ação penal

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DIREITO 
PENAL II
Juliana Kraemer
Micelli Teixeira
 
Ação penal
Objetivos de aprendizagem
Ao final deste texto, você deve apresentar os seguintes aprendizados:
  Analisar as condições da ação penal e as suas características.
  Explicar as diversas hipóteses de ação penal: pública incondicionada, 
condicionada e ação privada.
  Explorar a jurisprudência das cortes superiores acerca da ação penal.
Introdução
A ação penal é o direito subjetivo público autônomo e abstrato de invocar 
a tutela jurisdicional do Estado para que este resolva conflitos provenientes 
da prática de condutas definidas em lei como crime. 
Neste capítulo, você vai ler sobre a ação penal dentro do ordenamento 
jurídico brasileiro, analisando as suas condições e características, bem 
como as suas hipóteses de aplicação. Ainda, vai explorar a jurisprudência 
das cortes superiores sobre a ação penal, trazendo exemplos fáticos.
Condições da ação penal e as suas características
A ação penal é um instituto do Código de Processo Penal que garante ao Estado 
a perseguição penal dos indivíduos que praticam infração penal. Mais do que 
isso, é a garantia de que o infrator não passará impune por crimes praticados 
no seio da sociedade.
Ação penal
Abordando o tema deste capítulo, Thornaghi (1967, p. 437) sustenta que:
[...] o conceito de ação pode ser facilmente entendido. Assim, quem contempla 
a atividade processual vê o exercício: de um direito do autor: direito de exigir 
a proteção do Estado ou o direito de ação; de um poder jurídico do Estado 
sobre o autor e réu: poder de jurisdição; de um direito do réu: direito de defesa.
Carnelutti (1950, p. 10) afirma que a ação penal é o:
[...] direito subjetivo processual, ao qual se costuma chamar de ação o direito 
de ação, é um direito subjetivo público, que pertence à parte, não frente ao seu 
adversário, senão frente ao juiz, sendo que este se compete o dever de fazer 
tudo quanto é necessário para se pronunciar sobre a demanda, propondo-lhe 
uma sentença justa.
Já Humberto Theodoro Junior (1989, p. 53) aduz:
Modernamente, prevalece a conceituação da ação como direito público subjetivo 
exercitável pela parte para exigir do Estado a obrigação da tutela jurisdicional, 
pouco importando seja de amparo ou desamparo à pretensão de quem o exerce. 
É, por isso, abstrato. E, ainda, autônomo, porque pode ser exercitado sem sequer 
relacionar-se com a existência de um direito subjetivo material, em casos como o 
da ação declaratória negativa. É, finalmente, instrumental, porque sempre se refere 
à uma decisão a uma pretensão ligada ao direito material (positiva ou negativa). 
O fundamento constitucional da ação penal está contido na Constituição 
Federal, no art. 5º, XXXV e XXXIX. Conforme Guilherme de Souza Nucci 
(2013, p. 55):
O acesso ao Poder Judiciário é direito humano fundamental, dispondo o art. 
5º, XXXV, da Constituição Federal que, a lei não excluirá da apreciação do 
Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito, assegurando-se a todo indivíduo 
a possibilidade de reclamar do juiz a prestação jurisdicional toda vez que se 
sentir ofendido ou ameaçado.
Para José Frederico Marques (1997, p. 123):
Não existirá crime sem lei anterior que o defina: nullum crimen, nulla poena 
sine lege (CF, art. 5º, XXXIX). Do ponto de vista processual, ação civil e 
ação penal só se diversificam ratione materiae uma vez que apresentam as 
mesmas linhas conceituais e idênticos caracteres jurídicos.
Na lição de Greco (2015), a ação penal condenatória terá por finalidade 
apontar a autoria da prática de infração penal, fazendo o Poder Judiciário 
providenciar a análise dos fatos por ele cometidos, que deverão ser claramente 
narrados na peça inicial de acusação, para que, ao final, se for condenado, 
seja aplicada uma pena justa, isto é, proporcional ao mal por ele produzido. 
Ação penal2
Condições da ação penal
Ainda de acordo com Greco (2015), para que o Estado possa conhecer e julgar 
a pretensão deduzida em juízo, é preciso que aquele que invoca o seu direito 
subjetivo à tutela jurisdicional preencha determinadas condições, sem as quais 
a ação não conseguirá alcançar a sua fi nalidade, pois perecerá. O art. 395, 
II, do Código de Processo Penal — com a nova redação conferida pela Lei 
nº. 11.719, de 20 de junho de 2008 — assevera que a denúncia ou queixa será 
rejeitada quando faltar pressuposto processual ou condição para o exercício 
da ação penal.
São condições necessárias ao regular exercício do direito de ação de na-
tureza penal:
  legitimidade das partes;
  interesse de agir;
  possibilidade jurídica do pedido;
  justa causa.
