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2 SUMÁRIO INTRODUÇÃO ................................................................................................. 5 1 A REPARTIÇÃO DAS RECEITAS TRIBUTÁRIAS ..................................... 6 1.1 Tributos cujas receitas estão sujeitas à repartição ............................... 7 1.2 Impostos cujas receitas não são repartidas ......................................... 9 2 OS TRIBUNAIS DE CONTAS ..................................................................... 9 2.1 O Tribunal de Contas da União .......................................................... 11 2.2 Os Tribunais De Contas Dos Estados ................................................ 12 2.3 As Contas Municipais ......................................................................... 13 2.4 O Ministério Público Junto ao Tribunal de Contas .............................. 14 3 DA OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA ................................................................ 14 Hipótese de incidência: ............................................................................... 15 Fato gerador: ............................................................................................... 15 Obrigação tributária: .................................................................................... 16 Crédito tributário: ......................................................................................... 17 3.1 Prestação ou objeto............................................................................ 18 3.2 Obrigação tributária principal .............................................................. 18 3.3 Obrigação tributária acessória ............................................................ 19 4 CRÉDITO TRIBUTÁRIO E LANÇAMENTO .............................................. 21 4.1 Competência para lançar ................................................................... 22 4.2 Lançamento como atividade vinculada ............................................... 23 4.3 Alteração do lançamento regularmente notificado.............................. 24 4.4 Impugnação pelo sujeito passivo........................................................ 24 4.5 Espécies de lançamento .................................................................... 25 5 DA EXTINÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO ............................................ 27 5.1 Pagamento ......................................................................................... 27 3 5.2 Compensação .................................................................................... 32 5.3 Transação .......................................................................................... 33 5.4 Remissão ........................................................................................... 33 5.5 Decadência ........................................................................................ 34 5.6 Prescrição .......................................................................................... 35 5.7 Conversão do depósito em renda....................................................... 35 5.8 Pagamento antecipado e a homologação do lançamento .................. 35 5.9 Consignação judicial em pagamento .................................................. 36 5.10 Decisão administrativa irreformável ................................................ 36 5.11 Decisão judicial transitada em julgado ............................................ 37 5.12 Dação em pagamento em bens imóveis ......................................... 37 6 SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO ............. 38 6.1 A moratória e o parcelamento ............................................................ 39 6.2 Depósito do Montante Integral ........................................................... 39 6.3 Reclamações e recursos no processo administrativo fiscal ............... 40 6.4 Liminar em mandado de segurança, liminar cautelar e antecipação de tutela 41 7 EXCLUSÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO ................................................ 41 7.1 Isenção ............................................................................................... 42 7.2 Anistia ................................................................................................. 42 8 GARANTIAS E PRIVILÉGIOS DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO .................... 44 8.1 As garantias ....................................................................................... 45 8.2 Os privilégios do crédito tributário ...................................................... 45 9 ELEMENTOS SUBJETIVOS DA OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA .................. 46 9.1 Sujeito ativo da obrigação tributária ................................................... 46 9.2 Sujeito passivo da obrigação tributária ............................................... 47 10 RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA .................................................... 48 4 10.1 Responsabilidade por transferência ................................................ 49 10.2 Responsabilidade por substituição .................................................. 49 10.3 A responsabilidade por transferência e a sucessão (arts. 129 a 133 do CTN) 50 10.4 Responsabilidade de terceiros (arts. 134 e 135 do CTN) ............... 51 10.5 Responsabilidade por multas decorrentes de infrações .................. 52 11 DOMICÍLIO TRIBUTÁRIO ..................................................................... 53 BIBLIOGRAFIA ............................................................................................... 57 5 INTRODUÇÃO Prezado aluno, O Grupo Educacional FAVENI, esclarece que o material virtual é semelhante ao da sala de aula presencial. Em uma sala de aula, é raro – quase improvável - um aluno se levantar, interromper a exposição, dirigir-se ao professor e fazer uma pergunta, para que seja esclarecida uma dúvida sobre o tema tratado. O comum é que esse aluno faça a pergunta em voz alta para todos ouvirem e todos ouvirão a resposta. No espaço virtual, é a mesma coisa. Não hesite em perguntar, as perguntas poderão ser direcionadas ao protocolo de atendimento que serão respondidas em tempo hábil. Os cursos à distância exigem do aluno tempo e organização. No caso da nossa disciplina é preciso ter um horário destinado à leitura do texto base e à execução das avaliações propostas. A vantagem é que poderá reservar o dia da semana e a hora que lhe convier para isso. A organização é o quesito indispensável, porque há uma sequência a ser seguida e prazos definidos para as atividades. Bons estudos! 6 1 A REPARTIÇÃO DAS RECEITAS TRIBUTÁRIAS Fonte: n3w5.com.br A demanda de um sistema constitucional de repartição de rendas advém diretamente da forma federativa de Estado, caracterizada primordialmente pela autonomia dos entes que o compõem. Com o escopo de alcançar a autonomia financeira fundamental para a efetividade do poder de auto-organização e normatização, autogoverno e autoadministração, o legislador constituinte brasileiro adotou um sistema misto, composto por duas técnicas de repartição de renda: a atribuição de competência tributária própria (discriminação por fonte) e a participação dos entes menores na receita arrecadada pelos entes maiores (discriminação por produto). Baseado na primeira técnica, a título de exemplo, no que se refere aos treze impostos previstos na Constituição Federal, sete foram colocados na competência privativa da União (CF, art. 153), três na dos Estados (art. 155) e três na dos Municípios (art. 156). O Distrito Federal acumulou as competências tributárias municipais e estaduais, podendo criar os seis impostos respectivos. O legislador constituinte reconheceu haver um desequilíbrio na repartição de competência que foi criado, pois há uma inegável concentração de renda nos cofres públicos federais em detrimento dos Estados e Municípios, estandoestes últimos numa situação ainda mais complicada. 