a fase seguinte.
Questões de concurso – As agravantes sempre agravam a pena???
	Em regra, sim, salvo:
a. Quando constituem ou qualificam o crime (para evitar bis in idem). Ex.: O art. 61 prevê como agravante o fato da vítima ser mulher grávida, não podendo incidir essa agravante no crime de aborto, pois em tal crime trata-se de elementar e, se agravada a pena no caso, resultar-se-ia em bis in idem.
b. Quando a circunstância atenuante for preponderante (art. 67).
c. Quando a pena-base foi fixada no máximo (na 2ª fase o juiz também está atrelado aos limites do mínimo e do máximo da fixação da pena-base previstos no preceito secundário). 
As atenuantes sempre atenuam a pena???
	Em regra sim, salvo quando:
a. Quando constituem ou privilegiam o crime (mas atenção, Zaffaroni, com razão, discorda, não havendo proibição legal de aplicar atenuante que também constitui ou privilegia o crime). 
b. Quando a agravante concorrente for preponderante (art. 67).
d. Quando a pena-base foi fixada no mínimo máximo (na 2ª fase o juiz também está atrelado aos limites do mínimo e do máximo da fixação da pena-base previstos no preceito secundário – súmula 231, do STJ).
No que tange a aludida súmula 231, do STJ, há que se atentar as seguintes criticas doutrinárias:
a. Não havendo previsão legal, trata-se de violação ao princípio da legalidade; na 2ª fase é determinação jurisprudencial;
b. Viola o princípio da individualização da pena;
c. Pode violar o princípio da isonomia. 
A exemplo das circunstâncias judicial (art. 59), o quantum do aumento em razão da agravante ou da diminuição de uma atenuante fica a critério do juiz fundamentar sua decisão.
	Concurso de agravantes e atenuantes – Previstos no art. 67. Veja-se a seguinte tabela jurisprudencial de preponderância:
	1º Lugar – Circunstância atenuante da menoridade.
Deverá esta prevalecer ante a uma circunstância agravante.
	Exs.: Agente menor de 21 anos em que se atenua a pena em 1/6;
Agente menor de 21 anos + motivo fútil (agravante) – se atenua a pena (1/8).
	2º Lugar – Circunstância agravante da reincidência.
Se, além de reincidente, tiver uma atenuante que não seja a menoridade, dever-se-á agravar, no entanto, deverá sê-la feita com menor intebsidade. 
	Exs. Se o réu é reincidente agravar-se-á a pena em 1/6;
Réu reincidente + violenta emoção – prevalecerá a reincidência (1/8).
	3º Lugar – Circunstância agravante ou atenuante subjetiva (ligada ao motivo ou estado anímico do agente).
	Ex.: circunstância agravante subjetiva + circunstância atenuante objetiva, atenuar-se-á a pena.
	4º Lugar – Circunstância agravante ou atenuante objetiva (ligado ao meio ou modo de execução). 
	Ex.: Circunstância agravante objetiva + circunstância atenuante subjetiva, atenuar-se-á a pena.
Questões de concurso – Pode-se compensar a agravante da reincidência com a atenuante da confissão espontânea???
	A agravante da reincidência está no segundo lugar, e a atenuante da confissão está no terceiro lugar.
	Sendo assim, de acordo com uma primeira corrente, a agravante da reincidência prepondera sobre a atenuante da confissão espontânea, não admitindo compensação (STF HC 102.486/MS). 
	ATENÇÃO – Essa corrente prevalecia no STJ (HC 143.699/MS).
	Já uma segunda corrente prevê que é possível compensar a agravante da reincidência com a atenuante da confissão espontânea, para fins de adequação da pena imposta na sentença (atual posição da terceira seção do STJ)
Qual a preponderância da atenuante agente com mais de 70 anos na data da sentença???
	Tal atenuante têm sido levada ao status da atenuante da menoridade em função do previsto no Estatuto do idoso. 
	ATENUANTES
	AGRAVANTES
	Em regra são aplicáveis somente nos crimes dolosos. Excepcionalmente aplicam-se aos crimes culposos e preterdolosos. 
#No Código Penal, qual agravante se aplica aos crimes culposos e preterdolosos??? A reincidência.
 OBS: No HC 70.362/RJ, o STF entendeu ser compatível crime culposo com a agravante do motivo torpe (obtenção de lucro fácil), circunstância que teria induzido os agentes ao comportamento imprudente e negligente de que resultou o sinistro. 
	
São aplicáveis em crimes dolosos, culposos e preterdolosos.
(Data: 13.08.12/Aula 03)
Principais agravantes:
a. Reincidência – É a principal agravante e está prevista no art. 63. 
Tem como requisitos: 
1. Trânsito em julgado de sentença penal condenatória em crime anterior;
2. Cometimento de novo crime (basta a prática do novo crime para ser considerado reincidente)
ATENÇÃO – O art. 63, do CP, deve ser complementado com o art. 7º, da Lei das Contravenções Penais. Nesse sentido, veja-se o quadro abaixo:
	SENTENÇA CONDENATÓRIA DEFINITIVA
	COMETIMENTO DE NOVA INFRAÇÃO
	CONSEQUÊNCIA
	Crime praticado no Brasil ou no estrangeiro
	Crime
	Reincidente (art. 63, CP)
	Crime praticado no Brasil ou no estrangeiro
	Contravenção
	Reincidente (art. 7º, da LCP)
	Contravenção penal praticada no Brasil
	Contravenção penal
	Reincidente (art. 7º, da LCP)
	Contravenção penal praticada no Brasil
	Crime
	Apenas maus antecedentes em razão de ausência de previsão legal nesse sentido.
	Observações importantes:
· Imagine-se que no dia 10 de janeiro de 2012 houve trânsito em julgado da condenação. E neste mesmo dia o agente comete novo crime. Não será o mesmo considerado reincidente, pois, de acordo com a previsão legal, somente o será a partir do dia 11 de janeiro de 2012 (segundo alguns nem mesmo poderá ser portador de maus antecedentes).
Em outras palavras, o cometimento de novo crime no dia em que transita em julgado a sentença condenatória por crime anterior não é capaz de gerar a reincidência, pois a lei é expressa ao mencionar “depois do trânsito em julgado”. 
· Crime praticado no Brasil ou no estrangeiro, seguido de novo crime gera reincidência. No entanto, em se tratando de crime praticado no estrangeiro, a sentença estrangeira para gerar a reincidência no caso do cometimento de novo crime não precisa ser homologada no Brasil (STJ). 
· Imagine-se que o sujeito tenha sido condenado no estrangeiro e, tenha cometido novo crime no Brasil. Levando-se em consideraçãoque o crime praticado no estrangeiro é, no Brasil, considerado atípico (p.ex. perjúrio – o réu mentir de determinada forma em juízo), não há que se falar em reincidência. 
· Imagine-se que houve condenação por um crime anterior e o cometimento de um novo crime. Não importa saber qual foi a pena ou a quantidade da pena imposta no crime anterior, bastando a pena definitiva. Sendo assim, há que se destacar que a pena de multa gera reincidência e, apesar de gerar a reincidência, não impede a concessão do benefício. 
· Imagine-se que houve a extinção da punibilidade em relação a infração anterior. Na hipótese, a reincidência poderá ou não restar caracterizada. Analise-se o quadro abaixo:
	SE OCORRER ANTES
	SE OCORRER DEPOIS
	Se a extinção da punibilidade ocorrer antes do trânsito em julgado não gera reincidência.
Ex.: Prescrição da pretensão executória. 
	Se a extinção da punibilidade ocorrer depois do trânsito em julgado, em regra, gera reincidência. 
Há dois casos em que a extinção da punibilidade, mesmo ocorrendo após o trânsito em julgado, gerará reincidência, quais sejam: anistia e abolitio criminis. Pois tratam-se de hipóteses que “apagam” todos os efeitos penais da condenação. 
· Pautando-se no previsto no art. 120, do CP, “a sentença que conceder perdão judicial não será considerada para efeitos de reincidência”. 
· O Brasil adotou o sistema da temporariedade da reincidência (art. 64, I, do CP). A condenação atingida pelo prazo previsto no art. 64, I, do CP, pode ser levada em consideração no processo de dosimetria da pena para a caracterização dos maus antecedentes (STJ, HC 86.415/PR). Em resumo, maus antecedentes não têm período depurador como no caso da reincidência. 
· O período depurador da reincidência computa o período de prova do sursis ou do livramento (se não revogados). Ou seja, se o período depurador for de 5 anos e, levando-se em consideração o período de sursis, 3 anos após o cumprimento de pena já não se pode mais considerar a reincidência. 
· Em crimes militares próprios (crimes que só podem ser praticados por militares, p.ex. deserção) não há que se falar em reincidência na hipótese de cometimento de novo crime que não militar (comum), embora caracterize maus antecedentes.
Mas atenção, crime militar próprio seguido da prática de novo crime militar próprio configura reincidência no âmbito militar (Código Penal Militar). 
· Crime político (art. 2º, lei 7.170/83 – crime político com motivação política) seguido de novo crime, comum, não gera reincidência, embora caracterize maus antecedentes. 
· A transação penal e a suspensão condicional do processo não geram maus antecedentes ou reincidência (nesses casos não existe sentença penal condenatória transitada em julgado). 
· A reincidência é provada através de certidão cartorária. 
ATENÇÃO – O STJ admitiu como prova de reincidência a certidão emitida pelo instituto nacional de identificação ou mesmo FA (folha de antecedentes). 
· Imagine-se uma condenação definitiva por furto e, depois de efetivamente condenado o sujeito comete novo crime (de estelionato). De acordo com a súmula 241, do STJ, visando evitar o bis in idem, a reincidência penal não pode ser considerada como circunstância agravante e simultaneamente como circunstância penal. 
· Em situação análoga ao exemplo acima, considerando que o agente tenha cometido os crimes de furto e de estelionato e, comete novo crime de estelionato. Poderá ser utilizado o crime de furto como base de maus antecedentes e o crime de estelionato como base de reincidência sem que isso implique em bis in idem. No caso se afasta a súmula aludida do STJ, pois diferente do caso anterior, não se estará utilizando o mesmo crime duas vezes para “prejudicar” o agente. 
Questão de concurso – A reincidência por si só gera bis in idem???
	CONDENAÇÃO DEFINITIVA
	NOVA INFRAÇÃO
	Art. 155 – condenação de 01 ano.
	 Art. 157.
Em tese, estar-se-á considerando duas vezes o crime de furto, uma para condená-lo e outra para agravar a pena do novo crime. 
Apesar de haver doutrina criticando o instituto da reincidência por enxergar nessa agravante bis in idem, de acordo com o STJ a reincidência é constitucional, pois visa somente reconhecer maior reprovabilidade na conduta daquele que é contumaz violador da lei penal (princípio da individualização da pena). 
	
