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Módulo Tributo e Segurança Jurídica SEMINÁRIO V - SEGURANÇA JURÍDICA E PROCESSO: COISA JULGADA AÇÃO RESCISÓRIA E PRECEDENTES EM MATÉRIA TRIBUTÁRIA Aluna: Thaís Cristine de Sousa Questões 1. Tomando o conceito fixado por Paulo de Barros Carvalho1 acerca do princípio da segurança jurídica: “dirigido à implantação de um valor específico, qual seja o de coordenar o fluxo das interações inter-humanas, no sentido de propagar no seio da comunidade social o sentimento de previsibilidade quanto aos efeitos jurídicos da regulação da conduta.” Pergunta-se: a) Que é segurança jurídica? Qual sua relevância? Para Paulo de Barros Carvalho, segurança juridica é quando um lado “requer previsi- bilidade do conteúdo da coatividade normativa. Ambos apon-tam para a certeza da mensagem jurídica, permitindo a com-preensão do conteúdo, nos planos concretos e abstratos.”2 O princípio da segurança jurídica é relevante para garantir o correto desempenho da atividade jurídico-tributária pelo Estado-administração3 e a previsibilidade dos seus atos pelos administrados (contribuintes), de modo a orientar açõs futuras e garantia dos atos passados, como por exemplo, no caso de trânsito em julgado. b) Analisando o ordenamento jurídico como um todo, isto é, as normas de direito material (constitucional e tributário) e processual civil, texto constitucional e infralegal, indique limites objetivos cuja função no sistema é dar efetividade à segurança jurídica, justificando sua resposta com motivos e indicação do dispositivo normativo. Para auxiliá-lo(a), segue um exemplo: formação da coisa julgada num processo, mecanismo processual que impede a rediscussão da mesma questão em outro processo – art. 5º, XXXVI da Constituição Federal/1988, art. 502 do CPC/2015. Os limites objetivos cuja função no sistema é dar efetividade ao princípio da segurança jurídica são: 1. In Curso de direito tributário. 15ª edição. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 149. 2 CARVALHO, Paulo de Barros. Direito tributário: linguagem e método. 7ª ed. São Paulo: Noeses, 2018, p. 272. 3 Idem. Módulo Tributo e Segurança Jurídica (i) a irretroatividade, previsto pelo art. 5, XXXVI, da CRFB/884, vez que, a irretroatividade, garante a proteção do direito adquirido, do ato jurídico perfeito e a coisa julgada, ou seja, determina que as normas jurídicas incidem para frente, não podendo retroagir; (ii) a garantia de tratamento igual, pelos entes federados, de todos os contribuintes que estão na mesma situação, previsto pelo art. 5º, caput5 c/c o art. 150, inciso I, ambos da CRFB/886, garantindo “as pessoas, físicas ou jurídicas, encontrando-se em situações econômicas idênticas, ficarão submetidas ao mesmo regime jurídico, com as particularidades que lhe forem próprias”7; (iii) art. 5º, incisos XIII, XVII, XVIII e XXI da CRFB/888, que estabelecem que “leis sobre tributo não podem tolher o livre exercício do trabalho e da livre associação, a que tem direito o cidadão brasileiro”9; (iv) o limite objetivo com vistas a garantir liberdade de expressão religiosa, política, sindicar, da educação e da imprensa, pela garantia da imunidade tributária, prevista pelo art. 150, inciso VI, da CRFB/8810; (v) princípio da anterioridade, previsto pelo art. 150, inciso III, da CRFB/8811, que 4 Art. 5. [...] XXXVI - a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada; 5 Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: 6 Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: I - exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça; 7 CARVALHO, Paulo de Barros. Direito tributário: linguagem e método. 7ª ed. São Paulo: Noeses, 2018, p. 277. 8 Art. 5º [...] XIII - é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer; [...] XVII - é plena a liberdade de associação para fins lícitos, vedada a de caráter paramilitar; XVIII - a criação de associações e, na forma da lei, a de cooperativas independem de autorização, sendo vedada a interferência estatal em seu funcionamento; [...] XXI - as entidades associativas, quando expressamente autorizadas, têm legitimidade para representar seus filiados judicial ou extrajudicialmente; 9 CARVALHO, Paulo de Barros. Direito tributário: linguagem e método. 7ª ed. São Paulo: Noeses, 2018, p. 282. 