7 Por fim, decidiu-se por determinar que a entidade maior entregaria parte da receita arrecadada para a entidade menor. Com isso, é necessário enfatizar o primeiro ponto muito importante: a repartição sempre consiste na participação dos entes menores na arrecadação dos entes maiores, jamais ocorrendo no sentido inverso. Assim, a União repassa parcela de sua arrecadação para Estados, Distrito Federal e Municípios, mas não recebe de nenhum deles. Os Estados repartem parcela de suas receitas com os Municípios situados em seu território, não recebendo deles qualquer repasse. Já os Municípios não fazem qualquer repasse constitucional, uma vez que são o menor dentre os entes federados. A mesma situação ocorre com o Distrito Federal, que, por não poder ser dividido em Municípios (conforme vedação expressa contida no art. 32, caput, da CF), não possui um ente que lhe seja menor, de forma a não efetuar repasses constitucionais. A repartição constitucional de receitas tributárias ocorre basicamente de duas formas: direta e a indireta. O ente beneficiado pela repartição da receita pode recebê-la diretamente, sem qualquer intermediário e sem que esta receita faça parte de qualquer fundo constitucional. Assim, quando a Constituição Federal atribui aos Municípios metade do IPVA arrecadado pelos Estados em virtude dos veículos automotores licenciados em seus territórios (CF, art. 158, III), está fazendo repartição direta de receita. Em outras situações, os recursos a serem repartidos são destinados a um fundo de participação, cujas receitas são divididas entre os beneficiários, seguindo os critérios legais e constitucionais previamente definidos. É o caso da quota do fundo de participação a que um Município tem direito. Como o repasse é feito após a destinação dos recursos sujeitos à repartição (49% do IR e 49% do IPI) ao citado fundo, tem-se um exemplo de repartição (ou participação) indireta. Em síntese, são diretas as repartições previstas nos arts. 153, § 5.º, 157 e 158 da CF e indiretas quando relativas aos fundos de participação (CF, art. 159, I, a, b e c) ou compensatórios (CF, art. 159, II). 1.1 Tributos cujas receitas estão sujeitas à repartição Por consistirem numa contraprestação a uma atividade estatal diretamente relacionada ao contribuinte, os tributos vinculados (taxas e contribuições de melhoria) 8 não estão sujeitos a qualquer repartição. Não faria sentido, por exemplo, a União repartir a receita obtida com a cobrança de uma contribuição de melhoria decorrente de uma obra realizada integralmente com recursos federais. Relativamente aos empréstimos compulsórios, a vinculação constitucional da sua arrecadação às despesas que fundamentaram sua instituição também tem como consequência a inexistência de repartição das receitas com eles arrecadadas. Quanto às contribuições especiais previstas no art. 149 da CF/1988 e à contribuição de iluminação pública do art. 149-A, a regra é também a inexistência de repartição de receitas arrecadadas, em virtude da vinculação do destino dos recursos. Todavia, com o advento da Emenda Constitucional 42/2003, passou a existir uma – e somente uma – contribuição especial sujeita à repartição. É o caso da Contribuição de Intervenção no Domínio Econômico, relativa às atividades de importação ou comercialização de petróleo e seus derivados, gás natural e seus derivados e álcool combustível (CF, art. 177, § 4.º). A CIDE-combustíveis, apesar de possuir arrecadação vinculada às atividades relacionadas no texto constitucional (CF, art. 177, § 4.º, II), passou a ter 25% de sua arrecadação dividida com os Estados-membros, devendo estes entregar 25% do montante recebido aos Municípios (CF, art. 159, III, combinado com o § 4.º do mesmo artigo). É importante ressaltar que, posteriormente, a Emenda Constitucional 44/2004 elevou o primeiro percentual (o repassado pela União aos Estados) para 29% (vinte e nove pontos percentuais). O repasse dos Estados para os Municípios permaneceu em 25% (vinte e cinco pontos percentuais) do valor recebido pelo Estado. Por fim, importa ressaltar acerca dos impostos. Os impostos configuram o tributo mais adequado para a adoção da técnica da repartição das receitas arrecadadas, pois, além de serem, por definição, tributos não vinculados, não consistindo em contrapartida a qualquer atividade estatal, estão sujeitos ao princípio da não vinculação das receitas, de forma que, ressalvadas as exceções previstas no texto constitucional, o produto de sua arrecadação não pode ser vinculado a qualquer órgão, fundo ou despesa. Portanto, podemos chegar à seguinte conclusão: no direito brasileiro os únicos tributos cujas receitas são sujeitas à repartição são os impostos e a CIDE- combustíveis. 9 1.2 Impostos cujas receitas não são repartidas Apesar de os impostos serem os tributos tecnicamente mais adequados para a adoção da técnica de discriminação por produto, alguns não possuem sua receita repartida, de forma que todo o produto da arrecadação pertence ao ente com competência para sua instituição. São eles: Todos os impostos arrecadados pelos Municípios e pelo Distrito Federal. Assim os impostos municipais (ITBI, IPTU e ISS) nunca são repartidos; os estaduais, mesmo os sujeitos a repartição, se arrecadados pelo Distrito Federal, não serão repartidos, dada a impossibilidade de existência de Municípios no âmbito distrital. O imposto estadual sobre transmissão causa mortis e doações – ITCD. Os impostos federais sobre importação, exportação, grandes fortunas e os extraordinários de guerra. 2 OS TRIBUNAIS DE CONTAS Fonte: static.infra.grancursosonline.com.br O Tribunal de Contas é um órgão de apoio dos Poderes da República que auxilia o Poder Legislativo na realização do controle externo da gestão do patrimônio 10 público. As competências do TCU estão disciplinadas no art. 71, da Constituição Federal, in verbis: Art. 71. O controle externo, a cargo do Congresso Nacional, será exercido com o auxílio do Tribunal de Contas da União, ao qual compete: I - apreciar as contas prestadas anualmente pelo Presidente da República, mediante parecer prévio, que deverá ser elaborado em sessenta dias a contar de seu recebimento; II - julgar as contas dos administradores e demais responsáveis por dinheiros, bens e valores públicos da administração direta e indireta, incluídas as fundações e sociedades instituídas e mantidas pelo poder público federal, e as contas daqueles que derem causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuízo ao erário público; III - apreciar, para fins de registro, a legalidade dos atos de admissão de pessoal, a qualquer título, na administração direta e indireta, incluídas as fundações instituídas e mantidas pelo poder público, excetuadas as nomeações para cargo de provimento em comissão, bem como a das concessões de aposentadorias, reformas e pensões, ressalvadas as melhorias posteriores que não alterem o fundamento legal do ato concessório; IV - realizar, por iniciativa própria, da Câmara dos Deputados, do Senado Federal, de comissão técnica ou de inquérito, inspeções e auditorias de natureza contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial, nas unidades administrativas dos Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário, e demais entidades referidas no inciso II; V - fiscalizar as contas nacionais das empresas supranacionais de cujo capital social a União participe, de forma direta ou indireta, nos termos do tratado constitutivo; VI - fiscalizar a aplicação de quaisquer recursos repassados pela União, mediante convênio, acordo, ajuste ou outros instrumentos congêneres, a Estado, ao Distrito Federal ou a Município; VII - prestar as informações solicitadas pelo Congresso Nacional,por qualquer de suas Casas, ou por qualquer das respectivas comissões, sobre a fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial e sobre resultados de auditorias e inspeções realizadas; VIII - aplicar aos responsáveis, em caso de ilegalidade de despesa ou irregularidade de contas, as sanções previstas em lei, que estabelecerá, entre outras cominações, multa proporcional ao dano causado ao erário; IX - assinar prazo para que o órgão ou entidade adote as providências necessárias ao exato cumprimento da lei, se verificada ilegalidade; X - sustar, se não atendido, a execução do ato impugnado, comunicando a decisão à Câmara dos Deputados e ao Senado Federal; XI - representar ao Poder competente sobre irregularidades ou abusos apurados. § 1º No caso de contrato, o