b. Atenuantes – Têm previsão no art. 65, I, III, “d”, e art. 66, do CP. 
Ocorre nos seguintes casos:
1. Agente menor de 21 anos à época do cometimento do crime.
OBS: A atenuante não foi revogada pelo Código Civil.
	A menoridade tem que ser comprovada por meio de documento hábil (súmula 74, STJ).
2. Agente maior de 70 anos à época da sentença.
OBS: Não foi alterado pelo Estatuto do Idoso (somente o idoso com mais de 70 anos faz jus ao benefício). 
Questão de concurso – A data da sentença abrange a data do acórdão meramente confirmatório da condenação???
	A questão não está consolidada nos tribunais superiores.
	De acordo com uma primeira corrente o agente deve ser maior de 70 anos até a data da prolação do decreto condenatório como limite temporal inultrapassável, não importando a sua idade quando do acórdão confirmatório.
	Já uma segunda corrente aduz que se o agente tiver menos de setenta anos na data da sentença condenatória e completá-los somente na data do acórdão confirmatório, pode incidir a atenuante.
3. Confissão espontânea.
Tem como requisitos os seguintes:
a. Espontaneidade – Tem que partir do agente sem interferência externa.
b. Confissão simples e completa
Questões de concurso – A confissão é abrangida pela confissão qualificada???
Na confissão qualificada o agente confessa o fato típico, mas alega causa excludente da ilicitude (p.ex. legitima defesa) ou a culpabilidade (p.ex. coação moral irresistível).
Nesse sentido, duas correntes divergem quanto ao assunto. A primeira entende que a atenuante não abrange a confissão qualificada (assim decidiu o STJ no HC 129.278/RS). Já a segunda entende ser permitido a incidência da atenuante, ainda que a confissão seja qualificada (assim decidiu o STF no HC 99.436). 
Confissão policial posteriormente retratada em juízo permite a atenuante da confissão???
	A confissão policial considerada pelo magistrado como fundamento para a condenação deve servir como atenuante, mesmo que posteriormente haja retratação em juízo (é o que prevalece no STJ e STF). 
4. Atenuantes inominadas.
São circunstâncias relevantes que sejam anteriores ou posteriores ai crime embora não estejam previstas expressamente na lei. 
COCULPABILIDADE – O presente princípio nasce da inevitável conclusão de que a sociedade muitas vezes é desorganizada, discriminatória, excludente e marginalizadora, criando condições sociais que reduzem o âmbito de determinação e liberdade do agente, contribuindo para o delito. 
	Essa postura social deve ser compensada atenuando a reprovação do agente. 
	Aquele que desfruta de oportunidades, conta com status social maior, diploma, boa educação etc, merece maior reprovação (coculpabilidade as avessas).
Criticas:
a. Parte da premissa de que a pobreza é causa do delito;
b. Pode conduzir a redução de garantias quando se tratar de réu rico;
c. Continua incentivando a seletividade do poder punitivo. 
A teoria da coculpabilidade, hoje, perdeu espaço para a teoria da vulnerabilidade, que considera a maior ou menor vulnerabilidade do agente de sofrer a incidência do direito penal, e esse é o caso de quem não tem família estruturada, instrução etc. 
3ª FASE – CÁLCULO DA PENA 
	
	FINALIDADE – Fixar a pena definitiva.
	INSTRUMENTOS – O juiz terá as causas de aumento e diminuição de pena.
	PONTO DE PARTIDA – É a pena intermediária. A fase anterior é o ponto de partida para a fase seguinte.
	Não se pode confundir agravantes e atenuantes com causas de aumento e de diminuição de pena. A elucidar, observe-se o quadro abaixo:
	AGRAVANTES E ATENUANTES
	CAUSA DE AUMENTO E DIMINUIÇÃO
	São consideradas na segunda fase, e têm como objetivo ficar a pena-base. 
	São consideradas na terceira fase, que tem como objetivofixar a pena intermediário.
	O quantum fica a critério do juiz que deve fundamentar a sua decisão.
	O quantum tem previsão legal, podendo ser fixo ou variável. 
	Na aplicação da agravante ou atenuante o juiz não pode ultrapassar os limites mínimo e máximo previstos no preceito secundário. 
	Não há limites, a pena poderá ficar aquém do mínimo ou além do máximo. 
Também não se pode confundir causa de aumento de pena com qualificadora. A elucidar, observe-se o quadro abaixo:
	CAUSAS DE AUMENTO DE PENA
	QUALIFICADORA
	Considerada na 3ª fase.
	É o ponto de partida da 1ª fase.
	Incide sobre a forma intermediária.
	Substitui preceito secundário simples
	Concurso de causas de aumento e de diminuição:
a. Homogêneo – Duas causas de aumento ou duas causas de diminuição (p.ex.)
b. Heterogêneo – Uma causa de aumento e uma causa de diminuição.
Concurso homogêneo – (art. 68, parágrafo único, CP)
Pena intermediária (2ª fase) – 6 anos.
Incidência isolada e cumulativa.
Não poderá ser imposta a pena com causas de aumento ou diminuição em conjunto com circunstâncias agravantes e atenuantes. 
Pena isolada e pena cumulada.
(1 pg ou pe ou ambas na pg) Não cabe o art. 68, parágrafo único, devendo o juiz considerar as duas. 
No que se refere a causa de aumento, incidência isolada, no que se refere a causa de diminuição, incidência cumulativa (evitar pena zero).
Concurso heterogêneo – Uma causa de aumento e uma causa de diminuição.
Na hipótese o juiz aplica as duas.
Questão de concurso – O juiz primeiro aumenta e depois diminui ou o contrário???
	De acordo com uma primeira corrente o juiz primeiro diminui e depois aumento, é o que determina o art. 68, do CP. Já uma segunda corrente aduz que o juiz primeiro aumento e depois diminui, defendendo ser mais favorável ao réu (está é a corrente que prevalece). 
Tem incidência cumulativa. 
(Data: 20.08.12/Aula 04)
REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA
	
