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1 2 Sejam todos bem-vindos! Espero que você tenha a melhor preparação para a prova do Exame de Ordem. Este material foi preparado de forma completa para você estudar junto com as aulas! Sigam focados, lembrando sempre do objetivo final (a tão sonhada vermelhinha), pois assim essa preparação será leve e proveitosa. Aproveite o caminho e, com toda certeza, o sonho da aprovação será consequência desse trajeto. Para ter acesso a outros materiais, acompanhe as minhas redes socais: /profarnaldoquaresma /profarnaldoquaresma Um abraço e bons estudos! Prof. Arnaldo Quaresma Jr. https://www.instagram.com/profarnaldoquaresma/?hl=pt-br https://www.facebook.com/profarnaldoquaresma 3 SUMÁRIO 1. PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DO DIREITO PENAL ............................................... 4 1.1. Introdução ..................................................................................................................... 4 1.2. Princípio da Legalidade ................................................................................................ 5 1.2.1. Vertentes do Princípio da Legalidade .................................................................... 6 1.2.2. Princípios Inerentes ao Princípio da Legalidade .................................................... 9 1.3. Princípio da Individualização da Pena ........................................................................ 10 1.4. Princípio da Personalidade ou da Intranscendência ................................................... 11 1.5. Princípio da Humanidade ............................................................................................ 12 1.6. Princípio da Ofensividade ou da Lesividade ............................................................... 13 1.7. Princípio da Alteridade ou da Transcendentalidade .................................................... 13 1.8. Princípio da Insignificância ......................................................................................... 14 1.8. Princípio da Intervenção Mínima ................................................................................ 17 1.9. Princípio da Subsidiariedade ...................................................................................... 18 1.10. Princípio da Fragmentariedade ................................................................................. 19 1.11. Princípio da Culpabilidade......................................................................................... 19 1.12. Princípio da Adequação Social ................................................................................. 20 1.13. Princípio da Vedação ao Bis In Idem ........................................................................ 21 4 PEÇAS RECURSAIS Princípios Constitucionais do Direito Penal 1.1. Introdução 1.2. Princípio da Legalidade 1.3. Princípio da Individualização da Pena 1.4. Princípio da Personalidade ou da Intranscendência 1.5. Princípio da Humanidade 1.6. Princípio da Ofensividade ou da Lesividade 1.7. Princípio da Alteridade ou da Transcendentalidade 1.8. Princípio da Insignificância 1.8. Princípio da Intervenção Mínima 1.9. Princípio da Subsidiariedade 1.10. Princípio da Fragmentariedade 1.11. Princípio da Culpabilidade 1.12. Princípio da Adequação Social 1.13. Princípio da Vedação ao Bis In Idem 1. Princípios Constitucionais do Direito Penal 1.1. Introdução Princípios são valores fundamentais que direcionam a criação do sistema normativo, indicando os critérios para a compreensão da norma, bem como servindo de base para limitar a atuação do legislador ordinário e, até mesmo, do órgão julgador e, assim, preservar os direitos e garantias fundamentais do cidadão. Os princípios podem ser explícitos, ou seja, expressamente previstos no ordenamento jurídico, como, por exemplo, o da ampla defesa e do contraditório, disposto no artigo 5º, inciso LV, da Constituição Federal/88; pode ser, ainda, implícito, que derivam daqueles expressamente positivados, como, por exemplo, o da proporcionalidade entre a gravidade da infração e da pena cominada pelo legislador ou aplicada pelo julgador. O principal objetivo dessa fonte é limitar o poder punitivo estatal, razão pela qual os princípios penais são verdadeiros instrumentos do Estado Democrático de Direito. Na concepção de Cezar Roberto Bitencourt: Poderíamos chamar de princípios reguladores do controle penal princípios constitucionais fundamentais de garantia do cidadão, ou simplesmente de Princípios 5 Fundamentais de Direito Penal de um Estado Social e Democrático de Direito. Todos esses princípios são de garantias do cidadão perante o poder punitivo estatal e estão amparados pelo novo texto constitucional de 1988 (art. 5º). (BITENCOURT, 2011, p. 40) Conforme ensina Luiz Regis Prado, os princípios “servem de fundamento e de limite à responsabilidade penal” (PRADO, 2013, p. 156). Com a mudança de paradigma jurídico, em especial a vivenciada após a 2° Guerra Mundial, os princípios passam a adquirir força normativa, passando de meras orientações ao legislador e assumindo um caráter de norma, possuindo força cogente e, inclusive, servindo de parâmetro para o controle de constitucionalidade em nosso sistema jurídico. 