10 Art. 150 [...] VI - instituir impostos sobre: a) patrimônio, renda ou serviços, uns dos outros; b) templos de qualquer culto; c) patrimônio, renda ou serviços dos partidos políticos, inclusive suas fundações, das entidades sindicais dos trabalhadores, das instituições de educação e de assistência social, sem fins lucrativos, atendidos os requisitos da lei; d) livros, jornais, periódicos e o papel destinado a sua impressão. e) fonogramas e videofonogramas musicais produzidos no Brasil contendo obras musicais ou literomusicais de autores brasileiros e/ou obras em geral interpretadas por artistas brasileiros bem como os suportes materiais ou arquivos digitais que os contenham, salvo na etapa de replicação industrial de mídias ópticas de leitura a laser. 11 Art. 150 [...] III - cobrar tributos: a) em relação a fatos geradores ocorridos antes do início da vigência da lei que os houver instituído ou aumentado; Módulo Tributo e Segurança Jurídica limita a incidência temporal do tributo; (vi) Devido processo legal, conforme previsto pelo art. 5º, inciso LIV, da CRFB/8812. c) As prescrições do CPC/15 voltadas à estabilização da jurisprudência vêm ao encontro da realização da segurança jurídica (vide arts. 9 º ,10 , 926, 535, §§5 º ,6 º ,7 º e 8º 927 ambos do CPC/15) em hipóteses como a de mudança de orientação de jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, como, por exemplo, ocorreu no caso do direito à manutenção do crédito de ICMS na hipótese de saída de mercadorias com redução de base de cálculo (sobre essa questão ver RE 161.031/MG e 174.478/SP – Anexos I e II)? As prescrições do CPC/15 voltadas à estabilização da jurisprudência vêm ao encontro da realização da segurança jurídica, vez que pretendem a uniformização dos entendimentos, de modo a preservar a segurança jurídica, através da uniformização da jurisprudência, o que confere aos jurisdicionados maior previsibilidade. 2. Jurisprudência, precedente e julgamento de caso repetitivo são utilizados como termos sinônimos CPC/15? Exponha o alcance e o conteúdo de cada um desses três termos. Considerando sua resposta a essa primeira parte da pergunta, responda: Jurisprudência, precedente e julgamento de caso repetitivo não são utilizados como termos sinônimos CPC/15, entretanto, há ausência de definição do conceito de precedentes pelo CPC/15. Precedente, para o Ministro Edson Fachin, no voto proferido no julgamento do RE 593.849, é, antes de tudo, um exercício de coerência. Segundo Bianor Arruda Bezerra Neto, no artigo “O que é um precedente”, precedente não é um tipo de decisão judicial, mas sim uma “qualidade do julgado, que é construído pelo julgador de forma a possibilitar o conhecimento acerca dos aspectos hermenêuticos e argumentativos determinantes para a conclusão a que nela se chegou”, a decisão judicial considerada como precedente, serve como guia obrigatório em decisões proferidas em casos similares. A jurisprudência seria a consolidação de decisões judiciais, no entanto, sem observância obrigatória, servindo como baliza para outros julgamentos de casos similares julgados por juiz ou tribunal de mesma hierarquia, mesmo que não seja obrigatório. O julgamento de caso repetitivo possuiobservância obrigatória, devendo ser aplicada em b) no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou; 12 art. 5º [...] LIV - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal; Módulo Tributo e Segurança Jurídica casos similares, tanto em tramitação no Superior Tribunal de Justiça, quanto nas instâncias inferirores. a) Jurisprudência, precedente e julgamento de caso repetitivo são normas jurídicas? Se sim, de que tipo? Com a vigência do CPC/15, os precedentes vinculandes e os julgamentos de casos repetitivos são normas jurídicas, com status de norma geral e abstrata, diante do caráter vinculante, com observância obrigatória. A norma será geral, por não terem sujeitos determinados, e abstrata, vez que terá em seu antecedente, um enunciado hipotético descritivo de um fato que ainda ocorrerá, servindo como baliza para casos similares e futuros. b) A obrigação veiculada no art. 927 do CPC/15 vincula os julgadores à jurisprudência, (e/ou) ao precedente (e/ou) ao julgamento de caso repetitivo? Essa art. 927 do CPC/15 é instrumento hábil para garantia da segurança jurídicata? (Vide arts. 926, 927, 988, IV do CPC/15). A obrigação veiculada no art. 927 do CPC/15 vincula os julgadores ao precedente compatível (e/ou) ao julgamento de caso repetitivo compatível, diante da observação obrigatória das referidas decisões. O art. 927 do CPC/15 é instrumento hábil para garantia da segurança jurídica, diante do objetivo de uniformizar a jurisprudência e estabelecer a coerência e estabilidade das decisões judiciais. 