Teoria geral do processo - introdução

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Teoria Geral do Processo
Sistema de conceitos e princípios elevados ao grau máximo de generalização útil e condensados indutivamente a partir do confronto dos diversos ramos do direito processual.
Existência dos vários tipos de ramos processuais;
Unicidade da teoria;
O estudo da TGP enfoca preponderadamente o plano puramente abstrato das construções sistemáticas, com referências ao Direito Positivo, mas sem postular uma imaginária, utópica e por certo inconveniente uniformização legislativa.
São duas as premissas de maior abrangência e vigor metodológico inerentes à TGP:
· Tutela Constitucional do Processo: Vinculação dos dispositivos processuais aos ditames constitucionais;
· Instrumentalidade: Pacificação dos sujeitos em litígio, mediante solução de conflitos;
Os Escopos processuais: Escopo Social; Escopo Político; Escopo Jurídico;
Sociedade, Estado e Direito
Na história da humanidade vemos que o ser humano viveu e vive em grupos sociais. Esses grupamentos são diferenciados entre si dependendo do povo, da época, do local e da cultura que os compõem.
· No entanto, algo eles possuem em comum: a existência de regras sociais;
À medida que as sociedades evoluíram e se tornaram complexas, houve também a necessidade de regrar a forma de exercício do poder em seu interior. Foi necessário institucionalizar o poder e as formas de acesso a ele.
· Surgimento do Estado Moderno;
· Regras de convivência transformam-se em instituições;
· Controle do Estado pela sociedade e controle dos indivíduos e grupos sociais pelo próprio Estado.
Entretanto, seja na sociedade primitiva, seja no Estado Contemporâneo, seja em qualquer forma de organização política intermediária que tenha existido no longo período histórico que os separa, a existência de normas, sejam sociais ou estatais, foi insuficiente para evitar a existência de conflitos. Porém, nem sempre, houve respeito por tais normas;
· Houve então a necessidade de se criarem, ao lado delas, normas que definam as formas pelas quais serão resolvidos os conflitos;
Há basicamente quatro formas históricas de resolução de conflitos: autodefesa, autocomposição (na qual também estão incluídas a mediação e a conciliação), arbitragem e processo. Essas formas são, regra geral, apresentadas nessa ordem. É, no entanto, prudente salientar que essa é uma sequência lógica, e não necessariamente cronológica.
Formas Históricas De Resolução De Conflitos
· Algumas das formas de resolução coexistiram historicamente e todas coexistem hoje, embora não mais, necessariamente, em suas formas puras.
Cada povo e cada época possuem suas peculiaridades;
Formas auto e heretocompositivas de resolução de conflitos;
· Uma primeira grande divisão foi feita, diz respeito a natureza dos conflitos a serem dirimidos, podendo existir direitos disponíveis e indisponíveis:
Direitos indisponíveis (normas cogentes): liberdade pessoal, o direito de punir, certas relações de família.
Direitos disponíveis: Direitos não-penais (civil, administrativo, empresarial);
· Denominam-se autocompositivas as formas de resolução de conflitos em que os interessados resolvem os problemas por decisão das próprias partes, sem que um terceiro necessite decidir em qual medida cada uma das partes pode ter razão;
São formas autocompositivas: a renúncia ou desistência; a submissão ou reconhecimento e a transação;
Também a mediação e a conciliação, embora nelas exista a participação de um terceiro, são formas autocompositivas;
Por sua vez, as formas de resolução de conflitos que necessitam da participação de terceiros para a sua respectiva solução são denominadas heterocompositivas. Ou seja, nas formas heterocompositivas, há a intervenção de um terceiro estranho às partes envolvidas no litígio, com a função de decidir sobre o conflito.
· É o caso da arbitragem e do processo.
Autodefesa ou autotutela
Autodefesa ou autotutela significa, resumidamente, a defesa por si mesmo; defesa pelo esforço próprio, ainda que à força. É apontada como a mais primitiva das formas de resolução de conflitos, estando presente na história do Direito desde os seus primórdios;
São características essenciais a ausência de um árbitro (um terceiro distinto das partes litigantes) e a imposição da vontade de uma das partes à outra.