1.2. Princípio da Legalidade O princípio da legalidade encontra-se previsto no artigo 5º, inciso XXXIX, da Constituição Federal/88, o qual determina que “não haverá crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal.” Trata-se da fórmula latina nullum crimen sine lege, que impossibilita a punição por fato não previsto em lei. O Código Penal tem idêntica previsão no artigo 1º: “Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal.” Para Cezar Roberto Bitencourt, “pelo princípio da legalidade, a elaboração de normas incriminadoras é função exclusiva da lei (BITENCOURT, 2011, p. 41). Princípio: Nullum crimen, nulla poena sine praevia lege. Base constitucional: Constituição Federal/88, artigo 5º, inciso XXXIX. Cabe, portanto, à lei a tarefa de definir e não proibir o crime, propiciando ao agente prévio e integral conhecimento das consequências penais da prática delituosa e evitando, assim, qualquer invasão arbitrária em seu direito de liberdade. OBS 01: como só há crime quando presente a perfeita correspondência entre o fato e a descrição legal, torna-se impossível sua existência sem lei que o descreva. Conclui-se que só há crime nas hipóteses taxativamente previstas em lei (PRÍNCÍPIO DA TAXATIVIDADE). OBS 02: Vale destacar que sanção penal é gênero, do qual são espécies as penas e as medidas de segurança. Entretanto, em que pese as medidas de segurança não sejam penas, possuem um caráter aflitivo, eis, que na prática, restringem a liberdade de locomoção dos inimputáveis em razão de doença mental (artigo 26 do Código Penal), 6 constituindo uma verdadeira forma de controle social, razão pela qual para a maioria da doutrina também se sujeitam ao princípio da legalidade. 1.2.1. Vertentes do Princípio da Legalidade O princípio da legalidade, tendo em vista o seu conteúdo limitador do direito punitivo estatal, apresenta algumas vertentes, que surgem como decorrência de sua aplicação: A) 1° VERTENTE – Exigência de uma lei prévia (prévia): não há crime sem lei anterior que o defina nem pena sem prévia cominação legal. Essa vertente nada mais é do que o princípio da proibição da retroatividade da lei penal insculpido no artigo 5°, inciso XL, da Constituição Federal/88, o qual dispõe que a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o acusado. Desta feita, a lei penalmais grave (seja a lei incriminadora ou a novatio legis in pejus) para incidir a determinado fato tem que ser anterior a ele, justamente para evitar a surpresa e garantir a segurança jurídico aos cidadãos. Neste sentido, podemos elencar a súmula 471 do STJ, a qual dispõe que os condenados por crimes hediondos ou assemelhados cometidos antes da vigência da Lei nº 11.464/2007 sujeitam-se ao disposto no artigo 112 da Lei de Execução Penal. B) 2° VERTENTE – Exigência de uma lei escrita (SCRIPTA) Essa vertente proíbe a criação de crimes e a imposição de penas por meios dos costumes, tendo em vista que todo o crime e toda a pena devem estar escritos na lei. Desta feita, proíbe-se o costume incriminador, não devendo de forma alguma um costume criar uma infração penal. Ademais, para a maioria da doutrina e da jurisprudência também é vedado o costume abolicionista, ou seja, a possibilidade de um costume revogar uma infração penal diante do princípio da simetria (se há a necessidade de lei para criar um crime também deve existir lei para revogar uma infração penal). Neste sentido, o STF já decidiu que não cabe a revogação do crime previsto no artigo 229 do Código Penal pelo princípio da adequação social, tendo em vista que não cabe ao órgão julgador descriminalizar uma conduta tipificada formal e materialmente pela legislação penal (HC 104.467/ Julgado em 08/02/2011, 1º Turma do STF, Informativo 615). 7 Também já decidiu o STJ no sentido de se reconhecer a impossibilidade de absolvição da contravenção penal de jogo do bicho pelo costume em razão do Princípio da Supremacia da Lei Escrita (RESP 30705/SP). OBS: FINALIDADE DOS COSTUMES NO DIREITO PENAL MODERNO: Tendo em vista que os costumes não podem criar nem revogar uma infração penal, podemos destacar que tais fontes servem como vetor interpretativo das normas jurídicas (por exemplo para interpretar o conceito de repouso noturno como majorante do furto prevista no artigo 155, §1°, do Código Penal) bem como para fundamentar uma futura lei penal abolicionista (como por exemplo no caso do adultério que era tipificado como crime no artigo 240 do Código Penal e foi revogado posteriormente pela Lei nº 11.106/2005). C) 3° VERTENTE – Exigência de uma lei estrita (STRICTA) Essa vertente se refere a exigência de uma lei estrita, ou seja, uma lei formal (ordinária ou complementar) oriunda do Poder Legislativo da União. Desta feita, como uma das consequências dessa exigência, podemos elencar a proibição da Analogia in malam partem no direito penal. OBS: A analogia é uma forma de suprir uma lacuna legislativa, na qual diante de um caso de omissão legislativa o