3. Uma lei tributária municipal é considerada inconstitucional por uma associação que possui representação em âmbito estadual. Quais seriam os caminhos para a discussão da questão com efeitos erga omnes sem que seja necessária a discussão individual por cada contribuinte? Analise as opções seguintes motivando as razões do cabimento ou não e, no último caso, o foro de ajuizamento: a) Ação Direta de Inconstitucionalidade – ADI: no caso, não é cabível a ADI, pois o artigo 125, § 2°, da CRFB/88, prescreve que “Cabe aos Estados a instituição de representação de inconstitucionalidade de leis ou atos normativos estaduais ou municipais em face da Constituição Estadual, vedada a atribuição da legitimação para agir a um único órgão.”, diante da previsão da Constituição Federal, conclui-se que não há controle concentrado, por meio de ADI, que analise a constitucionalidade de lei municipal em confronto com a Constituição Módulo Tributo e Segurança Jurídica Federal13, sendo que o controle de constitucionalidade de lei municipal em face da Constituição Federal é controle difuso. b) Mandado de Segurança Coletivo: a impetração de Mandado de Segurança Coletivo não é um dos caminhos, muito embora a coisa julgada no Mandado de Segurança Coletivo produz efeitos erga omnes, produzindo efeitos em relação a todos os membros do grupo formado pelos titulares do direito objeto da lide (art. 22, da Lei nº 12.016/09) e a associação possua legitimidade ativa, desde que seja constituída há, pelo menos 01 ano14, não é cabível mandado de segurança com pedido autônomo de declaração de inconstitucionalidade de norma, por se caracterizar mandado de segurança contra lei em tese, conforme se extrai do que restou decidido no Tema 430, do STJ e pela Súmula 266, do STF. c) Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental: muito embora, é cabível a ADPF para questionar a constitucionalidade de legislação municipal, a qual possui efeitos erga omnes, nos termos do Art. 1º, parágrafo único, inciso I, da Lei nº 9882/9915, com ajuizamento perante o STF. No presente caso não é possível lançar mão desta hipótese, pois associação não possui legitimidade para propor ADPF16. d) Ação popular: não é um caminho no caso presente, pois a associação não possui legitimidade ativa para a sua propositura, nos termos da Lei nº 4741/65, somente os cidadãos têm legitimidade para propor ação popular17. 13 “É pacífica a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, antes e depois de 1988, no sentido de que não cabe a Tribunais de Justiça estaduais exercer o controle de constitucionalidade de leis e atos normativos municipais em face da Constituição Federal.” ADIN 347-0 14 Lei nº 12016/09 Art. 21. O mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por partido político com representação no Congresso Nacional, na defesa de seus interesses legítimos relativos a seus integrantes ou à finalidade partidária, ou por organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há, pelo menos, 1 (um) ano, em defesa de direitos líquidos e certos da totalidade, ou de parte, dos seus membros ou associados, na forma dos seus estatutos e desde que pertinentes às suas finalidades, dispensada, para tanto, autorização especial. 15“Caberá também arguição de descumprimento de preceito fundamental: I – quando for relevante o fundamento da controvérsia constitucional sobre lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal, incluídos os anteriores à Constituição.”, 16 Art. 2o Podem propor argüição de descumprimento de preceito fundamental: I - os legitimados para a ação direta de inconstitucionalidade; 17 Art. 1º Qualquer cidadão será parte legítima para pleitear a anulação ou a declaração de nulidade de atos lesivos ao patrimônio da União, do Distrito Federal, dos Estados, dos Municípios, de entidades autárquicas, de sociedades de economia mista (Constituição, art. 141, § 38), de sociedades mútuas de seguro nas quais a União represente os segurados ausentes, de empresas públicas, de serviços sociais autônomos, de instituições ou fundações para cuja criação ou custeio o tesouro público haja concorrido ou concorra com mais de cinqüenta por cento do patrimônio ou da receita ânua, de empresas incorporadas ao patrimônio da União, do Distrito Federal, dos Estados