Ao fixa-lo o juiz se baseará no art. 33, do CP, devendo observar o seguinte:
a. Tipo de pena – Detenção ou reclusão;
b. Quantum da pena;
c. Reincidência do condenado;
d. Circunstâncias judiciais (art. 59, do CP)
Observe-se o quadro comparativo abaixo:
	RECLUSÃO
	DETENÇÃO
	Regime inicial:
I. Fechado – Condenado a pena superior a 8 anos;
II. Semi aberto – Pena superior a 4 anos e não superior a 8 anos, desde que não seja reincidente;
III. Aberto – Condenado cuja pena seja igual ou inferior a 4 anos, desde que não reincidente. 
	Regime inicial:
I. Fechado – Não admite regime inicial fechado, mas atenção ao art. 10, da Lei 9.034/95, que aduz que os condenados por crimes decorrentes de organização criminosa iniciarão cumprimento da pena em regime fechado (não importando se punida com reclusão ou detenção);
 OBS: O STF, analisando o regime inicial (obrigatório) fechado para crimes hediondos ou equiparados, julgou inconstitucional, por violar o princípio da individualização da pena. O mesmo raciocínio se aplica no artigo supracitado. 
II. Semi aberto – Pena superior a 4 anos;
III. Aberto – Pena igual ou inferior a 4 anos, desde que não reincidente (se reincidente iniciará no regime semi aberto). 
CUIDADO: Não se admite o cumprimento inicial no regime fechado, mas por meio da regressão a pena de detenção pode ser cumprida no regime fechado.
Questão de concurso – Condenado com reclusão a três anos, reincidente. Qual o regime inicial???
	De acordo com o Código Penal o regime inicial será o fechado, no entanto, de acordo com a súmula 269, do STJ, “é admissível a adoção de regime prisional semi aberto aos reincidentes condenados a pena igual ou superior a quatro anos se favoráveis as circunstâncias judiciais”. 
	Ou seja, se houver circunstâncias judiciais favoráveis o condenado poderá iniciar o cumprimento da pena em regime semi aberto. 
CUIDADO – Prisão simples (pena privativa de liberdade para as contravenções) jamais será cumprida no regime fechado, nem mesmo por meio da regressão. 
	PROBLEMA – Imagine-se a situação de um condenado por roubo com emprego de arma cuja pena imposta fora de 5 anos e 4 meses de reclusão. Lembrando que o condenado é primário. 
	O regime inicial, nos termos do art. 33, do CP, será o semi aberto. Mas com base na jurisprudência existente, em razão da gravidade em abstrato, roubo com emprego de arma será cumprido, inicialmente, em regime fechado (Súmulas 718, do STF – “a opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição do regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada”, e 440, do STJ – “é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da pena imposta, com base apenas na gravidade em abstrato do delito”).
	A despeito do aduzido nas súmulas acima pode-se afirmar que, a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação suficiente para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada. A gravidade em concreto permite regime mais severo, constituindo motivação idônea –Súmula 719, do STF – “a imposição do regime de cumprimento de pena mais severo do que a pena aplicada exige motivação idônea” (gravidade em concreto).
PENAS SUBSTITUTIVAS
 
	Lembrando – Tratam-se de medidas alternativas a pena (prisão). São as seguintes:
a. Penas alternativas; 				
 Pressupõem a pena imposta
b. Sursis e livramento condicional;		
c. Medidas despenalizadores (ex.: transação penal e suspensão condicional do processo). – Impedem a imposição de pena
A. PENAS ALTERNATIVAS RESTRITIVAS DE DIREITOS E MULTA
A.1 PENAS ALTERNATIVAS RESTRITIVAS DE DIREITOS – Trata-se de sanção imposta em substituição a pena privativa de liberdade consistente na supressão ou diminuição de um ou mais direitos do condenado. 
Tem como espécies:
1. Prestação de serviços à comunidade;
2. Limitação de fim de semana;		Têm natureza pessoal
3. Interdição temporária de direitos;
4. Prestação pecuniária;
5. Perda de bens e valores.	 Têm natureza real
CUIDADO – Legislação extravagante tem regras próprias sobre penas alternativas (Lei 9.503/97 – CTN, Lei 9.505/98 – Lei dos Crimes Ambientas, Lei 10.671/03 – Estatuto do Torcedor, Lei 11.343/06 – Lei de Drogas etc).
	Tem como características:
	Estão previstas no art. 44, caput, do CP, são elas:
1. Autonomia – As penas restritivas de direitos não podem ser cumuladas com as penas privativas de liberdade.
Exceções (restritivas de direitos cumuladas com privativas de liberdade) – São os casos previstos no art. 78, do CDC; no art. 306, do CTN etc. 
2. Substitutividade – O juiz fixará a pena privativa de liberdade e, depois, na mesma sentença, a substitui por restritiva de direitos. 
Exceções (restritiva de direitos não substitutiva, mas sim principal) – É o caso do art. 28, da Lei de drogas que não abarca caso de substitutiva para pena restritiva de direito.
ATENÇÃO – As penas restritivas de direitos têm, em regra, a mesma duração das penas privativas de liberdade substituídas. É o art. 55, do CP. 
Exceções (restritivas de direitos com duração diferente da privativa de liberdade substituída) – São os casos de: perda de bens e valores, prestação pecuniária, ou seja, restritivas de natureza real; prestação se serviços à comunidade (art. 46, §4º, do CP); (art. 41-B, §2º, do Estatuto do torcedor).
	Tem como requisitos:
	Estão previstos no art. 44, do CP (cumulativos), quais sejam:
1. Há que se diferenciar os crimes dolosos e culposos;
	CRIME DOLOSO
	CRIME CULPOSO
	A pena imposta não pode ser superior a 4 anos e o crime tem que ter sido cometido sem emprego de violência ou grave ameaça à pessoa.
	
Qualquer que seja a pena aplicada.
2. O réu não pode ser reincidente em crime doloso;
ATENÇÃO – O art. 44, §3º, do CP, excepciona essa proibição ao aduzir que se o condenado for reincidente o juiz poderá aplicar a substituição em face da condenação anterior (“a medida seja socialmente recomendável e a reincidência não se tenha operado em virtude da prática do mesmo crime”). 
3. Circunstâncias judiciais favoráveis (princípio da suficiência da pena alternativa– retribuição, prevenção e ressocialização). Ou seja, ainda que estejam preenchidos o primeiro e o segundo requisito, se verificada a não ocorrência de circunstância judicial favorável a retribuição, prevenção ou ressocialização é capaz de impedir a substituição em análise (requisitos cumulativos).
Questões de concurso – Cabe pena restritiva de direitos para crimes hediondos???
	Sim, observe-se o quadro evolutivo da posição doutrinária nesse sentido:
	1ª concepção doutrinária
	2ª concepção doutrinária
	3ª concepção doutrinária
	
A restritiva de direitos é incompatível com o regime integral fechado.
OBS: O STF declarou inconstitucional.
	
A restritiva de direitos é incompatível com o regime INICIAL fechado.
OBS: O STF declarou inconstitucional. 
	A restritiva de direitos não está proibida, devendo o magistrado aplicá-la considerando o princípio da suficiência da pena alternativa.
OBS: Há que se analisar o caso concreto (posição STF).
	