ato de sustação será adotado diretamente pelo Congresso Nacional, que solicitará, de imediato, ao Poder Executivo as medidas cabíveis. § 2º Se o Congresso Nacional ou o Poder Executivo, no prazo de noventa dias, não efetivar as medidas previstas no parágrafo anterior, o Tribunal decidirá a respeito. § 3º As decisões do Tribunal de que resulte imputação de débito ou multa terão eficácia de título executivo. § 4º O Tribunal encaminhará ao Congresso Nacional, trimestral e anualmente, relatório de suas atividades. Embora disciplinado no capítulo da Constituição Federal pertinente ao Poder Legislativo (e por isso muitos classificam os Tribunais de Contas como órgão auxiliar 11 do Poder Legislativo), o Tribunal de Contas tem as mesmas garantias de independência que o constituinte reservou aos Tribunais Judiciários. As inspeções e auditorias do Tribunal de Contas da União são realizadas por iniciativa do próprio Tribunal ou da Câmara dos Deputados, do Senado Federal ou das comissões das respectivas casas. Qualquer cidadão, partido político, associação ou sindicato é parte legítima para, na forma da lei, denunciar ilegalidade ou irregularidade ao Tribunal de Contas da União. Mesmo sem a lei específica, com base no direito da petição a denúncia pode ser encaminhada. É o denominado controle privado das contas públicas. De acordo com a Súmula Vinculante 3 do STF: “Nos processos perante o Tribunal de Contas da União asseguram-se o contraditório e a ampla defesa quando da decisão puder resultar anulação ou revogação de ato administrativo que beneficie o interessado, excetuada a apreciação da legalidade do ato de concessão inicial de aposentadoria, reforma e pensão”. 2.1 O Tribunal de Contas da União O Tribunal de Contas da União é formado por nove ministros. Um terço deles (3) é escolhido pelo Presidente da República, com a aprovação do Senado Federal. Destes, dois, alternadamente, devem ser escolhidos entre os membros do Ministério Público Federal e auditores que atuam junto ao Tribunal, conforme lista tríplice elaborada por este. Os outros seis ministros (2/3) são escolhidos pelo Congresso Nacional (art. 73, §2º, I e II, CF). A escolha dos ministros do Tribunal de Contas da União está disciplinada pelo Decreto Legislativo n. 6/93. Os nove membros serão escolhidos entre os brasileiros que preencham os requisitos do §1º do art. 73 da Constituição, quais sejam: a) mais de 35 anos e menos de 65 anos; b) idoneidade moral e reputação ilibada; c) notórios conhecimentos jurídicos, contábeis, econômicos e financeiros ou de administração pública; d) mais de dez anos de exercício de função ou de efetiva atividade profissional que exija os conhecimentos referidos anteriormente. 12 Os ministros do Tribunal de Contas da União têm as mesmas garantias, prerrogativas, impedimentos, vencimentos e vantagens dos ministros do Superior Tribunal de Justiça (art. 73, §3º, I e II, CF). Além de emitir pareceres (em 60 dias) das contas anuais do Presidente da República, exercer fiscalização e representar aos órgãos competentes sobre as irregularidades apuradas, o Tribunal de Contas da União julga contas dos administradores e de outros responsáveis por bens e valores públicos. No caso do Presidente da República, o julgamento das contas é ato privativo do Congresso Nacional (art. 49, IX, da CF), competindo a esse Tribunal tão somente a elaboração de parecer prévio (CHIMENTI, 2019). Constatada uma irregularidade no ato ou contrato, o TCU representa ao Congresso Nacional, solicitando as medidas cabíveis. Se em noventa dias nada for decidido pelo Congresso Nacional (que julga politicamente e pode decidir não determinar qualquer medida), o próprio Tribunal decidirá a respeito, podendo inclusive sustar a execução do ato ou de contrato impugnado. As decisões dos Tribunais de Contas têm natureza administrativa e estão sujeitas ao controle jurisdicional. Nelson Nery (2004) sustenta que também cabe recurso administrativo ao Poder Legislativo. Segundo a Súmula 347 do STF: “o Tribunal de Contas, no exercício de suas atribuições, pode apreciar a constitucionalidade das leis e dos atos do Poder Público”. A decisão terá efeito para o caso concreto e não erga omnes. Os responsáveis pelo controle interno devem dar ciência ao Tribunal de Contas da União de qualquer irregularidade apurada, sob pena de responsabilidade solidária (art. 51, Lei 8.443/92). 2.2 Os Tribunais De Contas Dos Estados Os Estados-Membros possuem os chamados Tribunais de Contas dos Estados, que são compostos por sete conselheiros. De acordo com a Súmula 653 do STF: “No Tribunal de Contas estadual, composto por sete conselheiros, quatro devem ser escolhidos pela Assembleia Legislativa e três pelo Chefe do Poder Executivo estadual, cabendo a este indicar um dentre auditores e outro dentre membros do Ministério Público, e um terceiro à sua livre escolha”. 13 O controle externo dos recursos públicos do Estado é feito pelas Assembleias Legislativas com o auxílio dos Tribunais de Contas dos Estados. 2.3 As Contas Municipais É vedada a criação de Tribunais, Conselhos ou órgãos de contas municipais (art. 31, § 4º, da CF). No entanto, é possível a criação de um Tribunal de Contas para auxiliar na fiscalização das contas de todos os Municípios de um Estado. Os Tribunais de Contas Municipais existentes antes da Constituição de 1988, a exemplo de São Paulo, foram mantidos (art. 31, § 1º, da CF) e auxiliam as respectivas Câmaras Municipais no controle externo das contas públicas. Nos Municípios onde não há Tribunais de Contas, o controle externo é feito pelas Câmaras Municipais dos Vereadores, com o auxílio do Tribunal de Contas do Estado respectivo. O § 3º do art. 31 da Constituição Federal estabelece que as contas dos municípios ficarão, durante sessenta dias, anualmente, à disposição de qualquer contribuinte, para exame e apreciação, o qual poderá questionar-lhes a legitimidade, nos termos da lei. O parecer emitido pelo Tribunal de Contas, em relação às contas dos prefeitos, só não prevalece se derrubado por voto de dois terços (chamado de maioria qualificada) dos membros da respectiva Câmara Municipal (art. 31, § 2º, da CF). Pela alínea g do inciso I do art. 1º da Lei Complementar n. 64/90 (Lei Federal das Inelegibilidades, na redação da Lei da Ficha Limpa – LC n. 135/2010): Os que tiverem suas contas relativas ao exercício de cargos ou funções públicas rejeitadas por irregularidade insanável que configure ato doloso de improbidade administrativa, e por decisão irrecorrível do órgão competente, salvo se esta houver sido suspensa ou anulada pelo Poder Judiciário, para as eleições que se realizarem nos 8 (oito) anos seguintes, contados a partir da data da decisão, aplicando-se o disposto no inciso II do art. 71 da Constituição Federal, a todos os ordenadores de despesa, sem exclusão de mandatários que houverem agido nessa condição. O Tribunal de Contas da União, os Tribunais de Contas dos Estados e os Tribunais de Contas Municipaisprestam suas contas ao próprio Legislativo Federal, Estadual ou Municipal a que estão vinculados. 14 2.4 O Ministério Público Junto ao Tribunal de Contas O Ministério Público, que atua junto ao Tribunal de Contas da União (art. 73, § 2º, I, da CF), é regido por lei ordinária de iniciativa do próprio Tribunal de Contas da União e não por lei complementar de iniciativa do Procurador-Geral da República, embora seus membros (inclusive seu Procurador-Geral próprio) estejam sujeitos aos mesmos direitos, vedações e forma de investidura impostos aos integrantes do Ministério Público em geral (art. 130 da CF). O poder de auto-organização do Tribunal de Contas da União e a constitucionalidade da Lei n. 8.443/92 (que dispõe sobre a sua organização e sua composição) já foram reconhecidos pelo Supremo Tribunal Federal (ADIn 798-1-DF). O ingresso na carreira se dá mediante concurso de provas e títulos. Há decisão do Supremo Tribunal Federal no sentido de que no âmbito estadual devem ser observadas as regras do art. 75 da Constituição Federal (ADIn 892-7-RS). Conforme determina o art. 162 da Constituição Federal, a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, até o último dia do mês subsequente ao da arrecadação, obrigatoriamente têm de divulgar os montantes de cada um dos tributos arrecadados, os recursos recebidos, os valores de origem tributária entregues e a entregar, e a expressão numérica dos critérios de rateio. 