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1 EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DO TRABALHO DA VARA FEDERAL DO TRABALHO DA COMARCA DE BARRA DO GARÇAS/MT . Processo nº 0000386-63.2015.5.23.0026 XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX, já devidamente qualificada nos autos em epígrafe, que lhe move XXXXXXXXXXXXXXXX, igualmente qualificado, por sua advogada que esta subscreve, vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, com fundamento no artigo 897-A da CLT, opor EMBARGOS DE DECLARAÇÃO COM EFEITO MODIFICATIVO, pelas razões de fato e de direito que passa a expor: I – DA TEMPESTIVIDADE A r. decisão Id e534fba ora embargada, foi publicada no Diário Eletrônico da Justiça do Trabalho em 02/10/2015 (sexta-feira), iniciando o prazo recursal em 05/10/2015 (segunda- feira), com o término do prazo para a interposição dos Embargos de Declaração em 09/10/2015. Sendo, portanto, tempestivo o presente Embargos de Declaração com Efeito Modificativo. II. DO EFEITO MODIFICATIVO Cumpre ressaltar que a respeitável decisão, além de ter sido contraditória, também foi omissa, nos termos adiante delineados. 2 Ocorre que o artigo 897-A da CLT, c/c a OJ 142 da SDI do Egrégio TST, permite a obtenção de efeito modificativo no julgado. Inclusive, conforme menciona o saudoso Valentim Carrion, sem sua obra "Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho" (2006, p. 894), o TST entende que, em razão do efeito modificativo, a parte contrária deve ser intimada para que, sendo sua vontade, se manifeste sobre os Embargos de Declaração. III. RESUMO DO PRESENTE FEITO Foi proposta Reclamação Trabalhista pelo Embargado em face da Embargante, pleiteando o recebimento de horas extras, intervalo intrajornada, intervalo interjornada e rescisão indireta. A Embargante contestou o referido pedido Id ofc2b9e, houve audiência de instrução, consoante Id a183115. Os autos foram conclusos sendo proferido a respeitável sentença Id e534fba que julgou parcialmente procedente a reclamatória, apenas no que concerne ao pedido de pagamento de horas intervalares com repercussões. IV. DA CONTRADIÇÃO DA CONCLUSÃO DO JULGADO QUANTO A PROVA DA JORNADA DE TRABALHO DO PERIODO SETEMBRO/2012 A JANEIRO/2013. Consoante se extrai da simples leitura da r. Sentença, este juízo, analisou o ônus probatório quanto ao labor extraordinário, aduzindo que era ônus do empregado, por tratar-se de fato constitutivo do seu direito, no entanto, como a reclamada emprega mais de 10(dez) trabalhadores, fato confessado em audiência, é sua obrigação apresentar os cartões de ponto válidos para comprovar a jornada de trabalho do autor, que não ocorreu integralmente, já que não foram juntados os registros referentes ao período de admissão (03/09/2012), até janeiro/2013. Desta forma, o ônus processual neste caso passou a ser da embargante, que poderia ser elidida por prova em contrário, sendo que essa confissão é relativa e admite prova em contrário, o que ocorreu, diante do depoimento da testemunha Rauesley Alves de Paula, que confirmou o alegado na defesa, acerca da jornada obreira, sendo que, ainda que o reclamante trabalhasse todos os sábados, o limites constitucional de 44 horas semanais não restaria ultrapassado. Estas foram as conclusões da sentença deste juízo, por estas razões, não há outro entendimento a não ser que esta embargante comprovou que no período de setembro/2012 a janeiro/2013, a jornada do embargado era das 08:00 às 12:00, das 17:00 às 21:00, de segunda a sexta, e aos sábados 3 esporadicamente, quando há curso de pós graduação, sendo que nos sábados trabalhava no máximo de 02 a 03 horas. Assim, não como concluir o que aduziu a Sentença, vejamos: “...Desta feita, diante das provas contidas nos autos, declaro que, com relação ao período em que o empregador NÃO comprovou a jornada obreira, o autor trabalhava de segunda a sexta-feira, das 08h00 às 12h00 e das 17h00 às 21h00; e, em dois sábados por mês, das 08: às 12h00.” (grifos meus) É evidente que a prova testemunhal da embargante se desincumbiu no ônus de comprovar a jornada obreira de Setembro/2012 a janeiro/2013, desta forma, inadmissível que a sentença aduza literalmente que o empregador não comprovou a jornada obreira, sendo que na verdade ficou cabalmente provada e demonstrada, inclusive admitida por este juízo. Portanto, a palavra NÃO, no parágrafo acima mencionado, pressupõe contradição no que se refere a fundamentação da sentença, devendo ser suprimida para não causar contradições futuras em eventuais discussões recursais. V. DA OMISSÃO NO QUE CONCERNE AS HORAS INTERVALARES COM ATENDIMENTO AO DISPOSTO NO ARTIGO 58 CLT, E JORNADA DE SETEMBRO/2012 A JANEIRO/2013. Consoante dispositivo da Sentença foi julgado procedente em parte os pedidos formulados na presente reclamatória, condenando a reclamada, a pagar ao autor, horas intervalares com repercussões. Na fundamentação no que se refere a este pleito a sentença aduziu: “(...) Com efeito com relação aos cartões de ponto juntados nos autos, julgo procedente o pedido de pagamento de horas intervalares referente ao intervalo interjornada no número de horas que faltar para completar onze horas de descanso, nos termos do art. 66 da CLT e OJ nº 355 da SDI-1 do TST, considerando a jornada semana declarada. No cálculo deverá ser considerado o intervalo de 35 horas corridos a cda semana, em respeito ao DSR (súmula 110 do TST), assim como deve ser remunerado pela hora normal acrescido do adicional de 50%.”