· Os estados contemporâneos geralmente a proíbem, permitindo-a somente em casos excepcionais. Nessas situações, como regra geral, é necessário um processo jurisdicional posterior visando declarar a legalidade ou ilegalidade da autodefesa praticada:
Desforço necessário (ações possessórias);
Legitima defesa;
Autocomposição
Na autocomposição tem-se a eliminação do conflito por obra dos próprios litigantes, sem que haja a imposição da vontade de um terceiro ou de uma das partes à outra, mas desde que tais partes possam dispor dos direitos envolvidos no litígio;
A atitude compositiva pode ser unilateral, sob duas formas: originar-se de quem deduz a pretensão ou de quem se opõe a ela. Denomina-se renúncia ou desistência a que procede do autor, submissão ou reconhecimento, a que emana do réu. Pode também ser bilateral, mediante concessões recíprocas e denomina-se, nesse caso, transação.
A autocomposição, como forma de resolução de conflitos, não desapareceu dos ordenamentos jurídicos contemporâneos, sendo, em muitos casos, consentida e até estimulada. O CPC de 2015 prevê inclusive a possibilidade de acordo entre as partes a respeito da forma pela qual os procedimentos deverão ocorrer em juízo (arts. 190 e seguintes).
A autocomposição é considerada, hoje, um meio alternativo ao processo jurisdicional, pois resolve conflitos assim como a jurisdição. Saliente-se, no entanto, que, exceto no tocante à forma de seu respeito e exercício, ela só incide em relação a direitos disponíveis.
Mediação e conciliação
A mediação e a conciliação podem ser vistas como formas bastante diferenciadas de resolução de conflitos, caracterizando-se por constituírem instâncias intermediárias entre a negociação e a arbitragem.
Na realidade a mediação e a conciliação são formas autocompositivas de soluçãode conflitos- são os próprios interessados que decidem, mas auxiliados por terceiros;
Mediação
Na mediação há a presença de um terceiro, o mediador, a quem não compete, no entanto, decidir o conflito, mas sim intermediar o diálogo entre as partes envolvidas na busca de uma solução para o conflito.
Esse terceiro, o mediador, explicita a situação de cada uma das partes, fazendo com que elas compreendam a situação umas das outras; auxilia as partes em conflito a identificarem, por si mesmas, alternativas em benefício mútuo.
Utiliza, para tanto, as virtudes da comunicação, da paciência e da criatividade.
Conciliação
Na conciliação, o grau de participação do conciliador é maior, podendo inclusive sugerir soluções, pois o mediador participa com menor intensidade da construção do acordo, enquanto o conciliador poderá sugerir soluções para o conflito,8 participando mais ativamente da obtenção do consenso junto às partes do que na mediação.
Na mediação, como na conciliação, o poder de decidir o conflito (por meio do acordo) pertence exclusivamente às partes e não ao terceiro. Tanto a mediação como a conciliação poderão ser extraprocessuais ou endoprocessuais.
Mediação e Conciliação
Desse modo, o objeto do mediador é fazer com que cada uma das partes compreenda a situação e as razões da outra, facilitando a comunicação. Por sua vez, o conciliador busca o acordo das partes com participação mais intensa.
Pode-se afirmar que com a mediação e a conciliação há um ganho na pacificação social, tendo em vista que esta passa a ser material, e não apenas formal, como nos processos jurisdicionais. Há também, em regra, uma redução no custo, tanto financeiro como emocional, e maior efetividade. Pode-se também afirmar que há um considerável ganho de tempo.
Desse modo, o objeto do mediador é fazer com que cada uma das partes compreenda a situação e as razões da outra, facilitando a comunicação. Por sua vez, o conciliador busca o acordo das partes com participaçãomais intensa.
Pode-se afirmar que com a mediação e a conciliação há um ganho na pacificação social, tendo em vista que esta passa a ser material, e não apenas formal, como nos processos jurisdicionais. Há também, em regra, uma redução no custo, tanto financeiro como emocional, e maior efetividade. Pode-se também afirmar que há um considerável ganho de tempo.