Registra-se posição contrária da lavra de José Barcelos de Souza (1995, p. 161), que afirma 
não ser “[...] a justa causa uma condição autônoma, uma quarta condição da ação”.
Rogério Sanches Cunha (2018) divide as condições da ação em gerais ou 
genéricas e especiais ou específicas:
Gerais/genéricas — são as condições exigidas em todas as ações penais. A 
doutrina majoritária menciona três, embora haja quem sustente haver quatro:
  Possibilidade jurídica do pedido — o pedido formulado, ou seja, o 
pedido central requerido deverá encontrar amparo no ordenamento 
jurídico. O fato narrado, em suma, tem que encontrar amparo no Direito 
vigente. Caso falte qualquer um dos requisitos do fato punível, o pedido 
será considerado juridicamente impossível.
  Legitimidade ad causam (para a causa) — a legitimidade ativa per-
tencerá ao Ministério Público (na ação pública) ou à vítima (na ação 
3Ação penal
privada); a passiva exige, em regra, pessoa (humana) que tenha 18 anos 
ou mais na data do fato (agente imputável).
  Interesse de agir — no âmbito penal, o interesse de agir é um elemento 
inerente à ação penal. Caberá ao juiz, diante de cada caso concreto, 
examinar os aspectos pertinentes à adequação do provimento solicitado 
e sua utilidade (objetivando dirimir o conflito).
  Justa causa — trata-se da presença de fumus boni iuris, ou seja, fumaça 
do bom direito; trata-se de um lastro probatório mínimo. Quando uma 
ação penal (pública ou privada) vem a ser intentada sem nenhuma 
prova, no tocante à existência do fato ou sobre a autoria, impõe-se sua 
rejeição liminar.
Especiais/específi cas — são condições especiais exigidas em determinadas 
ações penais, como, por exemplo, a representação da vítima, a requisição do 
Ministro da Justiça, entre outros. Na falta de uma das condições específi cas 
da ação, o autor será carecedor da ação. A carência conduzirá à extinção do 
processo e o posterior arquivamento dos autos.
Legitimidade das partes
Segundo Greco (2015), a legitimidade ativa no processo penal está expressa-
mente determinada na letra da lei, que traz o titular da ação, podendo tanto 
ser o Ministério Público, órgão acusador ofi cial, quanto o particular.
A legitimidade ativa poderá ser primária ou secundária. Em determinadas 
ocasiões, a lei poderá transferir essa legitimidade a outra pessoa, que não será 
o titular original do direito. 
Por exemplo, o Ministério Público, por inércia, deixa de oferecer a denúncia no prazo 
legal, transferindo assim o direito de propor a ação penal ao particular, por meio 
de uma ação penal de iniciativa privada subsidiária da pública, ou seja, subsidiária 
àquela que deveria ter sido proposta pelo órgão oficial, legitimado primariamente 
a propô-la. 
Ação penal4
Interesse de agir
O interesse de agir, na seara do processo penal, decorrerá da necessidade de 
se ter o titular da ação penal, valendo-se do Estado para que este conheça 
e, se for convencido da infração penal, condene o réu ao cumprimento de 
uma pena justa. Liebman (1984, p. 154) afi rma que “[...] o interesse de agir 
é o elemento material do direito de ação e consiste no interesse em obter o 
provimento solicitado”.
Para Greco (2015), podemos subdividir esse interesse de agir em dois 
momentos: interesse–necessidade e interesse–utilidade da medida. Dessa 
forma, quando o agente pratica uma infração penal, é abertoao Estado a 
possibilidade de fazer valer o seu ius puniendi. Todavia, a aplicação da pena 
ficará sujeita, sempre, à aplicação do devido processo legal. Por mais que o 
réu assuma a culpa do fato criminoso, não poderá o Ministério Público fazer, 
antes da ação penal, cumprir qualquer sanção de natureza penal.
Greco (2015, p. 795) prossegue: 
[...] ainda na hipótese dos chamados Juizados Especiais Criminais, nas infra-
ções penais consideradas de menor potencial ofensivo — embora não exista 
ainda ação, isto é, embora não haja uma acusação formal perante o juízo 
criminal, imputando ao autor dos fatos a prática de uma infração penal, com 
o consequente pedido de condenação —, não podemos deixar de considerar, 
no caso de proposta de transação penal, que importa na aplicação imediata de 
medida restritiva de direitos ou multa, a necessidade da tutela jurisdicional, 
pois somente ao juiz caberá impor a sanção penal cuja proposta de aplicação 
fora feita pelo Ministério Público e aceita pelo autor da infração.