intérprete se utiliza de uma norma aplicada a um caso semelhante. No direito penal, diante do princípio da legalidade, há a proibição da analogia em prejuízo ao réu, só podendo ser utilizada para benefício do acusado. OBS2: A medida provisória não é uma lei formal oriunda do Poder Legislativo da União, razão pela qual, nos termos do artigo 62, parágrafo 1°, inciso II da Constituição da República é vedada a edição de medida provisória em matéria penal. Neste sentido podemos afirmar que: • Uma medida provisória não é lei em sentido estrito, razão pela qual jamais poderá veicular matéria atinente a uma norma penal incriminadora, ou seja, não pode criar crime em hipótese nenhuma. • Há controvérsia doutrinária a respeito da possibilidade de uma medida provisória veicular matéria penal de caráter não incriminador como por exemplo prever uma extinção de punibilidade, alguma excludente de ilicitude: 8 • Uma primeira corrente defendida por Cléber Masson e Rogério Greco defende que não, uma vez que diante da redação do artigo 62, parágrafo 1°, inciso II da Constituição haveria vedação absoluta de medida provisória em matéria penal; • Já uma segunda corrente defendida por Rogério Sanches e Luís Flávio Gomes defende que a medida provisória pode veicular matéria penal não incriminadora, em benefício ao réu. Cumpre ressaltar que o STF já se pronunciou pela legalidade da MP 1571/97 no informativo 220 (antes da EC 32/01 que expressamente previu a vedação de MP em matéria penal) que extinguia a punibilidade em razão da reparação do dano em crimes de natureza previdenciária e tributária, bem como já se manifestou pela legalidade da MP 417/08 (após a EC 32/01) que estendia a vacatio legis do delito de posse irregular de arma de fogo de uso permitido. Ademais, o STJ já admitiu medida provisória em favor do acusado (MP 2.187-12 – desconto direto do Fundo de Participação dos Municípios e repasse mensal ao INSS das parcelas devidas, equiparando-se ao pagamento do acusado) na PET no Inquérito 512 AC 2004/0177711- 8, publicado em 08/02/2017). OBS3: Competência da União para legislar sobre Direito Penal: Segundo o artigo 22, inciso I compete privativamente a União legislar sobre direito penal. Entretanto, o artigo 22, parágrafo único admite que lei complementar federal pode autorizar os Estados a legislarem sobre direito penal em questões específicas. Entretanto, adverte a doutrina que essa delegação não pode abranger assuntos referentes à missão fundamental do direito de penal. D) 4° VERTENTE – Exigência de uma lei certa A Lei penal deve ser certa, clara, precisa, proibindo-se a incriminação através de conceitos vagos e imprecisos, justamente para evitar a insegurança jurídica. Nada mais é do que o princípio da Determinação. Ex. Artigo 5° da Lei nº 13.260/16 – realizar atos preparatórios de terrorismo com o propósito inequívoco de consumar tal delito (???!!!) • Princípio da Determinação e Norma em Branco 9 O Princípio da Determinação exige que a lei penal seja precisa e certa, incriminando a conduta com precisão, razão pela qual discute-se se a norma penal em branco viola esse princípio. ➢ Norma Penal em Branco – é aquela que para ter aplicabilidade necessita de um complemento normativo: ➢ Norma penal em branco homogênea, em sentido amplo ou imprópria – ocorre quando o complemento tem origem em uma outra lei em sentido formal da União: 1) Pode ser homovitelina – quando se origina da mesma instância legislativa, como por exemplo, no caso dos crimes funcionais contra a administração pública (artigos 312 a 326 do Código Penal) precisamos buscar o conceito de funcionário público que também se encontra no Código Penal, artigo 327. 2) Pode ser heterovitelina – quando se origina de uma estrutura legislativa diversa, como por exemplo, no crime de bigamia previsto no artigo 235 do Código Penal precisamos ir ao Código Civil para entender o conceito jurídico de casamento. ➢ Norma penal em branco , em sentido estrito ou própria – ocorre quando o complemento tem origem em órgão sem competência legislativa, como por exemplo, no crime de tráfico de drogas, precisamos da Portaria 344/98 da Anvisa para entender o que pode ser considerado como droga). Desta feita, podemos destacar que a maioria da doutrina entende pela constitucionalidade da norma penal em branco, inclusive no caso da norma penal em branco heterogênea cujo complemento se origina de órgão sem competência legislativa diversa. 1.2.2. Princípios inerentes ao Princípio da Legalidade Princípio da reserva legal: somente a lei, sem seu sentido estrito, pode definir crimes e cominar penalidades, uma vez que “a matéria penal deve ser expressamente disciplinada por uma manifestação de vontade daquele poder estatal a que, por força da Constituição, compete a faculdade de legislar, isto é, poder legislativo”. (BETTIOL, 1974, p. 108). Princípio da anterioridade: aqui, “para que haja crime e seja imposta pena é preciso que o fato tenha sido cometido depois de a lei entrar em vigor” (JESUS, 2013, pp. 51-52). Princípioda taxatividade: dispõe que o rol incriminador é taxativo, não se admitindo a incriminação através da analogia e dos costumes. 