Arbitragem
Na arbitragem, a solução dos conflitos é entregue a uma terceira pessoa, desinteressada do bem em disputa. A arbitragem foi, inicialmente, facultativa. Posteriormente, transformou-se em forma compulsória de solução de litígios por intermédio do Estado, dando, com isso, origem ao Processo;
Para que haja arbitragem os direitos envolvidos necessitam ser disponíveis. A convenção pela qual as partes escolhem ir ao juízo arbitral exclui a competência do Poder Judiciário para decidir o caso. Nela, portanto, as partes escolhem tanto o árbitro quanto a norma a ser utilizada (que não necessita ser o ordenamento legal).
Na arbitragem, o árbitro (que poderá ser único ou um colegiado composto por número ímpar de pessoas) é escolhido pelas partes por meio de compromisso ou de cláusula arbitral. O terceiro que participa da solução do processo é eleito pelas partes, e não necessariamente aplicará o ordenamento jurídico, o direito estatal positivado nas normas jurídicas vigentes.
Não se trata obrigatoriamente de um advogado ou de um técnico, pois as partes escolherão também o critério de julgamento;
A convenção arbitral, pela qual as partes estabelecem a escolha pelo juízo arbitral em vez do Poder Judiciário, excluindo-o, pode ser tanto uma cláusula arbitral quanto um compromisso arbitral.
Cláusula arbitral = A priori;
Compromisso arbitral = A posteriori;
Processo
O processo é o instrumento de que se serve o Estado para, tanto no exercício da sua função jurisdicional quanto fora dela, com a participação das partes e obedecendo ao procedimento estabelecido na legislação específica, eliminar os conflitos de interesses, buscando solucioná-los;
Trata-se de um ato jurídico complexo resultante da operação de um núcleo de direitos fundamentais (os princípios constitucionais do processo), sobre uma base procedimental, tanto dentro quanto fora de jurisdição,17 não apenas com o objetivo de declarar os direitos, mas principalmente com o objetivo de satisfazê-los no mundo dos fatos, na vida dos litigantes;
O processo teve seu germe na arbitragem, a partir do momento em que esta se tornou compulsória. No momento em que o Estado, paulatinamente, passou a entender que competia a ele, e não às partes, indicar o árbitro para a resolução dos conflitos e atuação do direito, começa a história do processo jurisdicional, a qual necessita hoje equilibrar os papéis dos atores processuais, garantindo que as partes sejam efetivamente compreendidas e que as decisões sejam qualitativamente fundamentadas (CPC de 2015, art. 489).
Primeiras considerações sobre o Processo
É necessário introduzir desde logo alguns conceitos básicos do Direito Processual a fim de possibilitar uma melhor compreensão dos slides seguintes, relativos a seu desenvolvimento histórico;
A distinção entre processo e procedimento é de grande importância para a compreensão do objeto de estudo do Direito Processual; é ela que incentiva a criatividade por parte dos operadores do direito, valorizando sua iniciativa;
É por meio da distinção entre processo e procedimento que o operador do Direito diferencia a Teoria do Processo da prática forense;
Processo e Procedimento
O processo pode ser conceituado de modo amplo, como um ato jurídico complexo constituído pela operação de um núcleo de direitos fundamentais sobre uma base procedimental, não somente no âmbito da jurisdição e não apenas para declarar os direitos, mas principalmente para satisfazê-los no mundo dos fatos, na vida dos litigantes.
Por sua vez, o procedimento é o elemento que materializa o processo. É o conjunto de atos consecutivos e dialéticos que permitem a materialização do processo. Inclui atos tais como a petição inicial, a citação do réu, a contestação desse réu, as audiências públicas preliminares e de conciliação, instrução e julgamento, bem como a sentença e as sessões de julgamento nos tribunais, entre outros atos processuais.
Assim, o procedimento é um dos conteúdos estudados na disciplina Direito Processual. Aprender o procedimento equivale a aprender processo, mas a recíproca não é verdadeira, de modo que aprender processo não necessariamente significa aprender procedimento.
A importância da distinção entre processo e procedimento, enfim, está no fato de que o processo não corresponde somente aos ritos praticados no cotidiano forense e administrativo, mas também a todos os demais conteúdos tanto convenientes quanto necessários à solução dos litígios, à efetivação dos direitos e à evolução do próprio Direito
Processual e à sua crítica teórica e empírica.
Você sabe o que são autos do processo?