3 DA OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA Fonte: opiniaolivre.com.br 15 Obrigação jurídica in genere nada mais é do que o vínculo jurídico pelo qual uma pessoa (credora) pode exigir de outra (devedora) uma prestação consistente em entregar alguma coisa (dar), ou em praticar certo ato (fazer), ou, ainda, em abster-se de certo ato ou fato (não fazer), sob pena de sanção. A obrigação tributária nada mais é do que uma série de episódios cronológicos os quais podem ser compreendidos através de uma linha do tempo. Através dela, verifica-se o evento tributacional, desde o momento em que é criado tributo até sua cobrança judicial com execução fiscal. A relação jurídico- tributária divide-se em: hipótese de incidência, fato gerador, obrigação tributária e crédito tributário. Hipótese de incidência: é uma situação abstrata prevista em lei, necessária para estabelecer a relação jurídico-tributária, ou melhor, a obrigação tributária. Noutras palavras, é aquela situação hipotética normativa que poderá vir a ocorrer no mundo dos fatos, quando, então, concretizar-se-á como fato gerador, que será melhor explicado no próximo item. A hipótese de incidência é composta por três critérios: → Material: revela qual a conduta a ser tributada (composto pelo verbo + complemento da ação descrita como tributável). ‘Auferir renda’, por exemplo, é o núcleo da hipótese de incidência. Através do aspecto material, é possível identificar de qual espécie de tributo trata-se e qual é a competência tributária (federal, estadual ou municipal). → Temporal: é o momento no qual se constitui a obrigação tributária, isto é, quando ocorre o fato gerador. Tem-se, como exemplo, o imposto de importação, cujo fato gerador concretiza-se a partir do momento em que a mercadoria adentra em território nacional. O critério temporal permite auferir o valor tributável devido, já que a lei que rege a obrigação tributária em questão é a lei vigente na data de sua ocorrência. → Espacial: trata-se do lugar em que ocorre o fato gerador quando há a materialização da hipótese de incidência dentro do território de sua abrangência. Fato gerador: trata-se da concretização factual da hipótese de incidência. É a realização do ato normativo que faz nascer uma obrigação jurídica e que também inspira a definição jurídica da natureza do tributo. A obrigação tributária é constituída a partir do momento no qual se observa a aplicabilidade do fato ao modelo legal, ou seja, quando ocorre a subsunção tributária. É neste episódio da linha do tempo que é definida a espécie de tributo (imposto, taxa, contribuição de melhoria). O Código 16 Tributário Nacional e a Constituição Federal utilizam a terminologia ‘fato gerador’ para referir-se à hipótese de incidência (situação abstrata que poderá vir a ocorrer no mundo fático) e ao fato gerador concreto (é o fato jurídico tributário. Situação prevista quando faticamente praticada). O fato gerador produz efeitos ex nunc, isto é, "para frente", não retroagindo. O momento de ocorrência do fato gerador pode se dar por meio de suas situações: situação de fato, na qual verifica-se produção de efeitos perante as circunstâncias materiais no campo da realidade física, ou situação jurídica, a qual concretiza-se no momento da constituição definitiva dos negócios jurídicos que ensejam tributação. Na situação jurídica, é possível a previsão de condição resolutória, na qual considera-se o fato gerador ocorrido desde a celebração do negócio jurídico, ao passo que, na condição suspensiva, somente diante da implementação da condição é que se diz ocorrido o fator gerador. Além disso, o fato gerador pode ser classificado de 3 maneiras: → Instantâneo: é aquele que se materializa em um único ato. → Periódico ou continuado: é o fato gerador que ocorre diariamente ou, ao menos, por um tempo prolongado após o qual somam-se vários fatos isolados que, juntos, aperfeiçoam o fato gerador do tributo. Nestes casos, o legislador estipula momento fictício para o recolhimento da cobrança. → Complexivo: aquele que demanda série de operações para estipular-se a base de cálculo e o valor devido, no qual o legislador opta pelo período determinado para sua apuração. Ocorre, por exemplo, com o imposto sobre a renda (IR). Obrigação tributária: é composta pelo sujeito ativo, sujeito passivo, objeto, causa e o aspecto quantitativo. → Sujeito ativo (artigo 119 e 120, CTN): é a pessoa jurídica de direito público competente para exigir o cumprimento de prestações. Há o sujeito ativo direto, que são os entes tributantes com poder de instituir tributo (União, Estados, Município e Distrito Federal), e o sujeito ativo indireto, isto é, os entes parafiscais, com poder de arrecadação e fiscalização do tributo (INSS, OAB, CREA, etc). → Sujeito Passivo (artigo 121 a 123, CTN): é o devedor da relação intersubjetiva tributária. A sujeição passiva é composta por tipos: o contribuinte (possui relação direta e pessoal com o fato gerador) e o responsável (terceiro que realiza a prestação obrigacional sem que tenha realizado o fato gerador). 17 → Objeto (artigo 113, CTN): indica a qual obrigação tributária deve submeter- se o sujeito passivo. Dentre as obrigações tributárias, há a principal e a acessória: Obrigação principal: surge com a ocorrência do fato gerador. Ela contempla a obrigação de “dar”, ou seja, de cunho pecuniário, seja o pagamento de tributo ou de multas. Obrigação acessória: decorre da legislação tributária. Ela contempla a obrigação de “fazer” e “não fazer”. Este tipo de obrigação colabora para averiguar-se se as obrigações principais estão sendo adequadamente cumpridas. Diferentemente do Código Civil, no Direito Tributário, a obrigação acessória não se extingue com a principal. Como exemplo, as imunidades somente são concedidas após cumprir diversas obrigações acessórias elencadas no artigo 14 do CTN. → Causa (artigo 114 e 115, CTN): é o vínculo jurídico estabelecido entre o sujeito ativo e passivo. → Aspecto quantitativo: composto pela base de cálculo e a alíquota. A base de cálculo mede o fato gerador e identifica de qual espécie tributária se trata, enquanto a alíquota é a quantificação do fato gerador, de forma a estabelecer o valor devido do tributo. Crédito tributário: é o direito que o sujeito ativo tem de exigibilidade da obrigação tributária, representada por quantia monetária, uma vez que se estabelece a liquideze certeza decorrentes do lançamento tributário. Do fato gerador, tem-se um ato administrativo (lançamento tributário) que tem por finalidade criar o crédito tributário, o qual representa, então, a formalização do fato gerador, do sujeito passivo e do montante devido. Transforma-se, aqui, obrigação tributária no crédito tributário. A partir do momento em que se constitui o crédito tributário, o contribuinte pode impugná-lo administrativamente (artigo 145, I, CTN). Somente com a última decisão administrativa ou extinto o prazo de 30 dias para que o sujeito passivo solicite revisão ou efetue o pagamento, é que a constituição do crédito tributário se torna definitiva. Com a constituição definitiva do crédito, começa a contar o prazo prescricional de 5 anos para a ação de cobrança (artigo 174, CTN). O crédito tributário não pago poderá ser inscrito em dívida ativa pela Procuradoria da Fazenda Nacional para posterior cobrança executiva. Em cobranças judiciais, o ato de inscrição gera a CDA (Certidão de Dívida Ativa), a qual é um título 18 executivo que possui presunção relativa de liquidez e certeza e dá margem para realizar a execução fiscal. O art. 113 do CTN classifica a obrigação tributária em principal e acessória, prescrevendo que a primeira surge com a ocorrência do fato gerador e tem por objeto o pagamento de tributo ou penalidade pecuniária (§ 1º), ao passo que a segunda decorre da legislação tributária e tem por objeto as prestações, positivas ou negativas, nela previstas no interesse da arrecadação ou da fiscalização dos tributos (§ 2º). Acrescenta o seu § 3º que a obrigação acessória pelo simples fato de sua inobservância converte-se em obrigação principal relativamente à penalidade pecuniária. O CTN define o fato gerador de uma e de outra nos seguintes termos: Art. 114. Fato gerador da obrigação principal é a situação definida em lei como necessária e suficiente à sua ocorrência. Art. 115. Fato gerador da obrigação acessória é qualquer situação, que, na forma da legislação aplicável, impõe a prática ou a abstenção de ato que não configure obrigação principal. O fato gerador, além de conter o elemento nuclear ou objetivo, apresenta os aspectos subjetivo, quantitativo, espacial e temporal. 