10 Princípio da determinação: a lei penal deve ser precisa e determinada, não se admitindo a edição de tipos penais abstratos e genéricos. 1.3. Princípio da individualização da pena O artigo 5º, inciso XLVI, da Constituição Federal/88 dispõe que “a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes: a) privação ou restrição de liberdade; b) perda de bens; c) multa; d) prestação social alternativa; e) suspensão ou interdição de direitos.” Segundo Queiroz (2013, p. 448), “individualizar a pena significa assim tornar individual uma situação, algo ou alguém, isto é, particularizar o que antes era geral, a evitar a estandardização.” Em outras palavras, tal princípio surge da necessidade de individualização da pena para encontrar a pena justa e se desdobra em 3 fases: 1º Fase: Cominação – é realizada pelo legislador ao estipular uma pena mínima e uma pena máxima em abstrato na lei penal incriminadora; 2° Fase: Aplicação da pena – é realizada pelo julgador do processo criminal ao proferir uma sentença condenatória, devendo fixar a pena definitiva (critério trifásico – 68 do Código Penal), estabelecer o regime inicial de cumprimento de pena (artigo 33, parágrafo 2°, do Código Penal), a possibilidade ou não de substituir a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos (artigo 44 do Código Penal) e se há a possibilidade de suspender a execução da pena privativa de liberdade (artigo 77 do Código Penal); 3° Fase: Execução da pena – é realizada pelo juízo da VEC que irá acompanhar e decidir sobre o cumprimento da pena. OBSERVAÇÃO ESPECIAL: O Princípio da Individualização da Pena já foi utilizado pelo STF inúmeras vezes para se reconhecer a inconstitucionalidade de uma lei, dentre as quais podemos citar, em especial: I – STF HC 82959/SP – 23/02/06: O STF reconheceu a inconstitucionalidade do regime integralmente fechado estabelecido pela redação original da lei 8072/90, por entender que a imposição genérica de um mesmo regime sem considerar as circunstâncias do caso concreto violava a individualização da pena. Desta feita, foi permitida a progressão de regime utilizando-se como parâmetro o requisito de 1/6 do cumprimento da pena estabelecido no artigo 112 da LEP; 11 II – STF HC 111840/ES – INFORMATIVO 672: O STF reconheceu a inconstitucionalidade da lei 11464/07 (que alterou a lei dos crimes hediondos, passando a admitir a progressão de regime, entretanto previu a obrigatoriedade do regime inicial fechado) ao impor de maneira obrigatória o regime inicial fechado nos crimes hediondos e equiparados (artigo 2°, parágrafo 1° da lei 8072/90 com redação determinada pela lei 11464/07); III – STF HC 97256 – INFORMATIVO 604: O STF reconheceu a inconstitucionalidade dos artigos 33, parágrafo 4° (vedava a substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direito no tráfico privilegiado) e do artigo 44 da lei 11343/06 (vedação da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos nos crimes do artigo 33, “caput”, artigo 33, §1°, artigos 34 a 37, todos da Lei de Drogas (Lei nº 11.343/06) por violar a individualização da pena. Posteriormente, o Senado Federal editou a resolução 5 de 2012 suspendendo a execução parcial do §4º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/06) em relação ao trecho que vedava a conversão em pena restritiva de direitos. 1.4. Princípio da Personalidade ou da Intranscendência Acerca deste importante princípio, o artigo 5º, inciso XLV, da Constituição Federal/88 dispõe que “nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido”. Esse princípio representou um verdadeiro marco no Direito Penal, impondo que a responsabilização penal é individual e intransferível, não podendo passar da pessoa do condenado. Assim, a sanção penal não é transmitida de uma pessoa para a outra, mas as obrigações cíveis oriundas do ilícito penal podem transferida aos sucessores. Consiste na expressão do senso comum de que cada um responde pelos seus próprios atos. Nas palavras de SALIM (2008, p. 224), tal princípio significa, em outras palavras, que só o autor da infração penal pode ser responsabilizado criminalmente, ou seja, ninguém pode ser punido por delito cometido por outra pessoa.” Consequências jurídicas: 1) Em razão do princípio da personalidade ou instranscendência da pena havendo a morte do agente haverá a extinção da punibilidade, nos termos do artigo 107, inciso I do CP; 12 2) Em razão desse princípio, a peça acusatória deve individualizar o acusado e descrever de forma específica o fato a ele imputado, sob pena de não recebimento pela inépcia (Código de Processo Penal, artigo 395, inciso I). 