Ainda nessa linha, não podemos abrir mão do Estado-juiz para que se 
possa aplicar uma sanção de natureza penal, ao contrário do que acontece 
com a jurisdição civil. Contudo, embora sempre haja o interesse-necessidade, 
às vezes, pode faltar ao legitimado ativo o chamado interesse–utilidade da 
medida. Embora a jurisdição penal seja sempre necessária à aplicação de 
uma pena, poderá acontecer que, no caso concreto, sua intervenção já não seja 
mais útil. Isso acontece na hipótese em que, durante o curso da ação penal, 
embora não tenha ainda ocorrido a prescrição, considerando a pena máxima 
cominada em abstrato, tiver decorrido período suficiente para que, ao final, 
após a aplicação da pena em concreto, haja o reconhecimento da prescrição. 
5Ação penal
Ressaltamos que, embora ainda se sustente esse raciocínio, o Superior 
Tribunal de Justiça (STJ), por meio da Súmula nº. 438, já manifestou o seu 
posicionamento no sentido de não admitir o reconhecimento da extinção da 
punibilidade, considerando a pena hipotética, ou seja, aquela que, provavelmente, 
seria aplicada ao caso concreto na hipótese de condenação (GRECO, 2015).
No entendimento de Greco (2015), ao contrário do posicionamento do 
STJ, a hipótese diz respeito à ausência de uma das condições exigidas não 
somente ao exercício, como também ao regular andamento da ação (seja ela 
civil ou penal). Assim, uma vez ausente o interesse-utilidade, é necessário o 
reconhecimento da extinção do processo, sem julgamento do mérito, nos termos 
do art. 267, VI, do Código de Processo Civil, perfeitamente aplicável in casu.
Possibilidade jurídica do pedido
A terceira condição da ação trata da possibilidade jurídica do pedido. Segundo 
Vicente Greco Filho (1991, p. 97), “[...] a possibilidade jurídica do pedido 
consiste na formulação de pretensão que, em tese, exista na ordem jurídica 
como possível, ou seja, que a ordem jurídica brasileira preveja a providência 
pretendida pelo interessado”.
Como observado por José Barcelos de Souza (1995, p. 60):
[...] pedido juridicamente impossível é, pois, o pedido insuscetível, de si 
mesmo, por sua própria natureza, de ser julgado pelo Poder Judiciário, por 
ser a este vedado fazê-lo. Não o é, pois, simplesmente o pedido que desme-
reça sentença favorável, ou aquele manifestamente improcedente. Nem o 
que apenas repugne ao direito, nem o pedido absurdo. Nem tampouco o que 
não encontra amparo no direito material. É pedido que, sequer, poderia ser 
examinado em sentença de mérito. Por isso mesmo, não seria exato julgá-lo 
improcedente. Ao juiz cabe, portanto, não tomar conhecimento dele, pelo que 
deverá indeferir a inicial ou, não o fazendo, posteriormente declarar extinto 
o processo, sem apreciação do mérito.
Justa causa
A última condição necessária para a ação de natureza penal condenatória é 
a justa causa, segundo Greco (2015). Nessa linha, Greco explica que a justa 
causa é o lastro probatório mínimo que dê suporte aos fatos narrados na 
peça inicial de acusação. O art. 395, III, do Código de Processo Penal, com a 
redação determinada pela Lei nº. 11.719/2008, diz que a denúncia ou queixa 
será rejeitada quando faltar justa causa para o exercício da ação penal.
Ação penal6
Hipóteses de ação penal: pública 
incondicionada, condicionada e ação privada
O Código Penal e a legislação processual penal preveem duas espécies de 
ação penal:
  ação penal pública;
  ação penal privada.
A regra prevista no art. 100 do Código Penal traz que toda ação penal é pública, salvo 
quando a lei expressamente a declara privativa do ofendido. Segundo Cunha (2018, 
p. 517), a classificação da ação penal mostra-se importante por força das diferentes 
consequências jurídicas que lhe são inerentes, como seus legitimados, aspectos 
procedimentais, princípios próprios e prazos. 
Cunha ainda esclarece (2018) que a ação penal no Brasil poderá ser clas-
sificada, em um primeiro momento, em: 
  de iniciativa pública;
  de iniciativa privada. 
Dessa forma, a ação penal de iniciativa pública é promovida pelo Ministério 
Público e pode ser incondicionada ou condicionada (à representação da vítima 
ou requisição do Ministro da Justiça). Já a ação penal de iniciativa privada, 
por sua vez, subdivide-se em:
  exclusivamente privada;
  personalíssima;
  subsidiária da pública.
Ação penal de iniciativa pública
A ação penal de iniciativa pública pode ser incondicionada e condicionada 
à representação do ofendido ou à requisição do Ministro da Justiça.
7Ação penal
Ação penal pública incondicionada
De acordo com Greco (2015), será incondicionada a ação penal de iniciativa 
pública quando, para que o Ministério Público possa iniciá-la ou, mesmo, 
requisitar a instauração de inquérito policial, não se exige qualquer condição.