3.1 Prestação ou objeto A prestação desdobra-se em prestação de dar (obrigação principal) e em prestação de fazer ou não fazer alguma coisa (obrigação acessória). 3.2 Obrigação tributária principal A primeira observação a ser feita é que o legislador do CTN utilizou as palavras “principal” e “acessória” num sentido bem diferente daquele estudado em direito civil. Para os civilistas, a coisa acessória presume a existência de uma coisa principal (“não há acessório sem principal”), pois esta existe por si, abstrata ou concretamente. Assim, é regra que a coisa acessória siga o destino da coisa principal. A título de exemplo, o aparelho de som automotivo instalado num veículo é uma coisa acessória (do veículo). Se o automóvel é vendido sem ressalva, o aparelho de som faz parte do contrato. 19 Nesse sentido, se uma determinada obrigação é nula, nula também será a respectiva cláusula penal (multa), pois o acessório segue o destino do principal, e se não há o débito, não há a multa. No âmbito do direito tributário, tanto um crédito quanto os respectivos juros e multas são considerados obrigação tributária principal, pois o enquadramento de uma obrigação tributária como principal depende exclusivamente do seu conteúdo pecuniário. A multa nada mais é do que a sanção por ato ilícito. Entretanto, a obrigação de pagar a multa tributária foi tratada pelo CTN como obrigação tributária principal. Importa ressaltar que, a multa tributária não é tributo, mas a obrigação de pagá-la tem natureza tributária. O legislador tributário optou por adotar essa fórmula aparentemente confusa afim de subjugar a cobrança tanto do tributo quanto das respectivas multas ao mesmo regime jurídico, fazendo uso das diversas vantagens legais peculiares de tal regime. Após a nova Lei de Falências (Lei 11.101/2005) e a adaptação do CTN às novas regras (LC 118/2005), quando se tratar de falência, o crédito tributário referente à multa tributária deixou de ter a mesma preferência desfrutada pelo crédito tributário referente a tributo (art. 186, parágrafo único, III). Trata-se de um reconhecimento legal do que já vinha sendo entendido no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, não mais se podendo afirmar que a cobrança de multas tributárias e tributos estejam submetidos exatamente ao mesmo regime jurídico. Contudo, continua escorreito asseverar que, se a obrigação tributária é de dar dinheiro, ela é principal, quer se refira à multa, quer se refira ao tributo. Em síntese, ao afirmar que a obrigação tributária principal tem por objeto o pagamento de tributo ou penalidade pecuniária (art. 113, § 1.º), o CTN acabou por definir que tal obrigação é sempre de dar, jamais de fazer ou deixar de fazer algo. 3.3 Obrigação tributária acessória Segundo o § 2.º do art. 113 do CTN, a obrigação acessória tem por objeto as prestações, positivas ou negativas, previstas no interesse da arrecadação ou da fiscalização dos tributos. Ao citar as prestações positivas ou negativas, o legislador tributário quis se referir às obrigações que os civilistas classificam como de fazer ou deixar de fazer. 20 Não se incluem as obrigações de dar dinheiro, porque estas são consideradas “principais”. São, na realidade, obrigações meramente instrumentais, simples deveres burocráticos que facilitam o cumprimento das obrigações principais. Aqui não valem as lições dos civilistas, no sentido de que a existência da coisa acessória pressupõe a da coisa principal. Em direito tributário, existem vários exemplos de obrigações acessórias que independem da existência de obrigação principal. Um excelente exemplo de tal situação é o art. 14, III, do CTN, que coloca como um dos requisitos para gozo de imunidade por parte das entidades de assistência social sem fins lucrativos que estas mantenham escrituração de suas receitas e despesas em livros revestidos de formalidades capazes de assegurar sua exatidão. É uma obrigação acessória (escriturar livros) para quem, em circunstâncias normais, não possui obrigações principais, ao menos no que se refere aos impostos sobre patrimônio, renda e serviços (CF, art. 150, VI, c). A relação de acessoriedade, em direito tributário, consiste no fato de que as obrigações acessórias existem no interesse da fiscalização ou arrecadação de tributos, ou seja, são criadas com o objetivo de facilitar o cumprimento da obrigação tributária principal, bem como de possibilitar a comprovação deste cumprimento (fiscalização) (ALEXANDRE, 2017). Assim, a declaração do imposto de renda facilita o cálculo do montante a ser recolhido e possibilita a verificação, por parte do Fisco, da correção do procedimento adotado pelo contribuinte. Mesmo no que concerne às entidades imunes, as obrigações acessórias existem no interesse da fiscalização e arrecadação de tributos, visto que são obrigadas a escriturar livros fiscais para que a Administração Tributária tenha como fiscalizá-las e verificar se as condições para a fruição da imunidade permanecem presentes. Também é possível que, mesmo imunes, as entidades sejam obrigadas a recolher tributos na condição de responsáveis, como é o caso da entidade imune ao Imposto de Renda que faz pagamentos a uma pessoa física que lhe presta serviço, sendo responsabilizada pela retenção e recolhimento do respectivo imposto. Daí a necessidade de apresentação de Declaração de Imposto de Renda Retido na Fonte (DIRF), que existe no interesse da arrecadação e fiscalização do imposto (ALEXANDRE, 2017). 21 Claro que nada impede que as entidades, mesmo imunes, que descumpram as obrigações acessórias sejam multadas. Em tal situação,a entidade passa a ser sujeito passivo (devedor) de uma obrigação principal: a de pagar a multa pelo descumprimento da obrigação acessória. O CTN poderia ter afirmado que o descumprimento de obrigação acessória pode ser definido como fato gerador de obrigação principal concernente ao pagamento da respectiva penalidade pecuniária. Em vez disso, de maneira atécnica, optou por regular a hipótese asseverando que “a obrigação acessória, pelo simples fato da sua inobservância, converte-se em obrigação principal relativamente à penalidade pecuniária” (art. 113, § 3.º). É impreciso afirmar que uma obrigação converte-se noutra, uma vez que, a título de exemplo, a obrigação de escriturar livros fiscais não se “converte” em multa quando descumprida. Se isso ocorresse, o contribuinte poderia optar por pagar a multa e não escriturar os livros, uma vez que a obrigação acessória, convertida em principal, e cumprida a tal título, deixaria de existir. 4 CRÉDITO TRIBUTÁRIO E LANÇAMENTO Fonte: synchro.files.wordpress.com Segundo a teoria adotada pelo Código Tributário Nacional, quando verificada no mundo dos fatos a situação definida em lei como fato gerador do tributo, nasce a 22 obrigação tributária. Tal obrigação consiste num vínculo jurídico transitório entre o sujeito ativo (credor) e o sujeito passivo (devedor) e tem por objeto uma prestação em dinheiro. Para muitos, se já há credor e devedor, já há crédito, de forma que o nascimento do crédito tributário seria concomitante ao surgimento da obrigação tributária. Ocorrido o fato gerador, é necessário definir, com precisão, o montante do tributo ou penalidade, o devedor e o prazo para pagamento, de forma a conferir exigibilidade à obrigação. Daí a exigência de um procedimento oficial consistente em declarar formalmente a ocorrência do fato gerador, definir os elementos materiais da obrigação surgida (alíquota e base de cálculo), calcular o montante devido, identificar o respectivo sujeito passivo, com o fito de possibilitar que contra este seja feita a cobrança do tributo ou da penalidade pecuniária. Todo esse procedimento é legalmente denominado de lançamento, conforme se pode extrair do art. 142 do CTN, abaixo transcrito: “Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível”. Para haver lançamento – e, portanto, crédito tributário – é necessário que exista fato gerador – e, portanto, obrigação. É exatamente por isso que o art. 139 do CTN afirma que o crédito tributário decorre da obrigação principal e tem a mesma natureza desta. O mesmo raciocínio presidiu a elaboração do art. 140, que trata do crédito tributário e da “obrigação tributária que lhe deu origem”. Um crédito não fundamentado em obrigação é um absurdo lógico e só aparece no mundo dos fatos quando há lançamento indevidamente realizado, caso em que o crédito possuirá existência meramente formal, devendo ser extinto posteriormente por decisão judicial ou administrativa. 