1.5. Princípio da humanidade Fruto da humanização do Direito Penal, o agente (suspeito/indiciado/réu/condenado) deve ser tratado como pessoa humana e sujeito de direitos fundamentais. Decorre do artigo 1º, inciso III, da Constituição Federal/88, que especifica a dignidade da pessoa humana como fundamento do Estado Democrático. Mais especificamente, advém da vedação às penas de morte (salvo no caso de guerra declarada), de caráter perpétuo, de trabalhos forçados, de banimento e cruéis ou degradantes (artigo 5º, inciso XLVII, da Constituição Federal/88). Podemos citar a influência desse princípio com a edição da súmula vinculante 56 do STF, a qual dispõe que a falta de estabelecimento penal adequado não autoriza a manutenção do condenado em regime prisional mais gravoso, devendo-se observar, nessa hipótese, os parâmetros fixados no RE 641.320/RS: Teses de Repercussão Geral: Considerando que é dever do Estado, imposto pelo sistema normativo, manter em seus presídios os padrões mínimos de humanidade previstos no ordenamento jurídico, é de sua responsabilidade, nos termos do art. 37, § 6º, da Constituição, a obrigação de ressarcir os danos, inclusive morais, comprovadamente causados aos detentos em decorrência da falta ou insuficiência das condições legais de encarceramento. Ademais, podemos falar que a súmula vinculante 56 também se fundamenta nos princípios da legalidade e da individualização da pena: Precedente representativo: Cumprimento de pena em regime fechado, na hipótese de inexistir vaga em estabelecimento adequado a seu regime. Violação aos princípios da individualização da pena (art. 5º, XLVI) e da legalidade (art. 5º, XXXIX). A falta de estabelecimento penal adequado não autoriza a manutenção do condenado em regime prisional mais gravoso. 3. Os juízes da execução penal poderão avaliar os estabelecimentos destinados aos regimes semiaberto e aberto, para qualificação como adequados a tais regimes. São aceitáveis estabelecimentos que não se qualifiquem como “colônia agrícola, industrial” (regime semiaberto) ou “casa de albergado ou estabelecimento adequado” (regime aberto) (art. 33, § 1º, b e c). No entanto, não deverá haver alojamento 13 conjunto de presos dos regimes semiaberto e aberto com presos do regime fechado. 4. Havendo déficit de vagas, deverão ser determinados: (i) a saída antecipada de sentenciado no regime com falta de vagas; (ii) a liberdade eletronicamente monitorada ao sentenciado que sai antecipadamente ou é posto em prisão domiciliar por falta de vagas; (iii) o cumprimento de penas restritivas de direito e/ou estudo ao sentenciado que progride ao regime aberto. Até que sejam estruturadas as medidas alternativas propostas, poderáser deferida a prisão domiciliar ao sentenciado. [RE 641.320, rel. min. Gilmar Mendes, P, j. 11- 5-2016, DJE 159 de 1º-8-2016] 1.6. Princípio da Ofensividade ou da Lesividade Por esse princípio, não é possível a criminalização de atos que não ofendam seriamente bem jurídico (QUEIROZ, 2013, p. 100). Também é necessário que tal ato ofenda bem jurídico de terceiro. Enquanto o princípio da legalidade fornece o limite formal ao poder de punir do Estado, dizendo como o Estado deve exercer o seu poder punitivo (através de uma lei prévia, escrita, estrita e certa), o princípio da ofensividade ou da lesividade fornece o limite material a esse poder de punir, dispondo sobre quais condutas não devem ser objetos de punição, em especial aquelas que não possuem o condão de ofender materialmente o bem jurídico tutelado. Há na doutrina quem defenda que o princípio da lesividade ou ofensividade possui dois princípios decorrentes, quais sejam o princípio da alteridade ou da transcendentalidade e o da insignificância ou bagatela, os quais serão explorados a seguir de maneira específica. 1.7. Princípio da Alteridade ou da Transcendentalidade Por este princípio teorizado por Claus Roxin, “a prática criminosa pressupõe uma conduta que transcenda a esfera individual do agente, sendo capaz de atingir interesse alheio” (SALIM, 2008, p. 226). Nesse esteio, a conduta puramente interna, ou seja, que não sai da esfera do agente, não tem lesividade, não devendo ser objeto do Direito Penal. Como efeito prático desses princípios, o suicídio e a autolesão não são puníveis. Vale lembrar que induzimento ao suicídio (artigo 122 do Código Penal) é crime, pois o agente pratica uma conduta que ofende direito de outrem. Da mesma forma, a autolesão para fraudar seguro (artigo 171, §2º, inciso V, do Código Penal) é crime, uma vez que o 14 indivíduo estará, ao gerar lesão em si mesmo, objetivando receber vantagem ilícita em prejuízo da seguradora. Por fim, esse princípio é um argumento utilizados por aqueles que entendem pela inadmissibilidade do delito de posse de drogas para uso próprio (artigo 28 da Lei de Drogas, Lei 11.343/2006), porquanto o usuário não causaria lesão aos direitos de outras pessoas, mas apenas a si próprio. Neste sentido, o STF está para concluir o julgamento do RE 635.559/SP (com repercussão geral reconhecida), o qual visa o reconhecimento da inconstitucionalidade do delito previsto no artigo 28, sendo que até agora três ministros já votaram e a tese que está prevalecendo até o momento é a de reconhecer a inconstitucionalidade da posse de maconha para uso pessoal (o relator, ministro Gilmar Mendes, votou pela inconstitucionalidade do artigo 28 da Lei de Drogas (Lei 11.343/2006), que define como crime o porte de drogas para uso pessoal, enquanto o ministro Edson Fachin e Roberto Barroso votaram para descriminalizar apenas o porte de maconha para consumo próprio). 