Conforme art. 100 do Código Penal, a ação penal será pública, salvo quando a lei 
expressamente a declara privativa do ofendido. Conforme art. 27 do Código de Pro-
cesso Penal, caso não haja fato ou qualquer condição que impossibilite o início das 
investigações pela polícia ou que impeça o Ministério Público de dar início à ação 
penal pelo oferecimento de denúncia, qualquer pessoa do povo poderá provocar a 
iniciativa do Ministério Público, nos casos em que caiba a ação pública, fornecendo-
-lhe, por escrito, informações sobre o fato e a autoria e indicando o tempo, o lugar e 
os elementos de convicção, apresentando-lhe, pois, sua notitia criminis (GRECO, 2015).
De acordo com Cunha (2018), a ação penal pública incondicionada é cercada 
pelos seguintes princípios: 
Ofi cialidade — o Ministério Público é órgão ofi cial (daí a ofi cialidade da 
ação penal pública).
Obrigatoriedade ou legalidade processual — o Ministério Público, presentes 
as condições da ação, é obrigado a agir, a ingressar com a ação penal, a não ser 
em determinados casos expressamente previstos em lei, como na possibilidade 
de transação penal nas infrações penais de menor potencial ofensivo (art. 76 
da Lei nº 9.099, de 26 de setembro de 1995).
Indisponibilidade — o Ministério Público não pode desistir da ação penal 
proposta (art. 42 do Código de Processo Penal), nem do recurso interposto 
(art. 576 do Código de Processo Penal). Pode, entretanto, requerer a absolvição 
do réu (em primeira instância, no plenário do júri, em segunda instância) e 
renunciar à interposição de eventual recurso (renúncia não se confunde com 
desistência). A exceção ao princípio da indisponibilidade é a possibilidade de o 
Ministério Público propor ao denunciado o benefício da suspensão condicional 
do processo (art. 89 da Lei nº. 9.099/1995).
Ação penal8
Intranscendência — a ação penal somente pode ser proposta contra o autor 
do crime, desdobramento lógico do princípio da personalidade da pena (que 
não pode passar da pessoa do condenado).
Indivisibilidade — apesar de muitos ensinarem que esse é o princípio que 
vigora na ação penal pública incondicionada, Norberto Avena (2010, p. 165) 
discorda, lecionando vigorar nessa espéciede ação penal a divisibilidade: 
[...] havendo mais de um suposto autor do crime, nada impede que venha o 
Ministério Público a ajuizar a ação penal apenas em relação a um ou alguns 
deles, relegando-se tal propositura quanto aos demais, para momento pos-
terior. Esse procedimento do Ministério Público pode justificar-se tanto na 
necessidade de serem buscados maiores elementos para amparar o processo 
penal em relação aos investigados que não constaram no polo passivo da 
inicial, como em questão de estratégia processual.
A ação penal pública tem início com o recebimento da denúncia, de execu-
ção do Ministério Público, quando o indiciado no inquérito policial passa a ser 
designado como réu ou acusado. A denúncia, no entanto, para ser validamente 
recebida, deve observar os requisitos expostos no art. 41 do Código de Processo 
Penal (exposição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias, identi-
ficação do acusado, classificação jurídica do fato punível, rol de testemunhas, 
quando necessário).
Ação penal pública condicionada
De acordo com Cunha (2018), sendo de iniciativa pública, nessa modalidade de 
ação, a titularidade continua do Ministério Público, que, entretanto, não pode 
agir de ofício, pois depende da prévia manifestação de vontade do ofendido ou 
do Ministro da Justiça, de acordo com art. 24 do Código de Processo Penal e 
art. 100 do Código Penal. Tanto a representação quanto a requisição, de acordo 
com o posicionamento majoritário, são condições específi cas de procedibilidade 
(sem elas, o processo não pode ter início). Essa espécie de ação penal (pública 
condicionada) é cercada dos mesmos princípios da incondicionada. 
Como, no entanto, o Ministério Público não pode agir sem o pedido-autoriza-
ção (representação da vítima ou requisição do Ministro da Justiça), entendemos 
existir um misto de oportunidade e obrigatoriedade. Os referidos personagens 
(vítima e Ministro da Justiça) provocam o órgão estatal se entenderem oportuno 
e conveniente. Provocando, o Ministério Público, presentes as condições da 
ação, é obrigado a agir, ou seja, a ingressar com a ação penal.
9Ação penal
Da representação do ofendido
A representação deve ser oferecida perante a autoridade policial, o Ministério 
Público ou o juiz, pelo ofendido ou por procurador com poderes especiais. A 
única exigência, em relação à forma da representação, é que seja escrita (se 
for oral, que seja reduzida a escrito), sem a necessidade de observar outras 
formalidades (CUNHA, 2018).
A desnecessidade de se observar forma específica na representação é 
pacífica tanto na doutrina quanto na jurisprudência. Não há um formulário 
específico a ser preenchido, nem um padrão com texto obrigatório: basta 
qualquer manifestação escrita no sentido de querer representar. 