4.1 Competência para lançar Consta do art. 142 do CTN que a competência para lançamento é da “autoridade administrativa”. O Código não define qual autoridade administrativa possui tal poder legal, deixando para a lei de cada ente político a incumbência de fazê-lo. Na 23 esfera federal, a título de exemplo, a Lei 10.593/2002, em seu art. 6.º, I, a, atribui, em caráter privativo, aos ocupantes de cargo de Auditor Fiscal da Receita Federal do Brasil – AFRFB – a competência para constituir, mediante lançamento, o crédito tributário. Na mesma linha, é exclusividade da competência para lançamento que impede, por exemplo, que um AFRFB delegue a um ATRFB que o auxilia a competência para proceder ao lançamento. A exclusividade da competência para a realização do lançamento vincula até mesmo o juiz, que não pode lançar, e tampouco corrigir, lançamento realizado pela autoridade administrativa. Reconhecendo algum vício no lançamento realizado, deve o juiz proclamar-lhe a nulidade, cabendo à autoridade administrativa competente, se for o caso, novamente constituir o crédito. Este é um dos fundamentos que justifica o entendimento do Supremo Tribunal Federal segundo o qual não se pode propor ação penal por crime de sonegação fiscal antes da conclusão do procedimento de lançamento (término do processo administrativo porventura instaurado), pois o juiz não tem competência para decidir acerca da existência ou não do crédito tributário cuja sonegação é alegada. 4.2 Lançamento como atividade vinculada O parágrafo único do art. 142 do CTN afirma que a atividade administrativa de lançamento é vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional. O dispositivo apenas ratifica algo que já decorre da definição de tributo, constante do art. 3.º do próprio Código. Assim, como o tributo é cobrado mediante atividade administrativa plenamente vinculada, e o lançamento é o ato que formaliza o valor do crédito, conferindo-lhe exigibilidade, há de se concluir que a atividade de lançar é vinculada, no sentido de que a ocorrência do fato gerador dá à autoridade fiscal não apenas o poder, mas também o dever de lançar, não havendo qualquer possibilidade de análise de conveniência e oportunidade para que se deflagre o procedimento. 24 4.3 Alteração do lançamento regularmente notificado Após a realização do lançamento, a autoridade administrativa precisa comunicá-lo oficialmente ao sujeito passivo, para que este possa pagar o montante do crédito constituído ou, em caso de discordância, proceder à respectiva impugnação. É a notificação que confere efeitos ao lançamento realizado, pois antes daquela não se conta prazo para pagamento ou impugnação. Entretanto, não se deve confundir o lançamento com a notificação do lançamento, pois esta é apenas a comunicação oficial da realização daquele. Com a notificação, o lançamento se presume definitivo. A regra passa a ser que o mesmo não mais será alterado. O CTN, no seu art. 145, traz as hipóteses excepcionais em que o lançamento regularmente notificado ao sujeito passivo pode ser alterado. São elas: a impugnação do sujeito passivo; o recurso de ofício (ou, como se verá adiante, o recurso voluntário); e a iniciativa de ofício da autoridade administrativa, nos casos previstos no art. 149. Assim, pode-se afirmar que a presunção de definitividade de lançamento regularmente notificado não é absoluta, pois ainda existe possibilidade de alteração. 4.4 Impugnação pelo sujeito passivo O art. 5.º, LV, da CF assegura o contraditório e a ampla defesa aos litigantes, em processo judicial ou administrativo. Existe litígio quando uma pretensão é resistida. Caso o sujeito passivo não concorde com o lançamento realizado pela autoridade fiscal, deve manifestar sua irresignação por meio da impugnação. A impugnação constitui, portanto, uma maneira legal de se insurgir contra a pretensão do Fisco, instaurando um litígio; tudo em plena consonância com as garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa. Como consequência desse raciocínio, o Superior Tribunal de Justiça entende irregular a notificação e, por conseguinte, nulo o lançamento a que esta visava a dar eficácia, quando não se abre prazo para que o sujeito passivo, querendo, exerça seu direito de impugnação (REsp 1.227.676/PR). 25 Assim, o procedimento de lançamento pode ser dividido em duas fases: a) a oficiosa, que se encerra com a notificação e b) a contenciosa, que pode ser instaurada com a impugnação por parte do sujeito passivo. É na segunda fase que se verifica o contraditório (diferido).Quando do estudo dos prazos de prescrição e decadência, far-se-á uma análise mais detalhada dessas fases. O objetivo do sujeito passivo com a impugnação é desconstituir ou alterar o lançamento realizado. O pedido é dirigido ao órgão de “jurisdição” administrativa responsável pela análise da legalidade do procedimento (na esfera federal, as Delegacias da Receita Federal de Julgamento – DRJ). O acatamento total ou parcial da impugnação formulada terá como consequência a anulação (ou alteração) do lançamento realizado. Registre-se, contudo, que a impugnação pelo sujeito passivo pode resultar em agravamento da exigência contra ele formalizada se, por exemplo, em diligência ou perícia determinada pela autoridade julgadora, for verificada alguma incorreção ou omissão. Nessa hipótese, será realizado um lançamento suplementar, com a consequente devolução do prazo para impugnação relativa à parte modificada. Não há, portanto, proibição de alteração para pior (reformatio in pejus) no processo administrativo fiscal, uma vez que, nessa seara, deve ser observado o princípio da verdade material. No âmbito federal, a hipótese está expressamente prevista no art. 18, § 3.º, do Decreto 70.235/1972. 4.5 Espécies de lançamento a) Lançamento direto (de ofício) é aquele feito pela autoridade administrativa sem qualquer colaboração do contribuinte. b) Lançamento por declaração (misto) é aquele feito em face da declaração prestada pelo contribuinte ou por terceiro (art. 147 do CTN), sem a obrigação do pagamento antecipado. c) Lançamento por homologação (ou autolançamento) é aquele feito quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de calcular o tributo e antecipar o seu pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa. É uma forma de pagamento antecipado sujeito à condição posterior da homologação (art. 26 150, § 1º, do CTN). Praticada a homologação, extingue-se o crédito tributário (art. 156, VII, do CTN). Conforme consta da Súmula 436 do STJ, “a entrega de declaração pelo contribuinte reconhecendo débito fiscal constitui o crédito tributário, dispensada qualquer outra providência por parte do fisco’’. O lançamento por declaração e o auto lançamento não impedem que o Fisco faça o lançamento de ofício, hipótese que normalmente é verificada quando o contribuinte não cumpre sua obrigação ou apresenta dados considerados incorretos pela Administração Tributária (art. 149 do CTN). Quanto ao prazo de decadência para o lançamento de ofício, caso o Fisco discorde do auto lançamento, observar o art. 150, § 4º, do Código Tributário Nacional. Caso erre em sua declaração e deseje reduzir ou excluir o tributo, o contribuinte deverá apresentar a retificação e comprovar o erro (de fato ou de direito) antes de ser notificado do lançamento. Os erros apuráveis no exame da declaração poderão ser retificados de ofício pela autoridade responsável pela revisão daquela (§§ 1º e 2º do art. 147 do CTN). Dentro do prazo decadencial a Fazenda pode revisar o lançamento que padece de irregularidade praticada pela própria autoridade lançadora (art. 149 e parágrafo único do CTN). A lei que a autoridade administrativa deve utilizar para fazer o lançamento é aquela vigente na data do fato gerador, observando-se quanto à apuração e fiscalização o § 1º do art. 144 do Código Tributário Nacional (aplica-se de imediato a norma posterior ao fato gerador e que institui novos processos de apuração ou fiscalização). Ao apreciar a Medida Cautelar n. 6.257, o Superior Tribunal de Justiça reconheceu a possibilidade de a administração tributária utilizar retroativamente (a partir da Lei n. 9.311/96) informações decorrentes do cruzamento de dados da CPMF (não prorrogada a partir de 2008), para fins de constituição do crédito tributário (cf. prevê a Lei n. 10.174/2001). Quanto às penalidades, a lei mais benéfica retroage (art. 106 do CTN), embora não exclua os atos definitivamente julgados. A lavratura do auto de infração consuma o lançamento tributário, conforme será analisado com mais profundidade quando estudarmos a decadência e a prescrição. 