Cabe restritiva de direitos para tráfico de drogas???
	Lembrando que o art. 44, da Lei de Drogas proibia, e essa vedação foi declarada inconstitucional pelo STF, segundo este Tribunal a proibição violava o princípio da individualização da pena, o princípio da proporcionalidade e o princípio da isonomia.
Cabe restritiva de direitos para o crime de lesão corporal dolosa leve, constrangimento ilegal e ameaça???
	Lembrando que todos são cometidos com violência ou grave ameaça à pessoa. O art. 44, do CP, entende que não cabe, e a Lei 9.099/95 entende que sim, nesse sentido o quadro abaixo:
	CÓDIGO PENAL
	LEI 9.099/95
	É vedado.
	Nas infrações de menor potencial ofensivo, o juiz deve preferir as penas alternativas.
	Sendo assim, deve-se fazer uma interpretação sistemática que, levará ao prevalecimento da norma especial que permite a substituição. 
Cabe restritiva de direitos para ameaça praticada no âmbito doméstico e familiar contra a mulher???
	Não, veja-se o quadro:
	CÓDIGO PENAL
	LEI 9.099/95
	LEI 11.340/06
	É vedado, de acordo com o art. 44.
	Não só permite como incentiva a substituição.
	Proíbe a aplicação da Lei 9.099/95. Logo, não permite a substituição.
Cabe restritiva de direitos para o crime de roubo???
	Lembrando que roubo é praticado com violência e grave ameaça. E, o art. 157, caput, do CP, pune três formas de execução do roubo, quais sejam:
a. Violência à pessoa;
b. Grave ameaça;
c. Qualquer outro meio (ex.: uso de drogas).
Sendo assim, nos casos previstos nas letras a e b a restritiva estará proibida, no entanto, no caso de outros meios há divergência.A primeira entende que não sendo praticado com violência própria (física ou grave ameaça), cabe restritiva de direitos; já a segunda entende que qualquer outro meio não deixa de ser uma espécie de violência imprópria, incompatível com a restritiva de direitos. 
Prevalece a primeira corrente.
	Tem como critérios os descritos no art. 44, §2º, do CP, veja-se o quadro:
	
	CONDENAÇÃO NÃO SUPERIOR A 1 ANO
	CONDENAÇÃO SUPERIOR A 1 ANO
	O juiz substitui a privativa de liberdade por:
a. Uma restritiva de direitos
OU
b. Multa
De acordo com os fins da pena.
	O juiz substitui a privativa d eliberdade por:
a. Uma restritiva de direitos + multa
OU
b. Duas de multa
De acordo com os fins da pena.
	As penas restritivas de direitos poderão ser convertidas nas seguintes hipóteses:
1. Descumprimento injustificado da restrição imposta (art. 44, §4º, CP);
OBS: Tal hipótese admite detração, ou seja, no exemplo de condenação a pena privativa de liberdade de 1 ano e, sendo esta substituída por restritiva de direitos, também por 01 ano. Se o condenado a descumprir injustificadamente quando já tiver cumprido 8 meses da pena, sofrerá detração. Mas atenção, esta somente subsistirá se respeitado o prazo de 30 dias. 
ATENÇÃO – tem doutrina (minoritária) ensinando que o saldo mínimo de 30 dias exigido pelo art. 44, §4º, é inconstitucional, gerando “bis in idem”. Entendem, ainda, que ao legislador quem está “determinando” um período de prisão, sem ter poderes para isso. 
2. Superveniência de condenação a pena privativa de liberdade por outro crime (art. 44. §5º).
OBS: Apesar do silêncio do §5º, não existe motivo justo para vedar a detração nessa hipótese de conversão, razão pela qual parece possível a analogia “in bonam partem”
Questão de concurso – Pode-se converter restritiva de direito de natureza real em privativa de liberdade???
	Apesar de haver doutrina aplicando para as restritivas de direito de natureza real a nessa sistemática da multa a não conversão, mas execução, prevalece no STF ser possível converter restritivas de direitos de natureza real em privativa de liberdade. 
A.2 PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA – Não se pode confundir prestação pecuniária e multa, nesse sentido, veja-se:
	PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA
	MULTA
	ESPÉCIES DE PENA ALTERNATIVA
	· Beneficiários – Suas vítimas, dependentes, entidade pública ou provada com destinação social;
OBS: não se confunde dependentes com sucessões.
· Consiste no pagamento de 1 a 360 salários mínimos;
· O valor pago pode ser deduzido da indenização civil, desde que coincidentes os beneficiários;
· Pode ser convertida em privativa de liberdade.
	· Beneficiário – Estado/ fundo penitenciário;
· Consiste no pagamento de 1 a 360 dias-multa (1/30 a 5 vezes o salário mínimo);
· O valor pago não pode ser deduzido;
· Não pode ser convertida em privativa de liberdade. 
OBS: No caso de habeas corpus, em se tratando de prestação pecuniária caberá, mas se se tratar de pena multa não caberá (súmula 693, do STF). 
ATENÇÃO – Para LFG o §2º viola o princípio da legalidade, mais precisamente a taxatividade da mesma, configurando sanção indeterminada.
	Por fim, no que se refere a prestação de serviços à comunidade, o art. 46, do CP, prevê que: TRANSCREVER.
A.3 PENA DE MULTA – Veja-se o quadro abaixo:
	ANTES DA LEI 9.268/06
	DEPOIS DA LEI 9.268/06
	LEI 9.714/98
	A multa substituía a privativa de liberdade não superior a 6 meses e admitia a conversão em privativa de liberdade (ou seja, multa não paga era convertida em privativa de liberdade). 
	A multa continua substituindo privativa de liberdade não superior a 6 meses e, não havendo pagamento passou a ser considerada dívida de valor e, consequentemente, executada de acordo com a lei fiscal. 
	A multa passou a substituir a pena privativa de liberdade não superior a 1 ano. 
ATENÇÃO – Prevalece o entendimento de não se admitir a conversão em pena privativa de liberdade executada de acordo com a lei fiscal.
(Data: 27.08.12/Aula 05)
A fixação da pena de multa é divida nas seguintes etapas:
	1ª ETAPA – Cálculo da quantidade de dias multa que, de acordo com o art. 49, caput, variará entre 10 e 360 dias. 
No que tange a fixação dos dias multa há três correntes. A primeira aduz que a quantidade de dias multa é norteada pelas circunstâncias judiciais (art. 59). Já uma segunda corrente defende que deve ser considerado o critério trifásico do art. 68. Por fim, a terceira corrente entende que deve ser levada em consideração tão somente a situação econômica do réu. 
OBS; Prevalece a segunda corrente (STJ). 
2ª ETAPA – Cálculo do valor de um dia multa que, de acordo com o art. 49, §1º é de um trigésimo até cinco vezes o valor do salário mínimo. Podendo ser majorada até o triplo (art. 60, §1º). 
E, nesse caso leva-se em conta a situação econômica do réu. 
Questão de concurso – Qual é o termo inicial da atualização da pena de multa???
De acordo com o STF o termo inicial para a atualização deve ser a partir da data do fato. 
Nesse mesmo sentido, a súmula 43 do STJ aduz que, “incide correção monetária sobre dívida por ato ilícito a partir do momento do cometimento do ilícito.”
	No que se refere a legitimidade e competência para a execução da pena de multa há que se lembrar que, de acordo com a Lei 9.268/96, a multa não paga deve ser considerada dívida de valor (art. 51). 
	Nesse sentido, há que se atentar ainda ao fato de que existem três correntes sobre o tema. A primeira aduz que a legitimidade é do Ministério Público e a competência é da Vara dasExecuções Criminais (seguindo o rito da Lei de Execução Fiscal). Já a segunda corrente entende que a legitimidade é da Procuradoria da Fazenda e a competência é da Vara da Fazenda (apesar de seguir o rito da Lei de Execução Fiscal e ser executada na Vara da Fazenda, não perde o caráter penal, ou seja não pode ser executada em face dos sucessores). Por fim, a terceira corrente assevera que a legitimidade é da Procuradoria da Fazenda e a competência é da Vara da Fazenda, no entanto, para esta a pena de multa perde o caráter penal, ou seja, pode ser executada em face de seus sucessores. 
	OBS: Prevalece a segunda corrente (STF e STJ). 
Questão de concurso – Qual é a única multa que não é executada na Vara de Execuções Fiscais???
	A única multa que nunca será executada perante o juízo das execuções fiscais será a aplicada no Juizado Especial Criminal, por força do art. 98, I, da Constituição Federal, que entende a competência deste juízo para executar seus próprios julgados (na prática esse dispositivo não tem sido observado). 
Nos casos de substituição da pena privativa de liberdade por pena de multa há que se atentar ao previsto na súmula 171 do STJ, que vem sendo ratificada pelo STF, no sentido de que, somente será possível tal conversão quando se tratar de hipótese de pena prevista exclusivamente no Código Penal, ou seja, se se tratar de caso de criem previsto em legislação extravagante não poderá ser feita tal conversão. 
Na hipótese de execução de pena de multa e superveniência de doença mental, entende-se que será suspensa a execução da pena, no entanto não será suspensa a sua prescrição, esta por ausência de previsão legal. 
B. SURSIS E LIVRAMENTO CONDICIONAL
B.1 CONCEITO – Trata-se de um instituto de política criminal, que se destina a evitar o recolhimento à prisão do condenado, submetendo-o à observância de certos requisitos legais e condições estabelecidos pelo juiz, perdurando estas durante tempo determinado, findo o qual, se não revogada a concessão, considera-se extinta a punibilidade. 
B.2 SISTEMAS – São três sistemas possíveis, veja-se:
	SISTEMA FRACO BELGA
	SISTEMA ANGLO AMERICANO OU ANGLO SAXÔNICO
	SISTEMA DO PROBATION OF FIRST OFFENDERS ACT
	O réu é processado, reconhecido culpado, condenado, suspendendo-se a execução da pena. 
	O réu é processado, reconhecido culpado, suspendendo-se o processo evitando a condenação. 
	O réu é processado, suspendendo-se o processo sem reconhecimento de culpa. 
	No Brasil adotou-se o sistema franco belga no sursis, não sendo adotado o sistema anglo americano e, também adotou-se o sistema do probation of first offenders act na suspensão condicional do processo. 
	OBS: De acordo com a maioria o sursi é um direito subjetivo do réu, ou seja, observando todos os requisitos ele tem direito ao mesmo (preenchidos todos os requisitos não há como se negar tal benefício).
	Nesse sentido, destaca-se a possibilidade de recusa do réu em aceitá-lo. 
	B.3 ESPÉCIES DE SURSIS
Só se aplica o sursis se não indicada ou não cabível pena restritiva de direito
	SURSIS SIMPLES
	SURSIS ESPECIAL
	Previsão legal – art. 77 c/c art. 78, §1º, do CP. 
	Previsão legal – art. 77 c/c art. 78, §1º, do CP.
	Pressupostos:
a. Pena imposta não superior a dois anos (considera-se o concurso de crimes);
b. O período de prova (prazo de suspensão) varia de 02 a 04 anos.
 No primeiro ano o agente prestará serviços à comunidade ou limitação de fim de semana (art. 78, §1º).
	Pressupostos:
a. Pena imposta não superior a dois anos (considera-se o concurso de crimes);
b. O período de prova (prazo de suspensão) varia de 02 a 04 anos.
 No primeiro ano o agente repara o dano ou comprova a impossibilidade de fazê-lo (art. 78, §2º). 
	Requisitos:
a. Condenado não reincidente em crime doloso;
b. Circunstâncias judiciais favoráveis (análise do princípio da suficiência – sursis ser suficiente para atingir os fins da pena);
c. Não indicada ou cabível restritiva de direitos (sursis é subsidiário). 
Ex.: roubo simples tentado (pena de 02 anos, p.ex). 
	Requisitos:
a. Condenado não reincidente em crime doloso;
b. Circunstâncias judiciais favoráveis (análise do princípio da suficiência – sursis ser suficiente para atingir os fins da pena);
c. Não indicada ou cabível restritiva de direitos (sursis é subsidiário). 
	SURSIS ETÁRIO 
	SURSIS HUMANITÁRIO
	Previsão legal – Art. 77, §2º, primeira parte.
	Previsão legal – Art. 77, §2º, segunda parte.
	Pressupostos: 
a. Pena imposta não superior a 4 anos;
b. Período de prova (prazo de suspensão)entre 4 e 6 anos;
c. Condenado maior de 70 anos.
 No primeiro ano fica sujeito ao art. 78, §1º ou ao art. 78, §2º (se tiver reparado o dano).
	Pressupostos: 
a. Pena imposta não superior a 4 anos;
b. Período de prova (prazo de suspensão)entre 4 e 6 anos;
c. Razões de saúde (doenças cuja cura ou tratamento é incompatível com o cárcere).
 No primeiro ano fica sujeito ao art. 78, §1º ou ao art. 78, §2º (se tiver reparado o dano ou não).
	Requisitos:
a. Condenado não reincidente em crime doloso;
b. Circunstâncias judiciais favoráveis (análise do princípio da suficiência – sursis ser suficiente para atingir os fins da pena);
c. Não indicada ou cabível restritiva de direitos (sursis é subsidiário).
	Requisitos:
a. Condenado não reincidente em crime doloso;
b. Circunstâncias judiciais favoráveis (análise do princípio da suficiência – sursis ser suficiente para atingir os fins da pena);
c. Não indicada ou cabível restritiva de direitos (sursis é subsidiário).
Questões de concurso – A. Condenação anterior a pena de multa impede sursis???
	Primeiramente vale destacar que multa gera reincidência. Porém, de acordo com o art. 77, §1º, a condenação anterior a pena de multa não impede a concessão do benefício. 
B. Cabe sursis para crime hediondo ou equiparado???
	CORRENTE 01
	CORRENTE 02
	CORRENTE 03
	Não cabe, pois incompatível com o regime integral fechado.
STF declarou inconstitucional.
	Não cabe, pois incompatível com o regime obrigatório inicial fechado.
STF declarou inconstitucional. 
	Não cabe, pois o benefício é incompatível com a gravidade do delito. 
STF entende que a gravidade em abstrato não impede benefícios penais ou processuais, devendo ser analisado o caso concreto. 
ATENÇÃO – O art. 44, da Lei de Drogas veda, expressamente, o benefício do sursis. Entretanto, na mesma linha de raciocínio que culminou com a inconstitucionalidade da proibição de restritiva de direitos, liberdade provisória e regime obrigatório fechado, tem-se decisões julgando a decisão do sursis igualmente inconstitucional.
C. Admite-se sursis incondicionado, ou seja, sem condições???
	Não existe no Brasil sursis sem condições.
D. E se o juiz não cumular o sursis com condições, transitando em julgada as decisão???
	Nesse sentido, há duas correntes:
1ª – Se por mera falha não for imposta condição, não pode o juiz da execução supri-la. 
2ª ´É possível o juiz da execução executar as condições. Aí não se pode falar em ofensa à coisa julgada, pois esta diz respeito à concessão do sursis e não às condições, as quais podem ser alteradas no curso da execução. 
B.4 CAUSAS DE REVOGAÇÃO DO SURSIS – Poderão ser obrigatórias ou facultativas.
a. Obrigatórias – Previstas no art. 81, I, II e III, veja-se:
a.1 Condenação irrecorrível em crime doloso – Não importa se o crime foi praticado antes ou depois do período de prova, trata-se de causa de revogação automática, ou seja, dispensa a oitiva do beneficiário. 
a.2 Primeira parte – “Frustrar pagamento da multa”, causa revogada pela Lei 9.268/96, ou seja, não pagamento da multa não pode gerar prisão. 
Segunda parte – “Não efetuar sem motivo justificado a reparação do dano”. Veja-se o quadro abaixo:
	Reparação do dano antes da sentença
	Reparação do dano depois
	Tem um prêmio, sursis especial. 
	Condição geral indireta das demais espécies de sursis.
	a.3 Descumprimento injustificado das condições do art. 78, §1º - Hipótese de revogação não automática, há a necessidade de oitiva do condenado.
b. Facultativa – Prevista noart. 81, §1º, ocorre nas seguintes hipóteses:
b.1 Descumprimento injustificado do beneficiário, que deverá ser ouvido.
b.2 Condenação recorrível com crime culposo ou contravenção penal a pena restritiva de direitos ou privativa de liberdade.
b.3 Nos casos de revogação facultativa pode o juiz revogar o negócio ou emitir uma nova advertência ou, ainda provocar o período de prova até o máximo.
b.4 Exacerbar as condições impostas. 
ATENÇÃO – Revogação não se confunde com cassação do sursis, nesse sentido, veja-se o quadro abaixo:
	REVOGAÇÃO
	CASSAÇÃO
	