Cunha (2018) ainda assevera que, quanto à legitimidade para representar, 
temos:
Quando a vítima for menor de 18 anos, somente o seu representante legal 
pode oferecer a representação — se a vítima não tem pai nem mãe, representa 
quem tem a guarda fática ou jurídica do menor.
Se seus interesses colidem com os dos pais, nomeia-se curador especial 
— de acordo com a maioria da doutrina, o curador nomeado não é obrigado a 
oferecer a representação, mas deve analisar o seu cabimento em consonância 
com os interesses do menor. Nesse sentido, Tourinho Filho (2009, p. 366):
De se observar, ainda, que a nomeação de curador especial, pelo Juiz, não cria 
para aquele a obrigação de fazer a representação; deve o curador, isto sim, 
ponderar a conveniência de agir, só o fazendo se julgar oportuno. Do contrá-
rio, a representação tornar-se-ia obrigatória nesse caso, o que seria absurdo. 
Vítima maior de 18 anos — exclusivamente ela pode representar. Por força 
do Código Civil vigente, a capacidade civil plena se inicia aos 18 anos, razão 
pela qual não existe mais a dupla titularidade no caso de vítima maior de 18 
a menor de 21 anos.
No caso de morte da vítima (ou se ela foi declarada ausente por decisão 
judicial) — o direito de representar passará ao cônjuge (ou companheiro), 
ascendente, descendente ou irmão (art. 24, § 1º, do Código de Processo Penal). 
O prazo para representação é de seis meses, contados do dia em que o ofendido 
(ou seu representante legal) souber quem é o autor do crime. Trata-se de prazo 
decadencial, que, portanto, não se prorroga, não se suspende e não se interrompe.
Ação penal10
Requisição do Ministro da Justiça
Na lição de Greco (2015), da mesma forma que a representação do ofendido, a 
requisição do Ministro da Justiça também tem a natureza jurídica de condição 
de procedibilidade, permitindo ao Ministério Público iniciar a ação penal, 
uma vez preenchida essa condição. 
Em ambas as hipóteses — representação do ofendido ou requisição do 
Ministro da Justiça —, o Ministério Público não está obrigado a dar início à 
ação penal, pois tem total liberdade para pugnar pelo arquivamento do inquérito 
policial ou das peças de informação após emitir, fundamentadamente, a sua 
opinio delicti. Tais condições, portanto, uma vez preenchidas, não impõem ao 
Ministério Público o dever de oferecer denúncia, mas sim dizem que, se assim 
entender, as pessoas envolvidas pela infração penal permitem que ele proceda.
Ação penal privada
Segundo Frederico Marques (1997, p. 321): 
[...] ação penal privada é aquela em que o direito de acusar pertence, exclusiva 
ou subsidiariamente, ao ofendido ou a quem tenha qualidade para representá-
-lo. Ela se denomina ação privada, porque seu titular é um particular, em 
contraposição à ação penal pública, em que o titular do ius actionis é um 
órgão estatal: o Ministério Público.
As ações penais de iniciativa privada classificam-se em: 
  privada propriamente dita; 
  privada subsidiária da pública; 
  privada personalíssima.
Ação penal privada propriamente dita
Segundo Greco (2015), as ações de iniciativa privada propriamente ditas são 
aquelas promovidas mediante queixa do ofendido ou de quem tenha qualidade 
para representá-lo. Em determinadas infrações penais, a lei penal preferiu que 
o início da persecutio criminis fi casse a cargo do particular. Os princípios 
que regem as ações penais de iniciativa privada se diferenciam daqueles das 
ações penais de iniciativa pública, uma vez que o interesse do particular se 
sobrepuja ao interesse do Estado. 
11Ação penal
De acordo com Cunha (2018), a ação penal privada é balizada por princípios 
próprios e comuns à ação penal pública. São eles:
  Princípio da oportunidade ou da conveniência — a vítima ingressa 
com queixa se quiser, ausente qualquer obrigatoriedade. 
  Princípio da disponibilidade — a vítima pode dispor da ação penal 
privada por meio de institutos próprios, que ensejam a extinção da 
punibilidade do Estado. 
  Princípio da indivisibilidade — a vítima não pode escolher o réu, ou 
seja, deve mover a ação penal contra todos os autores conhecidos ou 
contra ninguém.
  Princípio da intranscendência — a ação não pode passar da pessoa do 
delinquente (porque a pena não pode passar da pessoa do condenado).
O Ministério Público, na ação penal privada, participa como fiscal da lei. 
Por isso, é possível que adite a queixa em relação a aspectos formais. Reina na 
doutrina o dissenso a respeito da possibilidade de o Ministério Público aditar 
a queixa para incluir outro agente. Para alguns, agindo como fiscal da lei e 
zelando pela indivisibilidade da ação penal, poderá o membro do Ministério 
Público incluir novo réu mediante aditamento (CUNHA, 2018).