27 5 DA EXTINÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO Fonte: d265gkomn4fklo.cloudfront.net As causas de extinção do crédito tributário estão previstas no art. 156 do CTN, cuja redação é a seguinte: Art. 156. Extinguem o crédito tributário: I – o pagamento; II – a compensação; III – a transação; IV – remissão; V – a prescrição e a decadência; VI – a conversão de depósito em renda; VII – o pagamento antecipado e a homologação do lançamento nos termos do disposto no art. 150 e seus §§ 1.º e 4.º; VIII – a consignação em pagamento, nos termos do disposto no § 2.º do art. 164; IX – a decisão administrativa irreformável, assim entendida a definitiva na órbita administrativa, que não mais possa ser objeto de ação anulatória; X – a decisão judicial passada em julgado. XI – a dação em pagamento em bens imóveis, na forma e condições estabelecidas em lei. Parágrafo único. A lei disporá quanto aos efeitos da extinção total ou parcial do crédito sobre a ulterior verificação da irregularidade da sua constituição, observado o disposto nos artigos 144 e 149. 5.1 Pagamento O pagamento é a causa mais natural de extinção das obrigações. Tratando-se de matéria tributária, o CTN estatui um conjunto de regras específicas que 28 diferenciam, em alguns aspectos, o regime jurídico a que está sujeito o pagamento como forma de extinção do crédito tributário daquele aplicável ao pagamento como causa extintiva das obrigações em geral. É sobre este conjunto de aspectos distintivos que se passa a discorrer. É a entrega ao sujeito ativo de quantia correspondente ao crédito tributário (o valor da penalidade imposta por eventual infração é somado ao valor do tributo). O pagamento de uma parcela não importa presunção do pagamento de outras. Pela regra do Código Tributário Nacional, o pagamento é feito na repartição competente do domicílio do sujeito passivo (dívida portable), salvo se a legislação determinar forma diversa. Hoje, normalmente, é autorizado o pagamento nos estabelecimentos bancários. No direito privado, ao contrário, a regra legal é a dívida quérable, pela qual o credor vai receber no domicílio do devedor. Salvo estipulação em contrário na legislação, o vencimento ocorre trinta dias após a notificação (art. 160 do CTN). A notificação do sujeito passivo deve ser entregue em seu domicílio, salvo se este for incerto, quando então será admitida a forma editalícia. Dispensa-se a notificação quando há prova de que antes dela o contribuinte teve ciência do inteiro teor do lançamento. Os juros de mora são de 1% ao mês (art. 161 do CTN) sobre o valor atualizado do débito, podendo a lei específica do tributo fixar percentual diverso (o art. 13 da Lei n. 9.065/95, c/c o art. 84, I, da Lei n. 8.981/95, prevê a Selic como índice substitutivo dos juros e da atualização monetária para tributos federais). Os índices de correção monetária utilizados pelos Estados e pelo Distrito Federal para a atualização dos débitos tributários não podem superar os índices aplicados pela União (RE 183.907). O Estado de São Paulo (Lei Estadual n. 10.175/98) e outros adotam a Selic. De acordo com o Enunciado n. 2 da Seção de Direito Público do TJSP, publicado em julho de 2009, “é constitucional e legal a aplicação da Taxa Selic como índice de atualização monetária e juros de mora na inadimplência tributária”. A legislação tributária pode estabelecer descontos pela antecipação do pagamento (parágrafo único do art. 160 do CTN). A consulta formulada pelo contribuinte dentro do prazo do pagamento do tributo, enquanto pendente de resposta, impede a incidência de multa ou juros de mora. 29 O pagamento pode ser efetuado por moeda corrente, cheque, vale postal ou, se previsto em lei, por estampilhas (art. 162 do CTN).O crédito pago por cheque somente se considera extinto após a devida compensação. Se houver mais de uma dívida junto ao mesmo credor, cabe à autoridade fiscal determinar qual débito será quitado (efetivando a imputação em pagamento) observadas as seguintes regras (art. 163 do CTN): 1) em primeiro lugar, os débitos por obrigação própria, e, em segundo lugar, os decorrentes de responsabilidade tributária; 2) primeiramente serão quitadas as contribuições de melhoria, depois as taxas e por fim os impostos; até que a lei conceda às contribuições sociais e aos empréstimos compulsórios os privilégios que concede aos demais tributos, a imputação em pagamento destas dar-se-á conjuntamente e após o pagamento das contribuições de melhoria, das taxas e dos impostos; 3) respeitadas as ordens antes especificadas, dar-se-á preferência àqueles tributos cuja prescrição esteja mais próxima (ordem crescente dos prazos de prescrição); 4) por fim, será observada a ordem decrescente do montante (primeiro imputa-se o valor aos tributos mais elevados; depois, aos de menor valor). O parágrafo único do art. 146 da Constituição Federal, acrescentado pela Emenda Constitucional n. 42/2003, traz que a lei complementar que definir o tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e empresas de pequeno porte poderá instituir um regime único de arrecadação dos impostos e contribuições da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, que será opcional para o contribuinte (o denominado Supersimples). O Supersimples, ou Simples Nacional, regulamentado pela Lei Complementar n. 123, de 14 de dezembro de 2006, permite o recolhimento dos seguintes tributos em documento único: Imposto de Renda das Pessoas Jurídicas — IRPJ; Imposto sobre Produtos Industrializados — IPI; Contribuição Social sobre o Lucro Líquido — CSLL; Contribuição para Financiamento da Seguridade Social — Cofins; Contribuição para os Programas de Integração Social e de Formação do Patrimônio do Servidor Público — PIS/PASEP; Contribuição para a Seguridade Social, a cargo da pessoa jurídica, de que trata o art. 22 da Lei n. 8.212, de 24 de julho de 1991. O Simples Nacional, que é de adesão obrigatória para os Estados, o Distrito Federal e os Municípios (mas não para os contribuintes), também inclui o Imposto sobre Operações Relativas à 30 Circulação de Mercadorias e o imposto sobre Prestações de Serviços — ICMS; e Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza — ISS. A Lei Complementar n. 128/2008 disciplina as atividades do microempreendedor individual — MEI — e as suas obrigações tributárias e dá outras providências. No que se refere a repetição do indébito, podemos dizer que caso alguém recolha indevidamente um valor a título de tributo, qualquer que seja a modalidade de lançamento, cabe o pleito de restituição do montante correspondente ao pagamento indevido (art. 165 do CTN). O valor a ser restituído pode corresponder ou não ao total do valor pago, pois muitas vezes apenas uma parte era indevida. O direito à restituição subsiste ainda que o pagamento tenha sido espontâneo e sem protesto, já que decorre do princípio geral de direito que veda o enriquecimento sem causa. Nos casos de tributos indiretos, ou seja, de tributos cujo encargo financeiro foi repassado a terceiro (a exemplo do ICMS embutido no preço das mercadorias vendidas), a restituição será feita a quem prove ter assumido o encargo ou estar autorizado pelo terceiro a recebê-la (art. 166 do CTN). A Súmula 546 do STF, esclarecendo o teor da Súmula 71 da mesma Corte, estabelece que “cabe a restituição