Período de prova já se iniciou.
Hipóteses previstas no art. 81. 
	O período de prova não teve início.
Hipóteses;
01) O condenado não comprasse à audiência admonitória;
02) O condenado não aceita as condições do benefício;
03) A decisão concessiva é reformada no tribunal. 
	No caso de prorrogação (art. 81, §2º) o processo por outro crime ou contravenção penal não prorroga o período de prova (não importando, ainda, se se trata de crime doloso ou culposo), perdurando a prorrogação até o julgamento definitivo. Não subsistindo as condições impostas. 
Questões de concurso – A. A prorrogação está sujeita a decisão judicial???
	Apesar de haver jurisprudência em sentido contrário, prevalece no STJ que a prorrogação não está sujeita a decisão judicial, pois é automática (REsp 1.107.269/MG). 
B. É possível o agente cumprir sursis simultâneo???
	É perfeitamente possível, desde que, depois de aplicado primeiro sursis, o segundo o seja antes da realização da audiência admonitória do primeiro, pois nova condenação só revoga se ocorrer durante o período de prova. 
C. É possível o sursis sucessivo???
	É possível, como no caso de, depois de cumprido o sursi (ou durante o período de prova), o beneficiário venha a ser condenado por crime culposo ou contravenção penal (hipótese de revogação facultativa). 
	B.5 CUMPRIMENTO DAS CONDIÇÕES DO SURSIS
	Trata-se de hipótese contida no art. 82 (Transcrever artigo).
	CUIDADO com as leis especiais que destacam hipóteses de não cabimento de sursis:
· Contravenções penais – Período de prova diferente.
· Lei 9.605/98 – A pena que admite sursis é diferente.
· Art. 88, do CPM – A suspensão condicional da pena não se aplica ao condenado por crime cometido em tempo de guerra e em tempo de paz nas hipóteses seguintes: 
a) por crime contra a segurança nacional, de aliciação e incitamento, de violência contra superior, oficial de dia, de serviço ou de quarto, sentinela, vigia ou plantão, de desrespeito a superior, de insubordinação, ou de deserção;
b) pelos crimes previstos nos arts. 160, 161, 162, 235, 291 e seu parágrafo único, ns. I a IV.
CONCURSO DE CRIMES
1. CONCEITO – Ocorre concurso de crimes quando o agente com uma ou várias condutas realiza mais de um crime. 
2. ESPÉCIES – São elas:
2.1 FORMAL
2.2 MATERIAL
2.3 CONTINUIDADE DELITIVA
Questões de concurso – A. Todas as infrações admitem concurso de crimes???
	Todas admitem! Consumadas, tentadas, comissivas, omissivas, dolosas ou culposas.
B. É possível o concurso de um crime doloso e culposo???
	Sim, como no caso da aberratio ictus com pluralidade de resultados, um doloso e outro culposo. 
	
