Fontes do Direito Penal - resumo comentado

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Fontes do Direito Penal
DE ACORDO COM FERNANDO CAPEZ
2.2.1. De produção, material ou substancial
Refere-se ao órgão incumbido de sua elaboração. A União é a fonte de produção do Direito Penal no Brasil (CF, art. 22, I). Cabe à União produzir, legislar, através do Congresso Nacional, sobre o Direito Penal, a não ser por excepcionalidade. (art. 22, parágrafo único, ex: lei de crimes ambientais).
à Atenção: de acordo com o parágrafo único do art. 22 da Constituição Federal, lei complementar federal poderá autorizar os Estados-Membros a legislar em matéria penal sobre questões específicas. Trata-se de competência suplementar, que pode ou não lhes ser delegada. Questões específicas significam as matérias relacionadas na lei complementar que tenham interesse meramente local. Por isso, os Estados não podem legislar sobre matéria fundamental de Direito Penal, tais como alteração de dispositivos da Parte Geral, criação de crimes ou ampliação de causas extintivas da punibilidade já existentes. Sua competência para legislar só tem espaço nas lacunas da lei federal e, ainda assim, apenas e tão somente em questões de interesse específico e local, como, por exemplo, a proteção da vitória-régia na Amazônia. 
2.2.2. Formal, de cognição ou de conhecimento
Refere-se ao modo pelo qual o Direito Penal se exterioriza, aos meios de propagação. Trata-se dos instrumentos, formas e meios, dos tipos de estruturação e comandos gerais e abstratos de que se vale o Estado para ditar seu direito.
“A doutrina costumava dividir a fonte formal em imediata (somente a lei) e mediatas (costumes e princípios gerais do direito). Todavia, os juristas mais recentes têm apresentado divisão diferente. De acordo com esse novo entendimento, não só a lei é considerada fonte formal imediata, pois esse grupo passou a englobar a Constituição Federal, os tratados internacionais, as jurisprudências, os princípios e até mesmo os atos administrativos.” (Acesso: https://wesleycaetano.jusbrasil.com.br/artigos/170675388/fontes-do-direito-penal) 
OBS: A Constituição Federal, apesar de ser hierarquicamente superior às leis, não pode definir delitos ou cominar sanções, pois seu procedimento é demasiadamente moroso. Somente a União, através do Congresso Nacional.
2.2.2.1. Espécies de fonte formal
2.2.2.1.1. Imediata
É a lei, o jus scriptum. Dessarte, o direito consuetudinário (a partir dos costumes da sociedade, se consolidam em normas jurídicas) não pode servir à fundamentação de uma punição em face do princípio da legalidade (é importante dizer que, em seara de Direito Penal, os costumes têm uma influência limitada. Isso porque, segundo o princípio da legalidade, previsto na Constituição e no Código Penal, “não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal”. Em outras palavras, um costume não pode definir crime nem cominar pena.) porquanto a lei é a única fonte do direito penal. Daí decorre que a conduta individual está amparada pela lei, o que significa que não poderá o cidadão ser punido em caso de conduta atípica, e, caso obre com tipicidade, não poderá ser punido mais do que propõe a lei. 
2.2.2.1.2. Mediata
São os costumes e princípios gerais do direito. Nesse ponto, vale lembrar dos tratados e convenções, destacando-se que os tratados somente têm força após o referendum do Congresso Nacional (CF, art. 84, VIII), ocasião em que passam à qualidade de fontes imediatas como leis. (Decisões reiteradas dos tribunais)
2.3. Da fonte formal imediata
É a lei, o jus scriptum, como manifestação da vontade coletiva expressada mediante órgãos constitucionalmente competentes.
2.3.1. Partes
Preceito primário (descrição da conduta) e secundário (sanção). 
2.3.2. Característica
Não é proibitiva, mas descritiva (técnica de descrever a conduta, associando-a a uma pena, preconizada por Karl Binding, criador do tipo penal, que é o modelo ou molde dentro do qual o legislador faz a descrição do comportamento considerado infração penal). Exemplo: o molde (tipo) do crime de furto encontra-se no art. 155, caput, do Código Penal: “subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel”. 
2.4. Diferença entre norma e lei
(i) Norma: é o mandamento de um comportamento normal, retirado do senso comum de justiça de cada coletividade. Exemplo: pertence ao senso comum que não se deve matar, roubar, furtar ou estuprar, logo, a ordem normal de conduta é não matar, não furtar, e assim por diante. A norma, portanto, é uma regra proibitiva não escrita, que se extrai do espírito dos membros da sociedade, isto é, do senso de justiça do povo. 
(ii) Lei: é a regra escrita feita pelo legislador com a finalidade de tornar expresso o comportamento considerado indesejável e perigoso pela coletividade. É o veículo por meio do qual a norma aparece e torna cogente sua observância. Na sua elaboração devem ser tomadas algumas cautelas, a fim de se evitarem abusos contra a liberdade individual. Assim, devem ser observados os princípios maiores da Declaração dos Direitos do Homem e do cidadão, de 26 de agosto de 1789. Dentre esses encontra-se o da reserva legal, segundo o qual não há crime sem lei que o descreva, e o da anterioridade, que exige seja essa lei anterior ao fato delituoso. 