1.8. Princípio da insignificância Também idealizado por Claus Roxin, é assim definido por Queiroz (2013, p. 91): “O princípio da insignificância constitui, portanto, um instrumento por cujo meio o juiz, em razão da manifesta desproporção entre crime e castigo, reconhece o caráter não criminoso de um fato que, embora formalmente típico, não constitui uma lesão digna de proteção penal, por não traduzir uma violação realmente importante ao bem jurídico tutelado.” Em suma, pelo Princípio da Insignificância, o fato é materialmente atípico, apesar de estar previsto na lei como infração penal, em razão da pequena (insignificante) lesão ao bem jurídico tutelado. A insignificância afeta a tipicidade material. O principal exemplo seria o furto de 10 reais praticado contra uma pessoa de boas condições financeiras. Segundo o STF (HC 92.961/SP), são requisitos: a) a Mínima ofensividade da conduta; b) a Ausência de periculosidade social da ação; c) o Reduzido grau de reprovabilidade do comportamento d) a Inexpressividade da lesão jurídica. 15 OBSERVAÇÕES ESPECIAIS: 1) Crimes contra a Administração Pública: O STJ entende inadmissível a aplicação da insignificância, nos termos da súmula 599 do STJ. Entretanto, o próprio STJ já afastou a incidência da súmula 599 e reconheceu o princípio em questão nos crimes contra a administração pública, em um caso ocorrido em novembro de 2013, na cidade de Gravataí (RS), quando o denunciado passou o carro por cima de um cone de trânsito ao furar um bloqueio da Polícia Rodoviária Federal. O relator do recurso no STJ, ministro Nefi Cordeiro, ressaltou que o réu era primário, tinha 83 anos na época dos fatos e o cone avariado custava menos de R$ 20, ou seja, menos de 3% do salário-mínimo vigente à época. “A despeito do teor do enunciado 599, as peculiaridades do caso concreto justificam a mitigação da referida súmula, haja vista que nenhum interesse social existe na onerosa intervenção estatal diante da inexpressiva lesão jurídica provocada”, entendeu o ministro. (RHC 85.272, 6° TURMA DO STJ, 31/08/2018) 2) Crimes contra a ordem tributária: é aplicável, havendo um limite de R$ 20.000,00, que é o valor que a Fazenda pode requerer o arquivamento (STF e STJ). 3) Crimes com violência ou grave ameaça: não é aplicável. 4) Posse de drogas para uso próprio: Normalmente a jurisprudência da 1° turma do STF e do STJ vem entendendo pela inaplicabilidade do princípio da insignificância, ainda que a quantidade de drogas seja ínfima. Entretanto, vale destacar que recentemente a 2° Turma do STF (12/11/2019, em sessão virtual, anulou a condenação por tráfico de drogas imposta a uma mulher flagrada com 1g de maconha. Por maioria, o colegiado concedeu o Habeas Corpus (HC) 127573, seguindo o voto do relator, ministro Gilmar Mendes, que entendeu aplicável ao caso o princípio da insignificância, pois a conduta descrita nos autos não é capaz de lesionar ou colocar em perigo a paz social, a segurança ou a saúde pública. M A R I 16 O juízo da 1º Vara de Bariri (SP) condenou a mulher à pena de seis anos e nove meses de reclusão, em regime inicial fechado, pelo crime de tráfico, previsto no artigo 33 da Lei de Drogas (Lei 11.343/2006). A sentença foi mantida pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (TJ-SP). A Defensoria Pública paulista então impetrou habeas corpus no Superior Tribunal de Justiça (STJ) alegando a desproporção da pena aplicada e buscando a incidência do princípio da insignificância. Negado o pedido por decisão monocrática daquela corte, a defensoria impetrou o habeas corpus no Supremo. Em seu voto, o relator destacou que a resposta do Estado não foi adequada nem necessária para repelir o tráfico de 1g de maconha. Segundo Gilmar Mendes, esse é um exemplo emblemático de flagrante desproporcionalidade na aplicação da pena em hipóteses de quantidade irrisória de entorpecentes, e não houve indícios de que a mulher teria anteriormente comercializado quantidade maior de droga. De acordo com o ministro, no âmbito dos crimes de tráfico de drogas, a solução para a desproporcionalidade entre a lesividade da conduta e a reprimenda estatal é a adoção do princípio da insignificância. O relator observou que o STF tem entendido que o princípio da insignificância não se aplica ao delito de tráfico, ainda que a quantidade de droga apreendida seja ínfima. Porém, considerou que a jurisprudência deve avançar na criação de critérios objetivos para separar o traficante de grande porte do traficante de pequenas quantidades, que vende drogas apenas em razão de seu próprio vício. Para ele, se não houver uma clara comprovação da possibilidade de risco de dano da conduta, o comportamento não deverá constituir crime, ainda que o ato praticado se adeque à definiçãolegal. “Em verdade, não haverá crime quando o comportamento não for suficiente para causar um dano ou um perigo efetivo de dano ao bem jurídico, diante da mínima ofensividade da conduta”, explicou. Seu voto foi seguido pelos ministros Celso de Mello e Ricardo Lewandowski. Ficaram vencidos os ministros Edson Fachin e Cármen Lúcia. 