(Data: 04.09.12/Aula 06)
3. CONCURSO MATERIAL (REAL) DE CRIMES
3.1 PREVISÃO LEGAL 
Art. 69, do CP.
3.2 REQUISITOS
a. Pluralidade de condutas;
b. Pluralidade de crimes (idênticos ou não).
3.3 ESPÉCIES
a. Homogêneo – Os crimes são da mesma espécie (idênticos);
b. Heterogêneos – Os crimes não são da mesma espécie (não idênticos).
Ex.: Estuprador que foge, logo após o crime e, rouba um carro para garantir a evasão – concurso material de crimes.
3.4 REGRAS DE FIXAÇÃO DA PENA
a. O juiz aplica a pena para cada um dos crimes isoladamente;
b. As penas são somadas (sistema da cumulação – cúmulo material);
Ex.: Crime de estupro cumulado com crime de furto, veja-se:
	Art. 213, do CP
	Art. 157, do CP
	Pena de 06 a 10 anos – De acordo com o art. 68, do CP(critério trifásico), 06 anos.
	Pena de 04 a 10 anos – De acordo com o art. 68, do CP (critério trifásico), 04 anos.
	Soma das penas = 10 anos.
OBSERVAÇÕES IMPORTANTES:
· Imposição cumulativa de penas de reclusão e detenção:
	CRIME X
	CRIME Y
	Punido com reclusão
	Punido com detenção
De acordo com o art. 69, do CP, executa-se primeiro a pena de reclusão e depois a de detenção.
· Cumulação de pena privativa de liberdade com pena restritiva de direito:
	CRIME X
	CRIME Y
	Crime punido com pena privativa de liberdade
	Pode substituir a pena de Y por restritiva de direitos???
	De acordo com o art. 69, §1º, do CP, somente poderá substituir a pena do crime Y por privativa de direitos se a privativa de liberdade do crime X for objeto de sursis. 
· Cumulação de penas restritivas de direitos:
	CRIME X
	CRIME Y
	Crime em que se aplica a pena restritiva de direitos.
	Crime em que se aplica a pena restritiva de direitos.
	De acordo com o art. 69, §2º, do CP, o condenado cumprirá simultaneamente as que forem compatíveis e sucessivamente as que não forem. 
· O concurso de crimes é considerado na concessão ou não de fiança (STJ).
· A suspensão condicional do processo (art. 89, da Lei 9.099/95) somente é admissível quando, no concurso de crimes, a pena mínima imposta ao acusado não suplantar 01 ano.
· Não se consideram o concurso de crimes para efeitos de prescrição (art. 119, do CP). 
4. CONCURSO FORMAL (IDEAL) DE CRIMES
4.1 PREVISÃO LEGAL
Art. 70, do CP.
4.2 REQUISITOS
a. Conduta única, mas atenção, isso não quer dizer ato único;
b. Pluralidade de crimes (idênticos ou não). 
4.3 ESPÉCIES
a. Homogêneo – Os crimes são da mesma espécie (idênticos);
Ex.: Acidente de trânsito gerando pluralidade de vítimas com lesão.
b. Heterogêneos – Os crimes não são da mesma espécie (não idênticos);
Ex.: Acidente de trânsito com duas vítimas sendo uma fatal.
c. Perfeito/Normal/Próprio – Não há desígnios autônomos com relação a cada crime, ou seja, não há vontade com relação a cada um dos crimes;
Ex.: Disparo contra “A” e, sem querer, finda-se por também atingir “B”, que estava ao lado daquele.
d. Imperfeito/Anormal/Impróprio – Há desígnios autônomos com relação a cada crime, ou seja, há vontade com relação a cada um dos crimes.
Ex.: Disparo contra “A” querendo ou assumindo o risco de atingir também “B”, o que de fato ocorre. 
OBS: De acordo com a maioria roubo em ônibus é concurso formal imperfeito, havendo uma só conduta (fracionada em vários atos – várias subtrações) gerando pluralidade de crimes. 
4.4 REGRAS DE FIXAÇÃO DA PENA NO CONCURSO FORMAL PRÓPRIO
O juiz aplica uma só pena quando idênticas ou a maior quando não idênticas e, em seguida aumenta-se a pena de 1/6 até a metade (sistema da exasperação da pena). 
	Ex.: Acidente de trânsito com duas mortes – art. 302, do CTB, cuja pena é de 02 a 04 anos. Aplica-se o critério trifásico e, na terceira fase, aplica-se o aumento de 1/6 até a metade (quanto maior o número de infrações, maior deve ser o aumento).
	CUIDADO – O sistema da exasperação não pode resultar numa pena maior do que a soma das penas. Ex.: Imagine-se que em razão de uma aberratio ictus o agente pratica homicídio e lesão corporal culposa. No caso, utilizar-se-á como base o crime de homicídio, em que, após a aplicação do critério trifásico e aumento de 1/6 da pena, chegar-se-á a pena de 7 anos (art.121 – 06 anos no mínimo + 1/6 = 1 ano, resultando em 07 anos). Verifica-se que, se cumulada as duas penas resultaria em pena inferior e mais benéfica ao réu (art.121 – 06 anos + art. 129, §6º - 2 meses = pena de 6 anos e 2 meses).
	Nesse caso aplica-se o previsto no art. 70, parágrafo único, ou seja, o cúmulo material mais benéfico. 
	
Não é preciso se preocupar com o sistema da exasperação/ cumulo material mais benéfico nos casos de crime formal homogêneo, mas tão somente nos casos de concurso formal heterogêneo.
 