Sobre o tema, Tourinho Filho afirma (2009, p. 462):
Se a queixa em relação a um “obrigará ao processo de todos”, parece óbvio que 
todos devem ser postos no polo passivo da relação processual. E essa tarefa, 
nos termos dos arts. 48, 46, § 2° e 45 do Código de Processo Penal, compete 
ao Ministério Público, fazendo o aditamento.
Outra corrente da doutrina sustenta que o Ministério Público não pode aditar 
a denúncia para essa finalidade, pois se trata de legitimidade exclusivada vítima 
para agir. Nesse caso, a exclusão de um dos agentes caracterizaria renúncia ao 
direito de queixa sobre ele, o que redundaria na renúncia também em relação 
ao querelado, em razão do disposto no art. 49 do Código de Processo Penal. 
Por fim, há os que sustentam ser impossível o aditamento, mas não a 
determinação, pelo órgão do parquet, para que o querelante se manifeste a 
respeito de sua omissão. Assim aduz Norberto Avena (2010, p. 178):
Não será lícito ao Ministério Público aditar a queixa para nela incluir outros 
defensores, por importar em intromissão indevida na legitimação exclusiva 
do ofendido. Assim, para os defensores desta linha de pensamento, a refe-
Ação penal12
rência de que o Ministério Público velará pela indivisibilidade não significa 
aditar no lugar do querelante, mas tão-só promover junto ao magistrado que 
seja aquele instado a incluir o co-autor ou partícipe faltante sob pena de ser 
reconhecida a ocorrência da renúncia tácita à ação penal.
Ação penal privada personalíssima
A diferença básica existente a ação penal privada personalíssima e a ação de 
iniciativa privada propriamente dita reside na titularidade. Aqui, o direito 
de agir é atribuído única e exclusivamente à vítima. Não há, em nenhuma 
hipótese, a substituição do titular da ação penal (CUNHA, 2018).
No caso de morte do ofendido, extingue-se a punibilidade. Se o ofendido 
for incapaz, deve-se aguardar a cessação da causa da incapacidade para que 
ele próprio ajuíze a ação penal. 
Greco (2015) sustenta que, em virtude da natureza da infração penal prati-
cada, entendeu por bem a lei penal que tal infração atinge a vítima de forma tão 
pessoal, tão íntima, que somente a ela caberá emitir o seu juízo de pertinência 
a respeito da propositura ou não dessa ação penal.
Ação penal privada subsidiária da pública
Conforme Greco (2015), as ações penais de iniciativa privada subsidiárias da 
pública encontram respaldo não somente na legislação penal (art. 100, § 3º, 
do Código Penal e art. 29 do Código de Processo Penal), como também no 
texto da Constituição Federal (art. 5º, LIX), que diz que será admitida ação 
privada nos crimes de ação pública, se esta não for intentada no prazo legal. 
Com essa disposição, quis o legislador constituinte, a exemplo do que fazem 
o Código Penal e o Código Processual Penal, permitir ao particular, vítima de 
determinada infração penal, que acompanhasse as investigações e o trabalho 
do órgão oficial encarregado da persecução penal. Em razão desses dispositivos 
legais, se o Ministério Público, por desídia sua, deixar de oferecer denúncia no 
prazo legal, abre-se ao particular a possibilidade de, substituindo-o, oferecer 
sua queixa-crime, dando-se, assim, início à ação penal.
Greco (2015, p. 773) ainda prossegue, sustentando que:
[...] merece ser ressaltado que somente caberá ao particular intentar a ação 
penal de iniciativa privada subsidiária da pública quando o Ministério Público, 
deixando decorrer in a/bis o prazo legal para o oferecimento da denúncia, não 
der início à ação penal. Isso quer dizer que o direito de dar início à ação penal 
que, originalmente, é de iniciativa pública, somente se transfere ao particular 
se houver desídia, inércia do Ministério Público.
13Ação penal
Segundo Cunha (2018), na ação penal privada subsidiária, o Ministério 
Público tem os seguintes poderes: 
Pode, desde logo, repudiar a queixa — nesse caso, passará a contar com a 
obrigação de oferecer denúncia, chamada de denúncia substitutiva. A denúncia 
substitutiva, portanto, é a que deve ser oferecida pelo Ministério Público no 
lugar da ação penal privada subsidiária (art. 29 do Código de Processo Penal), 
que foi refutada (repudiada). 
Se o Ministério Público não repudiar a queixa subsidiária — ele poderá 
aditá-la (com totais poderes de incluir novos autores, novos fatos, entre outros), 
interferir em todos os termos do processo, fornecer provas ou indicações delas 
e interpor recursos. 
Se o querelante negligenciar, deve o Ministério Público retomar a ação 
como parte principal — se o Ministério Público entender que não há base 
(justa causa) para a ação penal, deve discordar da queixa apresentada e ma-
nifestar-se no sentido da sua rejeição.