Confusão também existente na utilização diária da terminologia é atribuição da denominação processo ao volume de papel (ou equivalente eletrônico) no qual estão as peças processuais e os documentos trazidos pelas partes, pelo juízo e pelo Ministério Público, bem como por outros interessados.
Esse volume, denominado autos, é onde o procedimento encontra-se comprovado. É a materialidade dos documentos que corporifica os atos do procedimento. Os autos daquilo que normalmente se denomina como o processo, na realidade, nada mais são do que a prova da realização dos atos procedimentais.
Processo e Direito Processual:
O processo é um fenômeno não restrito à atividade jurisdicional, ocorrendo também nas esferas legislativa e administrativa. Mais do que isso, considerando-se o Direito em seu sentido maior, é ele um fenômeno que se dá mesmo fora do âmbito das atividades estatais.
Podem existir processos estatais e não estatais;
Como, no entanto, este é um curso de processo jurisdicional, é necessário que se entenda que o processo jurisdicional é o instrumento de que se serve o Estado para, no exercício da sua função jurisdicional, com a participação das partes e obedecendo ao procedimento estabelecido na legislação respectiva, eliminar os conflitos de interesses, solucionando-os.
De fato, a caracterização do Direito Processual como conjunto de normas jurídicas disciplinadoras da atividade jurisdicional do Estado é uma conquista do estado de direito
(Estado Moderno, surgido com as revoluções burguesas dos séculos XVII e XVIII), já que o estado absolutista não se curvava ao Direito.
Escopos do processo jurisdicional:
Em suma o processo jurisdicional visa ser um meio para o fim de tutelar os direitos materiais das partes de modo a solucionar conflitos por meio da jurisdição – pacificação social.
Escopo Social: Educar o cidadão para conhecer seus direitos e respeitar direitos alheios;
Escopo Político: Preservação da liberdade, ofertando meios de participação nos destinos da nação e do Estado, consequentemente a preservação do ordenamento jurídico que emana deste;
Escopo Jurídico: Atuação da vontade concreta do Direito.
Direito Processual x Direito Material
O Direito é justamente o principal instrumento de que se serve o Estado para tutelar e manter uma determinada ordem social. Ele cumpre essa função protetora mediante a formulação de normas, que servem como medidas de valor das condutas sociais, objetivando a adequação dessas ao padrão considerado de normalidade; seu objeto são as várias espécies de relações existentes no universo material e imaterial construído pelos seres humanos. É nesse sentido que elas são normas de controle.
É o conjunto dessas normas que se denomina, comumente, de direito material.
O nascimento dos conflitos, mesmo existindo uma ordem jurídica positivada, e a necessidade de eliminá-los impõem ao Estado a determinação e estruturação dos órgãos encarregados de soluciona-los, bem como suas competências específicas, a definição dos poderes e ônus das partes e o procedimento que será utilizado nessa tarefa.
Eele o faz por meio do Direito Processual, que tem no seu cerne a ideia de busca de solução dos conflitos, quando a existência do direito material não foi suficiente para evitar seu surgimento.
Para que o Estado possa fazer valer o direito, quando ele não é cumprido espontaneamente, é necessária a existência de um segundo nível de normas gerais estatais: o Direito Processual.
Tem-se então que o Direito Processual é a “disciplina da jurisdição e seu exercício pelas formas do processo legalmente instituídas e mediante a participação dos interessados”.24
Dinamarco anota que “o processo que se instaura perante o juiz constitui-se, com isso, no conjunto de meios mediante os quais é exercida a jurisdição pelo Estado, a ação pelo demandante, e a defesa pelo demandado”.
Daí, pode-se extrair os três pilares constitutivos do Direito Processual:
Jurisdição: Atividade estatal pela qual se mantem a integridade do ordenamento jurídico;
Ação: Manifestação dos destinatários da norma, o instrumento de provocação da atividade jurisdicional;
Processo: Instrumento que possibilitará a formulação da regra jurídica para o caso concreto, como consequência da dialética desenvolvida pelas partes e coordenada pelo juiz.
No entanto, a divisão do ordenamento jurídico estatal em direito material e Direito Processual nem sempre foi aceita pacificamente. As duas posições centrais sobre ela denominam-se teorias unitária e dualista do ordenamento jurídico.