4.5 REGRAS DE FIXAÇÃO DA PENA NO CONCURSO FORMAL IMPRÓPRIO
As penas de cada crime são somadas, nada mais é do que o sistema da cumulação.
Ex.: O agente quer atingir “A” e assume o risco de também atingir “B” – Art. 121de “A” + Art. 121 de “B” – após a aplicação do sistema trifásico o juiz somará a pena imposta aos dois crimes. 
5. CRIME CONTINUADO
5.1 PREVISÃO LEGAL
Art. 71, do CP.
	ATENÇÃO – O Brasil adotou a teoria da ficção, isto é, os vários crimes em continuidade são considerados um só delito para fins da pena.
	Ex.: Imagine-se quatro crimes de furto em continuidade delitiva, de acordo com a teoria da ficção haverá apenas um furto e não quatro. São os chamados crimes parcelares (parcela de um todo).
5.2 ESPÉCIES
a. Crime continuado genérico (art. 71, caput) – Abarca os seguintes requisitos:
a.1 Pluralidade de condutas;
a.2 Pluralidade de crimes da mesma espécie (previstos no mesmo tipo penal e protegendo o mesmo bem jurídico);
Questões de concurso – A. É possível continuidade delitiva entre roubo e extorsão (arts. 157 e 158)???
Apesar de protegerem o mesmo bem jurídico estão em tipos distintos, logo, não podem abarcar continuidade delitiva. 
B. É possível a continuidade delitiva entre roubo e latrocínio (arts. 157 e 157, §3º)???
Apesar de previstos no mesmo tipo, não protegem o mesmo bem jurídico, não podem abarcar a continuidade delitiva. 
OBS: O STJ, em julgado minoritário, decidiu configurar crimes da mesma espécie condutas que protegem o mesmo jurídico, mesmo que em tipos diversos (ex.: Arts. 168-A e 337-A, do CP).
	a.3 Elo de continuidade – Trata-se das mesmas condições de tempo (os crimes parcelares devem ser praticados num período de 30 dias – jurisprudência pacífica – ressalvados os crimes contra a ordem tributária), mesmas condições de local (praticados na mesma comarca ou em comarcas vizinhas) e, mesmo modo de execução.
	OBS: De acordo com o STJ, além dos requisitos acima é imprescindível que os vários crimes resultem de plano previamente elaborado pelo agente (unidade de desígnios – teoria subjetiva). 
	Tem doutrina minoritária ensinando que a unidade de desígnio não faz parte dis requisitos do crime continuado.
Como regras de fixação da pena – Nada mais é do que o sistema exasperação.
b. Crime continuado específico (art. 71, parágrafo único) – Trata-se de novidade introduzida pela reforma de 1984. 
Abarca os seguintes requisitos, além dos requisitos da continuidade genérica:
b.1 Crimes dolosos;
b.2 Crimes dolosos com vítimas diferentes;
b.3 Crimes cometidos com violência ou grave ameaça a pessoa
Questão de concurso – Cabe continuidade delitiva no homicídio???
De acordo com o art. 71, parágrafo único, sim, mas de acordo com a súmula 605, do STF, não se admite continuidade delitiva nos crimes contra a vida.
CUIDADO – Essa súmula, apesar de ainda aplicada em alguns concursos, é anterior a reforma de 1984, não mais seguida pelo legislador com a introdução do parágrafo único, do art. 71. 
Como regras de fixação da pena – Também se refere ao sistema da exasperação da pena. Nesse sentido, há que se destacar a necessidade de observação ao cumula material benéfico, ou seja, se a soma das penas for mais benéfica, deverá o juiz somar (art.71). 
Questão de concurso – É possível concurso formal e continuidade delitiva ao mesmo tempo (arts. 70 e 71, do CP)???
Há correntes nesse sentido.
De acordo com a primeira corrente o juiz deve aplicar somente a continuidade delitiva, evitando bis in idem.
Já a segunda corrente entende que o juiz deve aplicar, cumulativamente, os acréscimos do art. 70, do CP e art. 71, do CP, não existindo bis in idem (é a corrente adotada pelo STF – RE 8.674/SP).
Vale atentar ainda ao contido nas súmulas 711 e 723, do STF que aduzem, sem suma, que se na continuidade delitiva mudar a lei, aplicar-se-á a lei mais nova, ainda que mais grave; e, que considera-se a suspensão condicional do processo no concurso material de crimes. 
6. QUADRO COMPARATIVO DOS CONCURSOS DE CRIMES
	
	REQUISITOS
	SISTEMA ADOTADO
	CONCURSO MATERIAL
	Pluralidade de condutas e pluralidade de crimes.
	Cúmulo material.
	CONCURSO FORMAL
	Unidade de conduta e pluralidade de crimes.
	Exasperação (1/5 até ½)
	CONCURSO FORMAL IMPRÓPRIO
	Unidade de conduta, pluralidade de crimes e desígnios autônomos.
	Cúmulo material.
	CRIME CONTINUADO GENÉRICO
	Pluralidade de condutas, pluralidade de crimes da mesma espécie e elo de continuidade.
	Exasperação (1/6 a 2/8).
	CRIME CONTINUADO ESPECÍFICO
	Pluralidade de condutas, pluralidade de crimes da mesma espécie, elo de continuidade, crimes dolosos, crimes com vítimas diferentes e crimes de violência ou grave ameaça. 
	
Exasperação (1/6 até o triplo).
MEDIDA DE SEGURANÇA
1. CONCEITO – Trata-se de espécie de sanção penal. É a medida com que o Estado reage contra a violação da norma proibitiva por agente não imputável.
2. FINALIDADE – Veja-se o quadro abaixo:
	PENA
	MEDIDA DE SERURANÇA
	