No caso de vítima com 17 anos de idade e casada, quem poderá realizar a sua 
representação legal? Não há solução legal para a situação. Duas possibilidades são 
colocadas pela doutrina: nomeia-se curador ou aguarda-se a vítima completar 18 
anos e conta-se a decadência a partir desse dia. Essa é a melhor solução, a que melhor 
respeita a autonomia da vítima.
Jurisprudência das cortes superiores acerca 
da ação penal
Após o estudo pontual da ação penal, é de suma importância a análise da 
jurisprudência das cortes superiores acerca da matéria, uma vez que é tema 
que traz divergências entre as correntes doutrinárias.
O STJ divulgou, em 8 de junho de 2018, a edição nº. 105 de Jurisprudência 
em teses, com o tema provas no processo penal. Assim, deverá prevalecer 
na fase de oferecimento da denúncia o princípio in dubio pro societate 
(quando há dúvida, decide-se em prol da sociedade). Fica determinado que a 
Ação penal14
propositura da ação penal exige tão somente a presença de indícios mínimos 
de materialidade e de autoria, de modo que a certeza deverá ser comprovada 
durante a instrução probatória. 
No tocante à questão dos honorários advocatícios, o STJ já decidiu pela 
sua incidência na ação penal privada: 
É possível haver condenação em honorários advocatícios em ação penal pri-
vada. Conclusão que se extrai da incidência dos princípios da sucumbência e 
da causalidade, o que permite a aplicação analógica do art. 20 do Código de 
Processo Civil, conforme previsão constante no art. 3º do Código de Processo 
Penal (BRASIL, 2013, documento on-line).
Sobre o prazo decadencial, caso tenha sido proposta a ação penal privada 
perante juízo incompetente, existe divergência, como expõe Norberto Avena 
(2010, p. 177):
Entendemos, porém, que deverá haver a interrupção do prazo decaden-
cial, tal qual tivesse a ação penal sido deduzida no juízo competente, 
pois, apesar do equívoco no ajuizamento, é certo que o ofendido não se 
manteve inerte no prazo legal. E a inércia é o fundamento da decadência 
do direito na ação penal privada. Assim, constatando não ser competente, 
deverá o magistrado encaminhar a inicial acusatória ao juízo que o seja, 
para que lá seja recebida e processada a queixa-crime, independente da 
circunstância eventual de, ao aportar naquele juízo a ação penal, já se ter 
esgotado o prazo de seis meses.
Pronunciou-se o Supremo Tribunal Federal (STF): 
Decadência. Queixa oferecida dentro do prazo, mas perante juízo incom-
petente ratione loci. Irrelevante tal circunstância para o efeito de contagem 
do prazo decadencial. O que importa é a data do início da ação penal, ou 
seja, do oferecimento da queixa-crime em juízo e não a do seu recebimento. 
Nulidade por incompetência do juízo só atinge os atos decisórios (art. 567, 
do Código de Processo Penal) e não os atos de instrução e seguimento. In 
casu, não se configurou a decadência. Recurso improvido (BRASIL, 1986, 
documento on-line). 
Justa causa na ação penal
A justa causa, como condição genérica da ação penal, não é um ponto pacífi co 
entre a doutrina.
15Ação penal
Duas teses foram destacadas. A primeira estabelece que a propositura da 
ação penal exige tão somente a presença de indícios mínimos de materiali-
dade e de autoria, de modo que a certeza deverá ser comprovada durante a 
instrução probatória. Deve prevalecer na fase de oferecimento da denúncia 
o princípio in dubio pro societate (quando há dúvida, decide-se em prol da 
sociedade).
Verificando o posicionamento da jurisprudência sobre o significado do 
termo justa causa, também não há consenso no Judiciário sobre o real sig-
nificado desse termo.
O STF entende que a justa causa diz respeito à existência de um suporte 
probatório mínimo, como se observa no acórdão exarado pela Rel.Min. 
Rosa Weber em Recurso Ordinário em Habeas Corpus (RHC) nº. 129.774, 
a saber:
EMENTA RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PROCESSUAL 
PENAL. CRIME MILITAR. DANO QUALIFICADO. ARTIGO 259, PARÁ-
GRAFO ÚNICO, DO CÓDIGO PENAL MILITAR. TRANCAMENTO DA 
AÇÃO PENAL. INÉPCIA DA DENÚNCIA. FALTA DE JUSTA CAUSA 
NÃO VERIFICADA. SUPORTE PROBATÓRIO MÍNIMO EXISTENTE. 
1. Não se exigem, quando do recebimento da denúncia, a cognição e a 
avaliação exaustiva da prova ou a apreciação exauriente dos argumentos 
das partes, bastando o exame da validade formal da peça e a verificação da 
presença de indícios suficientes de autoria e de materialidade. 2. A denúncia, 
na hipótese, revela ocorrência de fato típico com prova da materialidade e 
indícios suficientes de autoria, de modo a possibilitar o pleno exercício da 
defesa. 3. Inviável a análise do liame entre a conduta do paciente e o fato 
criminoso, porquanto demandaria o reexame e a valoração de fatos e provas, 
para o que não se presta a via eleita. Precedente. 4. O trancamento da ação 
penal na via do habeas corpus só se mostra cabível em casos excepciona-
líssimos de manifestas (i) atipicidade da conduta, (ii) presença de causa 
extintiva de punibilidade ou (iii) ausência de suporte probatório mínimo 
de autoria e materialidade delitivas, o que não ocorre no presente caso. 5. 