Para os adeptos da teoria unitária, o direito objetivo não tem condições de disciplinar todas as possibilidades de conflitos de interesses nem de evitar, em situações concretas, seu descumprimento. Em razão disso, são necessário, em muitos momentos, o exercício do poder de ação e o consequente processo como forma de complementar os comandos da lei ou preencher suas lacunas.
Já a teoria dualista, o ordenamento jurídico divide-se, nitidamente, em dois: direito material e Direito Processual. O primeiro estabelece normas abstratas, que só se tornam concretas no momento em que se realiza um fato que se enquadra dentro de suas predições. E isso ocorre automaticamente, independentemente de qualquer atividade Jurisdicional do Estado.
O processo busca somente a atuação do direito em casos concretos, quando não foi ele espontaneamente seguido.
Podemos dizer que a teoria geral do processo é um sistema de conceitos e princípios elevados ao grau máximo de generalização útil e condensados indutivamente a partir do confronto dos diversos ramos do direito processual.
Portanto, destrincham-se as principais características desse objeto, encontrando e formulando outros conceitos secundários e acessórios, formando-se a teia, a teoria. Uma teoria equivale, portanto, a um corpo de conceitos integrados que servem para melhor descrever e compreender determinado objeto de estudo.
Duas são as premissas de maior abrangência e vigor metodológico inerentes à teoria geral do processo:
Constituição – Representada pelo Direito Processual Constitucional;
Instrumentalidade – Referente aos escopos já conhecidos e os específicos de cada outra disciplina.
Objeto da Teoria do Processo
A Teoria do Processo é uma disciplina fundamentalmente teórica, voltada à compreensão dos princípios, garantias e institutos fundamentais do sistema processual. Não busca unificar soluções.
O que deve ser comum são os grandes princípios e garantias, os principais conceitos e esquemas lógicos.
Essa diversidade é oriunda das diferentes origens que os diversos ramos do Direito Processual e espécies de processo tiveram historicamente e de seu caráter instrumental, a conferir permeabilidade às influências do direito material que busca atuar em juízo.
Diante dessas observações, muito embora o conceito de processo possa abarcar os processos não jurisdicionais, e mesmo processos não estatais, é necessário deixar claro o que se entende por Teoria do Processo (TGP) quando essa expressão é utilizada pelos processualistas em geral: é ela a Teoria do Direito Processual jurisdicional.
O objeto do Direito Processual jurisdicional, inclui o estudo de sua história e, nesse contexto, de seus institutos fundamentais (jurisdição, ação, e processo), seus princípios e garantias fundamentais (numa perspectiva prioritariamente constitucional), os princípios e a estrutura do Poder Judiciário e das funções essenciais à Justiça (também com base principalmente na Constituição Federal), e a busca de produção de um arsenal hermenêutico-conceitual que propicie, efetivamente, o alcance dos objetivos do sistema processual, em todos os seus níveis.
Limites e possibilidades de uma Teoria do Processo
Os limites e possibilidades da construção de uma Teoria do Processo estão diretamente ligados à questão do seu objeto. De um lado, é necessário definir a abrangência do conceito de Direito Processual, para que se possa chegar a uma conclusão metodologicamente útil.
Em segundo lugar, é necessário tomar posição no que se refere à unidade ou dualidade do próprio Direito Processual, levantada por alguns processualistas. De um lado, os unitaristas defendem a posição de que os Direitos Processuais Civil e Penal são dois ramos distintos de um mesmo sistema, que é o sistema processual, não havendo distinção fundamental entre eles. De outro lado, os defensores do dualismo sustentam que os direitos processuais civil e penal são substancialmente distintos, constituindo, consequentemente, dois sistemas processuais.
Em resumo, os argumentos colocados por aqueles que defendem a impossibilidade da construção de uma Teoria do Processo jurisdicional, a partir das diferenças entre Direito
Processual Civil e Direito Processual Penal, são de duas ordens:
As diferenças existentes entre o Direito Processual Penal e o Direito Processual Civil, decorrentes fundamentalmente dos direitos por eles instrumentalizados em juízo: de um lado o Direito Penal e de outro os demais ramos do direito;
E as diferenças procedimentais existentes entre os dois ramos.