A pena é polifuncional, pois tem as seguintes funções: prevenção, retribuição e ressocialização.
A pena abarca culpabilidade.
	A medida de segurança é essencialmente preventiva, curativa, segundo a doutrina majoritária.
Ora, como toda medida restritiva de liberdade não se pode negar seu caráter penoso. 
A medida de segurança abarca a periculosidade.
3. PRINCÍPIOS – Nesse ponto há que se atentar ao fato de que a medida de segurança deve observar os mesmos princípios da pena, acrescida dos seguintes detalhes:
3.1 Princípio da legalidade – Há duas correntes, a primeira aduz que, sabendo que a medida de segurança não tem finalidade punitiva, mas curativa, não deve restringir-se pelo princípio da legalidade (Assis Toledo);já a segunda entende que, como toda medida restritiva de liberdade, submete-se ao princípio da legalidade (majoritária). 
3.2 Princípio da proporcionalidade – Veja-se o quadro comparativo:
	PENA
	MEDIDA DE SEGURANÇA
	Ajusta-se à gravidade do fato delituoso.
	Ajusta-se ao grau de periculosidade do agente.
4. PRESSUPOSTOS DE APLICAÇÃO DE MEDIDA DE SEGURANÇA – São os seguintes:
4.1 PRÁTICA DE FATO PREVISTO COMO CRIME – Abrange a prática de contravenção penal (art. 12, do CP). As medidas de segurança no Brasil são pós-delituais, não existindo as medidas pré-delituais. 
4.2 PERICULOSIDADE DO AGENTE – Aquele que possui doença mental (art. 26, caput – hipótese de absolvição imprópria) e perturbação mental (art. 26, parágrafo único – condenação, sendo possível a substituição da pena por medida de segurança). 
OBS: Antes da Lei 12.403/11, admitia-se prisão preventiva para o não imputável quando presentes os fundamentos do art. 312, do CPP (não existia medida de segurança preventiva – cautelar). Com o advento da citada lei passou a ser possível medida de segurança cautelar (art. 319, VII, do CPP). 
5. ESPÉCIES
	INTERNAÇÃO
	TRATAMENTO AMBULATORIAL
	Medida detentiva
	Medida restritiva
	De acordo com o art. 97, do CP, crime punido com reclusão sujeita o inimputável à internação. Se detenção, pode ser o tratamento ambulatorial.
	Ou seja, de acordo com o citado artigo a regra é a internação, a exceção é que é o tratamento ambulatorial. 
Nesse sentido, o STF já tinha corrigindo o legislador, permitindo a aplicação de tratamento ambulatorial para crime punido com reclusão. A Resolução 113, do CNJ, art. 17, diz que o juiz, sempre que possível buscará implementar políticas antimanicomiais seguindo sistemática da lei 10.216/01.
Em outros termos, a regra é o tratamento e a exceção é a internação. 
6. DURAÇÃO DA MEDIDA DE SEGURANÇA – De acordo com o art. 97, §1º, do CP, o prazo de duração da medida de segurança mínimo poderá variar de 1 a 3 anos, sendo proporcional ao grau de periculosidade do agente, não abarcando prazo máximo – tempo indeterminado. 
Questão de concurso – O prazo indeterminado da medida de segurança é inconstitucional???
Há duas correntes nesse sentido. A primeira aduz que a Constituição proíbe pena de caráter perpétuo, o prazo indeterminado é inconstitucional. Tem-se decisões limitando o prazo máximo de 30 anos (STF – HC 107.432) e decisões aplicando a pena máxima em abstrato (STJ – HC 143.315). 
Já a segunda corrente preconiza que a Constituição proíbe pena de caráter perpétuo, não se aplicando às medidas de segurança. 
7. PERÍCIA MÉDICA – Previstano art. 97, §2º, do CP, a primeira perícia deve ser feita quando for encerrado o prazo mínimo (01 a 03 anos) e, se não cessar a periculosidade, manter-se-á a medida, devendo a perícia ser repetida de ano em ano.
ATENÇÃO – Dependendo do caso o juiz pode antecipar a nova perícia. São os casos de ter dados que o agente não é mais perigoso. 
CUIDADO – De acordo com o art. 43, da LEP, admite-se médico particular para acompanhar a execução da medida.
	No que tange a desinternação ou liberação do agente (art. 97, §3º), há que se atentar ao seguinte:
· A desinternação será sempre condicional (a título de ensaio);
· O ensaio perdura por um ano;
· Deve ser restabelecida a situação anterior (medida de segurança) se o agente pratica fato não necessariamente típico indicativo de periculosidade.
De acordo com o art. 97, §4º, poderá o agente tratado por tratamento ambulatorial ser submetido a internação. Não se tratará, no entanto, de regressão, pois não se trata de medida punitiva, mas tão somente medida para fins curativos. 
Nessa esteira, há que se destacar que não pode ocorrer o inverso, ou seja, estar o agente sendo tratado por meio de internação e ser submetido a tratamento ambulatorial. Segundo a doutrina trata-se de hipótese de desinternação progressiva, rechaçada pela doutrina. 
8. SUPERVENIÊNCIA DE DOENÇA MENTAL NA FASE DE EXECUÇÃO
Trata-se de hipótese em que o agente será processado, a pena será imposta, mas na fase de execução há o desenvolvimento de doença mental. Nesse caso se aplicará uma das seguintes medidas:
	Art. 108, da LEP
	Art. 183, da LEP
	Aplicável no caso de anomalia passageira, ou seja, a medida de segurança é reversível. 
O tempo da internação é computado como pena cumprida (deve observar a pena imposta).
	Aplicável no caso de anomalia não passageira, ou seja, a medida de segurança é irreversível. 
O tempo de internação não é computado como pena, devendo observar as regras do art. 97, do CP. 
	Ainda que decorrido o prazo da medida de segurança (para aqueles que entendem que a indeterminação do prazo é inconstitucional), constatando-se a persistência da periculosidade, a internação deve ser mantida, porém com natureza civil (art. 1.769, do CC e art. 9º, da Lei 10.216/06). 
(Data: 11.09.12/Aula 07)
PARTE ESPECIAL
CRIMES CONTRA A PESSOA
(Arts. 121 ao 124)
	ATENÇÃO – O art. 59, do Estatuto do Índio prevê que no caso de crime contra a pessoa, o patrimônio ou os costumes, em que o ofendido seja índio não integrado ou comunidade indígena a pena será agravada de um terço.
1. HOMICÍDIO – Trata-se de injusta morte de uma pessoa praticada por outrem. 
Segundo Nelson Hungria, homicídio é o tipo central de crimes contra a vida. E é o ponto culminante na orografia dos crimes. É o crime por excelência. 
HOMICÍDIO X GENOCÍDIO
ATENÇÃO – O homicídio é uma das formas de se praticar genocídio.
Questões de concurso – Qual o bem jurídico tutelado no genocídio???
Quando praticado mediante homicídio, haverá concurso de crimes???
Genocídio é da competência do júri???
O crime de genocídio tutela a diversidade humana e, por isso, tem caráter coletivo ou transindividual, não atraindo, por si só, a competência do júri. 
Ocorre que uma das formas de se praticar genocídio é por meio de homicídio. Nesse caso, de acordo com o STF, haverá concurso formal entre genocídio e homicídio doloso, julgado pelo tribunal do júri federal. 
1.1 ESTRUTURA DO TIPO 
O caput art. 121 abarca o homicídio doloso simples; já em seu §1º, há o homicídio doloso privilegiado; no §2º há o homicídio doloso qualificado; no §3º há o homicídio culposo; no §4º há o homicídio majorado; no §5º há o perdão judicial, veja-se:
Homicídio simples
Art 121. Matar alguém:
Pena - reclusão, de seis a vinte anos.
Caso de diminuição de pena
Homicídio doloso privilegiado
§ 1º Se o agente comete o crime impelido por motivo de relevante valor social ou moral, ou sob o domínio de violenta emoção, logo em seguida a injusta provocação da vítima, ou juiz pode reduzir a pena de um sexto a um terço.
Homicídio doloso qualificado
§ 2° Se o homicídio é cometido:
I - mediante paga ou promessa de recompensa, ou por outro motivo torpe;
II - por motivo fútil;
III - com emprego de veneno, fogo, explosivo, asfixia, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que possa resultar perigo comum;
IV - à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação ou outro recurso que dificulte ou torne impossivel a defesa do ofendido;
V - para assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou vantagem de outro crime:
Pena - reclusão, de doze a trinta anos.
Homicídio culposo
§ 3º Se o homicídio é culposo:  
Pena - detenção, de um a três anos.
Aumento de pena
Homicídio majorado
§ 4o No homicídio culposo, a pena é aumentada de 1/3 (um terço), se o crime resulta de inobservância de regra técnica de profissão, arte ou ofício, ou se o agente deixa de prestar imediato socorro à vítima, não procura diminuir as consequências do seu ato, ou foge para evitar prisão em flagrante. Sendo doloso o homicídio, a pena é aumentada de 1/3 (um terço) se o crime é praticado contra pessoa menor de 14 (quatorze) ou maior de 60 (sessenta) anos. 
Perdão judicial
§ 5º - Na hipótese de homicídio culposo, o juiz poderá deixar de aplicar a pena, se as consequências da infração atingirem o próprio agente de forma tão grave que a sanção penal se torne desnecessária. 
OBS: Homicídio preterdoloso não está elencado no art. 121, do CP, por se tratar de lesão corporal seguida de morte, que é tratada pelo juiz singular. 
1.2 HOMICÍDIO SIMPLES
1.2.1 SUJEITOS DO CRIME 
A. Sujeito ativo – O crime pode ser praticado por qualquer pessoa. 
Imagine-se o caso de irmãos xifópagos (não é possível separá-los por meio de cirurgia) João e Paulo. Paulo mata sujeito X e, tendo em vista que a punição de um levaria automaticamente a punição de outro, a doutrina diverge sobre a medida que deveria ser adotada na espécie.
A primeira corrente prevê que Paulo deve ser absolvido. Conflitando o interesse de punir do Estado ou da sociedade com o da liberdade individual de João, esta é que tem que prevalecer (justifica-se a não punição do culpado para não sacrificar inocente). 
Já a segunda corrente entende que Paulo deve ser processado e condenado, inviabilizando-se, porém, o cumprimento da pena, tendo em visto o princípio da pessoalidade da sanção penal. Se até o advento da prescrição João praticar crime, ambos poderão cumprir as respectivas penas. 
B. Sujeito passivo – O crime é comum, portanto, qualquer pessoa pode sofrê-lo. 
Mas há que se atentar a casos específicos como “matar Presidente da República”. Será caso de homicídio ou de crime previsto na Lei de Segurança Nacional (art. 29, Lei 7.170/83), que se caracteriza por ter motivação política, ou seja, trata-se de hipótese especializante que descaracteriza competência do tribunal do júri. 
1.2.2 CONDUTA 
Trata-se de tirar a vida de alguém. 
Lembrando que a vida ora tratada é a extrauterina. Tirar a vida extrauterina é hipótese de homicídio ou de infanticídio, tirar a vida intrauterina é aborto. Ou seja, até o início do parto tirar a vida é aborto, após este será caso de homicídio ou de infanticídio. 
Questão de concurso – Quando se inicia o parto???
Nesse sentido há três correntes, veja-se:
1ª corrente – Inicia-se com o completo e total desprendimento do feto das entranhas maternas;
2ª corrente – Inicia-se com a dilatação do colo do útero;
3ª corrente – Inicia-se desde as dores do parto. 
	CUIDADO – O crime de homicídio é de execução livre, ou seja, pode ser praticado por ação, omissão, meios diretos ou indiretos (valendo-se por exemplo de animais).
1.2.3 VOLUNTARIEDADE 
Pode haver dolo direto (agente quer o resultado) ou eventual (o agente aceita o risco de produzi-lo). 
ATENÇÃO – O tipo não exige finalidade especial animando o agente, basta a vontade consciente de matar alguém. A depender da finalidade especial pode se estar diante de uma qualificadora ou privilegiadora, porém o fato permanece típico. 
Veja-se o seguinte quadro:
	CRIME DE EMBREAGUEZ AO VOLANTE