(...) Como bem frisou a Sentença nos cartões de ponte válidos, cabia ao autor demonstrar eventuais fatos ensejadores de seu direito neste aspecto, o que ocorreu “parcialmente”, diante 4 da indicação da supressão do intervalo mínimo de 11 horas entre as jornadas dos dias 06 e 07 fevereiro de 2015, conforme cartão de ponto de ID 1177eoc. Douto Magistrado, disto conclui-se que de um contrato de trabalho vigente entre Setembro/2012 a Maio/2015, isto é, aproximadamente 2(dois) anos e 08(oito) meses, estas foram as poucas amostragens que conseguiu demonstrar, pois, praticamente diariamente o intervalo interjornada era religiosamente respeitado. Desta forma, a Sentença foi totalmente acertada quando somente considerou os cartões de ponto juntado nos autos, e julgou procedente o pedido de horas intervalares no número que faltar para completar onze horas de descanso, mas foi omissa quando deixou de registrar que computo da jornada através dos cartões deverá se ater as oscilações permitidas na CLT, nos termos do artigo 58, vejamos: Art. 58 - A duração normal do trabalho, para os empregados em qualquer atividade privada, não excederá de 8 (oito) horas diárias, desde que não seja fixado expressamente outro limite. § 1o Não serão descontadas nem computadas como jornada extraordinária as variações de horário no registro de ponto não excedentes de cinco minutos, observado o limite máximo de dez minutos diários. (grifos meus) ....... Douto Magistrado, em que pese a sábia decisão neste sentido, é imperioso ressaltar que os cartões de ponto, retratam de forma fidedigna o intervalo interjornada, ficando evidenciando, e com mais frequência as oscilações possíveis de entrada e saída diariamente, que não ultrapassam 10(dez) minutos, o que é PERMITIDO, pela CLT e não são consideradas horas extraordinárias. Desta forma, oscilações até 10(dez) minutos, não deverão ser consideradas horas intervalares! Noutro ponto, a sentença foi omissa também no que se refere ao período compreendido entre Setembro/2012 a Janeiro/2013, que embora não existam cartões de ponto, fora admitida prova testemunhal e considerada como jornada a especificada na sentença, qual seja, segunda a sexta-feira, das 08h00 às 12h00 e das 17h00 às 21h00; e, em dois sábados por mês, das 08: às 12h00, nãohavendo que se falar em horas intervalares neste período. Além disso, foi omissa no aspecto que se refere aos períodos de concessão de férias coletivas, e férias individuais, em que por consequência não houve registro de ponto, registre-se 5 que o embargante esteve em gozo de recesso coletivo em 2013 – 08/07/2013 a 17/07/2013; 21/12/2013 a 05/01/2014; 2014 – 20/12/2014 a 04/01/2015, e férias convencionais de 01/07/2017 a 30/07/2014, não havendo que se falar em horas extras intervalares nestes períodos, devidamente demonstrados através dos cartões de pontos juntados aos autos. Assim, data máxima venia, com o fito de sanar a omissão em torno do deferimento de horas extras intervalares, REQUER a Vossa Excelência que seja incluída na sentença no que diz respeito ao atendimento do limite legal de oscilações estabelecido no artigo 58 da CLT, a exclusão do período de Setembro/2012 a Janeiro/2013, e que sejam verificados os períodos relativos a recesso coletivo e férias individuais. É o que, por ora, requer e confia a este Ilustre Juízo. Por ser matéria de ordem e devidamente demonstrada e comprovada nos autos, necessário se faz a menção na Sentença, por este MM. Juízo, tornando assim, como pertinentes e oportunos os presentes Embargos de Declaração. VI - DA CONCLUSÃO Ante o exposto, requer que seja concedida vista à parte contrária, para, querendo, venha se manifestar acerca do presente (ex vi OJ 142 da SDI-1), inclusive para EFEITOS DE PRÉ- QUESTIONAMENTO. Assim, espera que os presentes Embargos de Declaração sejam conhecidos e providos, atribuindo-lhe o efeito modificativo, para que seja modificada a r. decisão, quanto a contradição no que pertine ao reconhecimento da prova da jornada laboral do embargante relativa a Setembro/2012 a Janeiro/2013, e a omissão no que diz respeito ao atendimento do artigo 58 da CLT, bem como que sejam reconhecidos os períodos relativos a férias coletivas e individuais, e que não seja considerado o período relativo a Setembro/2012 a Janeiro/2013, por comprovadamente não haver labor extraordinário intervalar, ora devidamente embargados. Nesses termos, Pede deferimento. Barra do Garças/MT, 07 de Outubro de 2015. CÍNTIA DOS ARBUÉS NERY DA SILVA OAB/MT – 9.923-B