e dos Municípios, e de quaisquer pessoas jurídicas ou entidades subvencionadas pelos cofres públicos. Módulo Tributo e Segurança Jurídica e) Ação Civil Pública: a ação civil pública não é um caminho possível para obter a declaração de inconstitucionalidade com efeitos erga omnes18: “O Supremo Tribunal Federal fixou entendimento no sentido de que se pode pleitear a inconstitucionalidade de determinado ato normativo na ação civil pública, desde que incidenter tantum. Veda-se, no entanto, o uso da ação civil pública para alcançar a declaração de inconstitucionalidade com efeitos erga omnes. Traduzindo-se em pedido principal da demanda, não se pode falar, portanto, que se cuida de mero efeito incidental do que restou então postulado. (RCL 1503, Redator para o acórdão Min. Dias Toffoli, Plenário, DJe de 10/02/2012). In casu, verifica-se que a causa de pedir da ação civil pública é a própria declaração de inconstitucionalidade das leis municipais, no entanto, ainda que inviável a sua propositura, não há que se falar em usurpação da competência do Supremo Tribunal Federal, pois, nos termos do artigo 102, I, “a”, da Constituição Federal, somente os atos normativos federais e estaduais contestados em face da Constituição Federal sujeitam-se ao controle concentrado de constitucionalidade no Supremo Tribunal Federal.”19 f) Ação declaratória de inexistência de relação jurídica tributária: a decisão proferida em ação declaratória produzirá efeitos para os associados, mas a declaração de inconstitucionalidade só poderá ser obtida de forma incidental. Logo não é um caminho possível. 4. Pode o Supremo Tribunal Federal, ao julgar Recurso Extraordinário que trate de matéria tributária modular os efeitos de decisão proferida em controle difuso de constitucionalidade de forma a lhe dar efeitos ex nunc, proibindo com efeitos erga omnes a repetição do indébito tributário dos valores recolhidos até a datado julgamento? Há norma que preveja a modulação de efeitos em controle de constitucionalidade em matéria tributária em hipótese como a apresentada nesta pergunta? Pode haver modulação de efeitos por meio da edição de Súmula Vinculante? (Vide o RE 556.664-1, na parte afeta à modulação de efeitos – ementa e parte final da discussão em Plenário – e a Súmula Vinculante n. 8) Cumpre reproduzir as palavras do Professor Paulo de Barros Carvalho: “A verdade é que não há disciplina expressa sobre a vedação do uso retroativo da jurisprudência, no que concerne ao controle difuso de constitucionalidade. 18Precedente: Rcl 1503, Redator para o acórdão Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, DJe de 10/02/2012. 19 RECLAMAÇÃO 9.973 MINAS GERAIS, RELATOR :MIN. LUIZ FUX, Brasília, 4 de março de 2013. Módulo Tributo e Segurança Jurídica (...) De fato, a modulação dos efeitos em benefício da segurança jurídica já era tema conhecido da Suprema Corte que, apreciando matéria referente à fidelidade partidária, manifestou-se de forma peremptória pela possibilidade de concessão de efeitos ex nunc diante de hipótese de mudança substancial da jurisprudência assentada sobre o assunto. Eis um fragmento da decisão: Diante da mudança substancial da jurisprudência da Corte acerca do tema, que vinha sendo no sentido da inaplicabilidade do princípio da fidelidade partidária aos parlamentares empossados, e atento ao princípio da segurança jurídica, reputou-se necessário estabelecer um marco temporal a delimitar o início da eficácia do pronunciamento da matéria em exame. (...)E, tendo o direito posto como ideal maior a segurança jurídica, sobrevalor que se torna concreto mediante a realização de outros valores, dentre eles o da irretroatividade das leis, com ele não se concilia o enunciado prescritivo que, além de determinar ao Judiciário que altere orientação pacificada, pretende ser aplicado retroativamente. Qualquer violação a essas diretrizes supremas compromete, irremediavelmente, a realização do princípio implícito da certeza, como previsibilidade, e, ainda, o grande postulado da segurança jurídica.”20 Deste modo, pode o Supremo Tribunal Federal, ao julgar Recurso Extraordinário que trate de matéria tributária modular os efeitos de decisão proferida em controle difuso de constitucionalidade de forma a lhe dar efeitos ex nunc, proibindo com efeitos erga omnes a repetição do indébito tributário dos valores recolhidos até a data do julgamento. Entretanto, não há norma que vede o uso retroativo da jurisprudência, no que concerne ao controle difuso de constitucionalidade. O art. 27, da Lei nº 9868/99, prevê a modulação de efeitos em controle de constitucionalidade em matéria tributária em hipótese como a apresentada nesta pergunta: Art. 27. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado. Não pode haver modulação de efeitos por meio da edição de Súmula Vinculante, nesse sentido, confira-se: “A súmula vinculante constitui instrumento apto a conferir efeitos vinculantes e eficácia erga omnes quando houver pronúncia de constitucionalidade/ inconstitucionalidade, como também quando se tratar da interpretação e eficácia de normas constitucionais (...) Entretanto, a edição de norma com eficácia geral – tal como a súmula vinculante – significa modificação do direito de modo a permitir a revisão da coisa julgada 20 CARVALHO, Paulo de Barros. Tema XXXIV Segurança Jurídica e Modulação dos Efeitos. p. 290/291. Módulo Tributo e Segurança Jurídica em se tratando de relação jurídica continuativa, sempre com efeitos futuros”21 5. A empresa Xpto propôs ação de repetição de indébito tributário em face da União, obtendo decisão, transitada em julgado junto ao Tribunal Regional Federal da 1ª Região, reconhecendo a inconstitucionalidade da lei instituidora do tributo pago e condenando a União na restituição. Iniciada a fase de cumprimento de sentença contra a União sobreveio decisão de mérito do STF, em Ação Direta de Inconstitucionalidade (Adin), julgando a mesma lei constitucional (isto significa que a referida Adin foi julgada improcedente e que o controle de constitucionalidade exercido foi o concentrado). Pergunta-se: a) É necessário o ajuizamento de ação rescisória pela União objetivando a desconstituição da coisa julgada para não ter que cumprir a sentença que a condenou à restituição do tributo? Se afirmativa sua resposta, indicar o fundamento legal contido no CPC/15 que respalde sua conclusão. Se negativa sua resposta, justifique-a indicando a solução processual que a União deve adotar, bem como o dispositivo do CPC/15 que fundamenta normativamente sua conclusão. (vide Anexo III) Sim, é necessário o ajuizamento de ação rescisória pela União objetivando a desconstituição da coisa julgada para não ter que cumprir a sentença que a condenou à restituição do tributo, com base no art. 966, inciso V, do CPC: Art. 966. A decisão de mérito, transitada em julgado, pode ser rescindida quando: (...) V - violar manifestamente norma jurídica; b) Tendo havido modificação posterior da jurisprudência do STF, em sentido oposto ao da coisa julgada e por meio de controle difuso de constitucionalidade, em recurso extraordinário em que houve o reconhecimento da repercussão geral da matéria, a conclusão a que você chegou na resposta “a” mudaria? Justifique. Mesmo tendo havido modificação posterior da jurisprudência do STF, em sentido oposto ao da coisa julgada e por meio de controle difuso de constitucionalidade, em recurso extraordinário em que houve o reconhecimento da repercussão geral da matéria, entendo que não é possível haver a retroatividade, diante do primado da segurança jurídica 21 DINIZ, Marcelo de Lima Castro. Coisa julgada e mudança da jurisprudência: rescisão, inexistência ou permanência. In: VII Congresso Nacional de Estudos Tributários do IBET, p. 947 e 950 Módulo Tributo e Segurança Jurídica 6. Um contribuinte recolheu determinado tributo a partir de uma base de cálculo prevista em lei. A instrução normativa regulamentadora (IN n. 01/02) esclareceu que, na base de cálculo, não deveria ser considerado o valor do transporte pago a terceiro (frete). Um ano depois, a IN n. 03/03 esclareceu que o frete pago a terceiro integraria a base de cálculo do tributo em questão. Nesse contexto, o contribuinte consultou você questionando a necessidade de complementação do recolhimento durante a vigência da IN n. 01/02. O que você responderia? Analise os arts. 100, 103 e 146 do CTN na resposta. Minha orientação seria no sentido da não necessidade de complementação do recolhimento durante a vigência da IN nº 01/02, pois a IN nº 03/03, que realizou a previsão de que o frete pago a terceiro integraria a base de cálculo do tributo em questão, não terá força retroativa, tendo efeitos a partir de sua publicação (ou outra data posterior que a IN eventualmente preveja), sob pena de afronta ao princípio da segurança jurídica.
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