Recurso ordinário em habeas corpus a que se nega provimento (BRASIL, 
2015, documento on-line). 
Assim, de acordo com o entendimento do STF, a justa causa é o fundamento 
suficiente de provas que autorizem o início de uma ação penal. Da expressão 
que autorizem, denotamos a aplicação da proporcionalidade, uma influência 
dos princípios constitucionais sob a conotação processual penal.
Ação penal16
Podemos identificar que, nos julgados do STJ, a justa causa é mais abran-
gente e está relacionada com a tipicidade da conduta, e não na incidência de 
causa de extinção de punibilidade e na presença de indícios de autoria ou de 
prova de materialidade. 
Para saber mais sobre o significado do termo justa causa para o exercício da ação 
penal, leia o texto de William Batista e Jânio Oliveira em: 
https://goo.gl/p6EhZq 
Princípio da indivisibilidade
Um dos princípios que regem a ação penal é o princípio da indivisibilidade, 
que signifi ca que a ação penal deve ser proposta contra todos os autores e 
partícipes do delito.
Por exemplo, se o crime foi cometido por A e por B, a ação penal deve ser ajuizada 
contra os dois, não podendo, em regra, ser proposta apenas contra um deles, salvo 
se houver algum motivo jurídico que autorize (um deles já morreu, é doente mental, 
é menor de 18 anos, não há provas contra ele, entre outros).
O princípio da indivisibilidade tem previsão legal no art. 48 do Código 
de Processo Penal, que assim dispõe: “Art. 48 A queixa contra qualquer dos 
autores do crime obrigará ao processo de todos, e o Ministério Público velará 
pela sua indivisibilidade” (BRASIL, 1941, documento on-line). Sobre esse 
tema, o questionamento divergente é se o princípio da indivisibilidade se 
aplica também à ação penal pública.
17Ação penal
https://goo.gl/p6EhZq
AVENA, N. C. P. Processo penal: esquematizado. São Paulo: Método, 2010.
BRASIL. Decreto-Lei nº. 3.689, de 3 de outubro de 1941. Código de Processo Penal. Diário 
Oficial [da] República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 13 out. 1941. Disponível em: <http://
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Sebastião Reis Junior. Julgado em: 5 fev. 2013. Disponível em: <https://ww2.stj.jus.
br/processo/revista/documento/mediado/?componente=ATC&sequencial=267243
25&num_registro=201001882472&data=20130222&tipo=5&formato=PDF>. Acesso 
em: 3 set. 2018.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. RHC 129774/RJ, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa 
Weber. Julgado em: 10 nov. 2015. Disponível em: <https://stf.jusbrasil.com.br/jurispru-
dencia/310787420/recurso-ordinario-em-habeas-corpus-rhc-129774-rj-rio-de-janeiro>. 
Acesso em: 3 set. 2018.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. RHC 63665/RS, 2ª Turma, Rel. Min. Djaci Falcão. Jul-
gado em: 01 abr. 1986. Disponível em: <http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.
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CARNELUTTI, F. Lecciones sobre el proceso penal. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-
-América/Bosch, 1950. v. 2.
CUNHA, R. S. Manual de Direito Penal: parte geral. 6. ed. São Paulo: JusPodivm, 2018.
GRECO, R. Curso de Direito Penal: parte geral. 8. ed. Rio de Janeiro: Impetrus, 2015. v. 1.
GRECO FILHO, V. Manual de processo penal. São Paulo: Saraiva, 1991.
LIEBMAN, E. T. Manual de Direito Processual Civil. Rio de Janeiro: Forense, 1984. v. 1
MARQUES, J. F. Elementos de Direito Processual Penal. Campinas: BookSeller, 1997. v. 1.
NUCCI, G. S. Código Penal comentado. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013.
SOUZA, J. B. Direito Processual Civil e Penal. Rio de Janeiro: Forense, 1995.
THEODORO JÚNIOR, H. Curso de Direito Processual Civil. Rio de Janeiro: Forense, 1989. v. 1.
THORNAGHI, H. Compêndio de processo penal. Rio de Janeiro: José Konfino,1967. v. 2.
TOURINHO FILHO, F. C. Processo penal. São Paulo: Saraiva. 2009.
Leitura recomendada
CARVALHO FILHO, A. Comentários ao Código Penal. Rio de janeiro: Forense, 1958. v. 4.
Ação penal18
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del3689.htm
https://ww2.stj.jus/
https://stf.jusbrasil.com.br/jurispru-
http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.
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