5) Crimes patrimoniais cometidos sem violência ou grave ameaça: O STJ vem reconhecendo a possibilidade de se reconhecer a insignificância se o valor da res é até 10% do valor do salário-mínimo vigente na época dos fatos. 6) Furto qualificado – Em regra a jurisprudência no furto qualificado diante da reprovabilidade maior da conduta vem negando a aplicação do princípio da insignificância. 17 Entretanto recentemente, o STJ admitiu a insignificância de um furto qualificado pelo concurso de agentes, tendo em vista que os objetos subtraídos eram do gênero alimentício e foram avaliados aproximadamente em 69 reais: Informativo 665 do STJ de março de 2020: A despeito da presença de qualificadora no crime de furto possa, à primeira vista, impedir o reconhecimento da atipicidade material da conduta, a análise conjunta das circunstâncias pode demonstrar a ausência de lesividade do fato imputado, recomendando a aplicação do princípio da insignificância. No julgamento do HC 553.872/SP (j. 11/02/2020), o STJ admitiu a insignificância de um furto qualificado pelo concurso de agentes, tendo em vista que os objetos subtraídos eram do gênero alimentício e foram avaliados em aproximadamente sessenta e nove reais: “A admissão da ocorrência de um crime de bagatela reflete o entendimento de que o Direito Penal deve intervir somente nos casos em que a conduta ocasionar lesão jurídica de certa gravidade, devendo ser reconhecida a atipicidade material de perturbações jurídicas mínimas ou leves, estas consideradas não só no seu sentido econômico, mas também em função do grau de afetação da ordem social que ocasionem. O referido princípio deve ser analisado em conexão com os postulados da fragmentariedade e da intervenção mínima do Estado em matéria penal, no sentido de excluir ou afastar a própria tipicidade penal, observando-se a presença de “certos vetores, como (a) a mínima ofensividade da conduta do agente, (b) a nenhuma periculosidade social da ação, (c) o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento e (d) a inexpressividade da lesão jurídica provocada” (HC n. 98.152/MG, Rel. Ministro Celso de Mello, Segunda Turma, DJe 5/6/2009). Na hipótese analisada, verifica-se que os fatos autorizam a incidência excepcional do princípio da insignificância, haja vista as circunstâncias em que o delito ocorreu. Muito embora esteja presente uma circunstância qualificadora — o concurso de agentes — os demais elementos descritos nos autos permitem concluir que, neste caso, a conduta perpetrada não apresenta grau de lesividade suficiente para atrair a incidência da norma penal, considerando a natureza dos bens subtraídos (gêneros alimentícios) e seu valor reduzido”. 1.8. Princípio da Intervenção Mínima No conceito de Damásio de Jesus, tal princípio significa que a “criação de tipos delituosos deve obedecer a imprescindibilidade, só devendo intervir o Estado, por 18 intermédio do Direito Penal, quando os outros ramos do Direito não conseguirem prevenir a conduta ilícita.” Logo, o Direito Penal é subsidiário, sendo a ultima ratio, ou seja, o último meio de regulamentação a ser utilizado. Há na doutrina quem defenda que o princípio da intervenção mínima possui dois princípios decorrentes, quais sejam o princípio da subsidiariedade e o princípio da fragmentariedade, os quais serão explorados a seguir de maneira específica. 1.9. Princípio da Subsidiariedade O princípio da subsidiariedade constitui uma variação do princípio da intervenção mínima. Pelo princípio da subsidiariedade, o Direito Penal deverá incidir somente em último caso, quando os demais ramos do direito falharam na tutela do bem jurídico. Busca-se, primeiro, adotar medidas mais brandas, menos invasivas à liberdade do agente que praticou um ilícito. Se necessário, o Direito Penal é chamado a atuar como último recurso para a proteção do bem jurídico violado. Num primeiro momento, pode parecer que o princípio da subsidiariedade se assemelha ao da fragmentariedade. A diferença, no entanto, reside no plano de atuação. O princípio da fragmentariedade se projeta no plano abstrato, ao passo que o princípio da subsidiariedade se verifica no plano Concreto, quando os demais ramos não se mostrarem eficazes para tutelar o bem jurídico. Vê-se, pois, que em relação ao princípio da subsidiariedade, a infração penal já foi praticada, devendo, no plano concreto, o Direito Penal ser aplicado se outro ramo do direito for ineficaz. Assim, se a aplicação de outro ramo do direito se mostrar suficiente, não haverá legitimidade para a aplicação da lei penal. Como já julgou o Superior Tribunal de Justiça: A desobediência à ordem de parada emitida pela autoridade de trânsito ou por seus agentes, ou mesmo por policiais ou outros agentes públicos no exercício de atividades relacionadas ao trânsito, não constitui crime de desobediência, pois prevista sanção administrativa específica no art. 195 do Código de Trânsito Brasileiro, o qual não estabelece a possibilidade de cumulação de sanção penal. Assim, em razão dos princípios da subsidiariedade do Direito Penal e da intervenção mínima, inviável a responsabilização da conduta na esfera criminal (AgRg no REsp 1803414/MS, Superior Tribunal de Justiça, Rel. Min. Felix Fischer, 5ª Turma, julgado em 07/05/2019). 