Ao legislador, portanto, não cabe proibir simplesmente a conduta, mas descrever em detalhes o comportamento, associando-lhe uma pena, de maneira que somente possam ser punidos aqueles que pratiquem exatamente o que está descrito. A lei é, por imperativo do princípio da reserva legal, descritiva e não proibitiva. A norma sim é que proíbe. Pode-se dizer que enquanto a norma, sentimento popular não escrito, diz “não mate” ou “matar é uma conduta anormal”, a lei opta pela técnica de descrever a conduta, associando-a a uma pena, com o fito de garantir o direito de liberdade e controlar os abusos do poder punitivo estatal (“matar alguém; reclusão, de 6 a 20 anos”). Assim, quem mata alguém age contra a norma (“não matar”), mas exatamente de acordo com a descrição feita pela lei (“matar alguém”).
2.4.3. Classificação
A lei penal pode ser classificada em duas espécies: leis incriminadoras e não incriminadoras. Estas, por sua vez, subdividem-se em permissivas e finais, complementares ou explicativas. Assim:
2.4.3.1. Leis incriminadoras
São as que descrevem crimes e cominam penas.
2.4.3.2. Leis não incriminadoras
Não descrevem crimes, nem cominam penas.
2.4.3.3. Leis não incriminadoras permissivas
Tornam lícitas determinadas condutas tipificadas (o que o legislador entende como crime) em leis incriminadoras. Exemplo: legítima defesa.
2.4.3.4. Leis não incriminadoras finais, complementares ou explicativas
Esclarecem o conteúdo de outras normas e delimitam o âmbito de sua aplicação. Exemplo: arts. 1º, 2º e todos os demais da Parte Geral, à exceção dos que tratam das causas de exclusão da ilicitude (legítima defesa, estado de necessidade, exercício regular de direito e estrito cumprimento do dever legal).
2.5. Características das normas penais
2.5.1. Exclusividade
Só elas definem crimes e cominam penas.
2.5.2. Anterioridade
As que descrevem crimes somente têm incidência se já estavam em vigor na data do seu cometimento.
2.5.3. Imperatividade
Impõem-se coativamente a todos, sendo obrigatória sua observância.
2.5.4. Generalidade
Têm eficácia erga omnes, dirigindo-se a todos, inclusive inimputáveis.
2.5.5. Impessoalidade
Dirigem-se impessoal e indistintamente a todos. Não se concebe a elaboração de uma norma para punir especificamente uma pessoa.
2.6. Normas penais em branco (cegas ou abertas)
2.6.1. Conceito
São normas nas quais o preceito secundário (cominação da pena) está completo, permanecendo indeterminado o seu conteúdo. Trata-se, portanto, de uma norma cuja descrição da conduta está incompleta, necessitando de complementação por outra disposição legal ou regulamentar.
2.6.2. Classificação
2.6.2.1. Normas penais em branco em sentido lato ou homogêneas
Quando o complemento provém da mesma fonte formal, ou seja, a lei é completada por outra lei. Exemplo: art. 237 do Código Penal (completadopela regra do art. 1.521, I a VII, do Código Civil).
2.6.2.2. Normas penais em branco em sentido estrito ou heterogêneas
O complemento provém de fonte formal diversa; a lei é complementada por ato normativo infralegal, como uma portaria ou um decreto. Exemplo: art. 33 da Lei de Drogas e Portaria do Ministério da Saúde elencando o rol de substâncias entorpecentes.
à Atenção: norma penal em branco em sentido estrito e princípio da reserva legal: não há ofensa à reserva legal, pois a estrutura básica do tipo está prevista em lei. A determinação do conteúdo, em muitos casos, é feita pela doutrina e pela jurisprudência, não havendo maiores problemas em deixar que sua complementação seja feita por ato infralegal. O que importa é que a descrição básica esteja prevista em lei.
2.6.2.3. Normas penais em branco ao avesso
São aquelas em que, embora o preceito primário esteja completo, e o conteúdo perfeitamente delimitado, o preceito secundário, isto é, a cominação da pena, fica a cargo de uma norma complementar. Se o complemento for um ato normativo infralegal, referida norma será reputada inconstitucional, pois somente a lei pode cominar penas.
2.7. Das fontes formais mediatas
São o costume e os princípios gerais do direito.
2.7.1. Costume
Consiste no complexo de regras não escritas, consideradas juridicamente obrigatórias e seguidas de modo reiterado e uniforme pela coletividade. São obedecidas com tamanha frequência, que acabam se tornando, praticamente, regras imperativas, ante a sincera convicção social da necessidade de sua observância.
à Atenção: diferença entre hábito e costume: no hábito, inexiste a convicção da obrigatoriedade jurídica do ato.
2.7.1.1. Elementos do costume
São dois:
(i) objetivo: constância e uniformidade dos atos.
(ii) subjetivo: convicção da obrigatoriedade jurídica.