19 1.10. Princípio da Fragmentariedade Em razão do princípio da fragmentariedade, o Direito Penal protege apenas um fragmento dos interesses jurídicos, que são os casos de maior gravidade e de bens jurídicos mais relevantes. É uma decorrência dos princípios da reserva legal e da intervenção mínima (JESUS, 2013, p. 52). Trata-se de um princípio mais abstrato e referente a forma de legislar. Assim, as leis penais devem ser feitas de forma fragmentária, tutelando os bens jurídicos mais importantes. Podemos citar como exemplo do princípio da fragmentariedade o crime de dano, o qual o legislador somente pune o dano doloso, sendo o dano culposo atípico, ensejando a atuação da esfera cível e não penal. Entretanto, vale destacar que em determinados bens jurídicos há uma proteção ampla do direito penal, por exemplo, no caso da vida, na qual o legislador protege a vida humana extrauterina ou intrauterina. 1.11. Princípio da Culpabilidade No Direito Penal o termo culpabilidade pode ter diferentes acepções: a) Culpabilidade como elemento integrante do conceito analítico de crime (fato típico, antijurídico e culpável); b) Culpabilidade como elemento medidor da aplicação da pena (artigo 59 do CP: O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime); c) Culpabilidade como elemento que visa afastar a responsabilidade penal objetiva – Princípio da Responsabilidade Penal Subjetiva, o qual será analisado neste item. c.1) Princípio da Responsabilização Penal Subjetiva É a base do direito penal moderno, o qual não admite a responsabilização penal objetiva, ou seja, o agente só pode ser responsabilizado penalmente se tiver agido com dolo ou culpa. Desta feita, podemos dizer que se não há dolo ou culpa no caso em questão não haverá conduta penalmente relevante para o direito penal, razão pela qual o fato será20 atípico, uma vez que com o finalismo penal tanto o dolo como a culpa fazem parte do conceito de conduta. Logo, além da necessidade de demonstrar que a conduta foi praticada pelo agente, em consonância com o princípio da responsabilidade pessoal, deve-se ainda comprovar ter ele agido com dolo ou culpa, conforme o princípio da responsabilidade penal subjetiva. Neste sentido, por exemplo, nos crimes de trânsito, não basta que o Ministério Público descreva na denúncia que o acusado estava na direção do veículo automotor e causou a lesão corporal ou a morte de alguém, devendo o MP descrever em que consistiu a conduta culposa do agente, ou seja, qual foi a violação do dever de cuidado em que este agente incorreu (se foi negligente, imperito ou imprudente), sob pena de inépcia e responsabilidade penal objetiva (Informativo 553, 6° Turma do STJ, HC 305194, 01/12/2014). Não obstante isso, identificam-se resquícios da responsabilidade objetiva no contexto da rixa qualificada (Código Penal, artigo 137, parágrafo único), na embriaguez voluntária ou culposa decorrente da actio libera in causa (artigo 28, inciso II, do Código Penal), na responsabilidade penal da pessoa jurídica por crimes ambientais (artigo 3° da lei 9605/98), no artigo 73, §2°, da Lei nº 4.728/65 (lei de mercado de capitais) ao dispor que a responsabilidade penal recairá sobre todos os diretores da pessoa jurídica, dentre outros. 1.12. Princípio da Adequação Social Trata-se de princípio oriundo de Hans Welzel, consistindo na ideia de que, mesmo que uma conduta esteja prevista na lei como infração, não será considerada típica se for socialmente adequada ou reconhecida, isto é, se a sociedade aceitar a conduta. Gera, portanto, a exclusão da tipicidade. Exemplos de condutas adequadas socialmente (em algumas há divergência): pequenas lesões desportivas, corte de cabelo de calouro, oferecimento de bebida alcoólica a adolescentes, manutenção de casa de prostituição. Vale destacar que, consoante informado no princípio da legalidade, o STF não aplica o princípio da adequação social, tendo em vista o princípio da simetria, uma vez que se há a exigência de lei para criar crimes, também deve existir lei para revogar essa infração penal. 21 1.13. Princípio da Vedação ao Bis In Idem Em matéria penal ninguém pode ser punido duas vezes pelo mesmo fato. Assim, não pode sofrer duas penas em face do mesmo crime, tampouco ser processado e julgado duas vezes pelo mesmo fato. É pacífico que a reincidência, ao ser utilizada como agravante (artigo 61, inciso I, do Código Penal), não é bis in idem. Logo, pode ser aplicada como agravante. Esclarecendo o alcance do referido princípio, QUEIROZ (2013, p. 89) menciona que “semelhante princípio proíbe, portanto, a multiplicidade de sanções para o mesmo sujeito, por um mesmo fato e por sanções que tenham um mesmo fundamento, isto é, que tutelem um mesmo bem jurídico”. Como decorrência deste princípio dispõe o artigo 8° do Código Penal que a pena cumprida no estrangeiro atenua a pena imposta no Brasil pelo mesmo crime, quando diversas, ou nela é computada, quando idênticas. 22
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