do tributo pago indevidamente, quando reconhecido por decisão que o contribuinte de jure não recuperou do contribuinte de facto o quantum respectivo”. É cabível pedido de restituição de tributo pago quando o crédito tributário já estava extinto pela prescrição ou pela decadência. As multas (moratórias ou punitivas de natureza substitutiva da obrigação principal) e os juros indevidos também são restituíveis. As multas referentes a infrações de caráter formal efetivamente ocorridas não são restituíveis. Conforme leciona Aliomar Baleeiro (2016), “essas infrações formais são independentes da exigência indevida, como, p. ex., não ter o contribuinte prestado a declaração na forma e no tempo devido etc., que lhe seriam impostos mesmo não tivesse havido a pretensão inadequada ou ilegal do Fisco”. Sobre o valor restituível a título de tributo, juros ou multa, incidirão juros moratórios, não capitalizáveis (a fim de que se vede o anatocismo, a incidência de juros sobre juros), de 1% ao mês (se a lei não dispuser de forma diversa, a fim de que se observe a isonomia na interpretação do § 1º do art. 161 do CTN), a partir do trânsito 31 em julgado da sentença (Súmula 188 do STJ). A correção monetária incide desde o pagamento indevido até a efetiva restituição (Súmulas 46 do extinto TFR e 162 do STJ). No âmbito federal, o valor a ser restituído deve ser calculado com base na variação da taxa Selic (que inclui juros e atualização monetária) desde o pagamento indevido até a efetiva restituição, nos termos do art. 39, § 4º, da Lei n. 9.250/95. Nos Estados e Municípios deve ser utilizado o mesmo critério que a Fazenda utiliza para cobrar os seus créditos. A restituição deve ser pleiteada no prazo de cinco anos, contados da extinção do crédito (que geralmente é o do dia do pagamento indevido) ou da data em que se tornar definitiva a decisão, administrativa ou judicial, que reconhecer ser indevida a cobrança (decisão favorável ao contribuinte). Ao julgar o REsp 1.110.578, na forma do art. 543-C do CPC, o STJ decidiu que a declaração de inconstitucionalidade da lei instituidora do tributo em controle concentrado pelo STF, ou a Resolução do Senado (declaração de inconstitucionalidade em controle difuso) é irrelevante para fins de contagem do prazo prescricional tanto em relação aos tributos sujeitos ao lançamento por homologação, quanto em relação aos tributos sujeitos ao lançamento de ofício. Por meio do art. 3º da Lei Complementar n. 118/2005, foi explicitado que “para efeito de interpretação do inciso I do art. 168 da Lei n. 5.172, de 25 de outubro de 1966 — Código Tributário Nacional, a extinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado de que trata o § 1º do art. 150 da referida Lei”. Ou seja, o pedido de restituição deve ser apresentado até cinco anos após a data do pagamento antecipado. Ao julgar recurso representativo de controvérsia repetitiva (REsp 1.002.932), o STJ decidiu que relativamente aos pagamentos efetuados a partir de sua vigência (que ocorreu em 9-6-2005), o prazo para a repetição do indébito é de cinco anos a contar da data do pagamento indevido; e relativamente aos pagamentos indevidos efetivados antes de 9-6-2005, a prescrição obedece ao regime previsto no sistema anterior, limitada, porém, ao prazo máximo de cinco anos contados da vigência da lei nova. Caso opte pelo pedido administrativo e este lhe seja desfavorável, o contribuinte terá dois anos (regra especial que afasta o prazo geral de 5 anos de prescrição contra a Fazenda Pública — Dec. n. 20.910/32) para ingressar com a ação anulatória da decisão administrativa, sob pena de prescrição. O prazo da prescrição 32 é interrompido pelo início da ação judicial e seu curso recomeça (prescrição intercorrente só verificada no caso de abandono da ação), pela metade (1 ano), a partir da citação do representante judicial da Fazenda Pública. Na verdade, conforme bem anota Carlos Valder do Nascimento (Comentários, cit., p. 446): “De fato, a hipótese não é de ação anulatória, mas sim de repetição de indébito ou ação de restituição do pagamento indevido. Isto porque somente estas duas ações teriam força de tutelar o direito subjetivo do sujeitoda pretensão, em face de seu conteúdo condenatório”. Nos termos da Súmula 461 do STJ, “o contribuinte pode optar por receber, por meio de precatório ou por compensação, o indébito tributário certificado por sentença declaratória transitada em julgado”. O § 7º do art. 150 da Constituição Federal, instituído pela Emenda Constitucional n. 3/93, estabelece que a lei poderá atribuir ao sujeito passivo da obrigação tributária a condição de responsável pelo pagamento do imposto ou contribuição, cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente, assegurada a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido. Conforme esclarece o art. 10 da Lei Complementar n. 87/96, a restituição é devida ao substituído, ou seja, àquele que efetivamente arcou com o ônus do ICMS incluído antecipadamente no preço. Conforme bem leciona Luiz Felipe Silveira Difini (2005), É impossível perquirir, em cada operação, se o preço real foi superior ou inferior ao presumido, porque isto realmente desnatura o sistema da substituição. Mas quando a base de cálculo presumida for de fato superior à média de preços do mercado há afronta inclusive ao art. 8º, § 4º, da Lei Complementar n. 87/96, cabendo controle judicial quer para vedar, pelos meios judiciais cabíveis (medida cautelar, antecipação de tutela), a exigência ilegal quer para, se já consumada, assegurar ao contribuinte a devolução do valor exigido ilegalmente. 5.2 Compensação Opera-se a compensação quando “duas pessoas forem ao mesmo tempo credor e devedor uma da outra”. A consequência é que as duas obrigações “extinguem-se até onde compensarem” (CC, art. 368). Assim, se “A” deve a “B” cem reais e “B” deve a “A” setenta reais, as obrigações são passíveis de compensação até setenta reais, de forma que a dívida de “B” estará 33 completamente extinta e a dívida de “A” será parcialmente extinta, restando, tão somente, a parcela não compensada de trinta reais. Em matéria tributária, a compensação está disciplinada pelo art. 170 do CTN, da seguinte forma: “Art. 170. A lei pode, nas condições e sob as garantias que estipular, ou cuja estipulação em cada caso atribuir à autoridade administrativa, autorizar a compensação de créditos tributários com créditos líquidos e certos, vencidos ou vincendos, do sujeito passivo contra a Fazenda Pública. Parágrafo único. Sendo vincendo o crédito do sujeito passivo, a lei determinará, para os efeitos deste artigo, a apuração do seu montante, não podendo, porém, cominar redução maior que a correspondente ao juro de 1% (um por cento) ao mês pelo tempo a decorrer entre a data da compensação e a do vencimento”. O dispositivo deixa claro que, em se tratando de crédito tributário, a compensação sempre depende da existência de lei que estipule as respectivas condições e garantias, ou que delegue à autoridade administrativa o encargo de fazê- lo. Não é suficiente a simples existência de reciprocidade de dívidas para que a compensação se imponha. Por conseguinte, não são automaticamente aplicáveis à compensação tributária as regras previstas no Código Civil. 5.3 Transação Presume concessões recíprocas dos sujeitos ativo e passivo da obrigação. A transação em matéria tributária deve ser autorizada por lei, a qual determina a autoridade administrativa que pode celebrar o pacto em cada caso. 5.4 Remissão Remissão é a dispensa gratuita da dívida, feita pelo credor em benefício do devedor. Tratando-se de crédito tributário, devido ao princípio da indisponibilidade do patrimônio público, a remissão somente pode ser concedida com fundamento em lei específica (CF, art. 150, § 6°). As regras gerais sobre a remissão, como forma de extinção do crédito tributário, encontram-se no art. 172 do CTN, conforme abaixo transcrito: 34 “Art. 172. A lei pode autorizar a autoridade administrativa a conceder, por despacho fundamentado, remissão total ou parcial do crédito tributário, atendendo: I – à situação econômica do sujeito passivo; II – ao erro ou ignorância escusáveis do sujeito passivo, quanto à matéria de fato; III – à diminuta importância do crédito tributário; IV – a considerações de equidade, em relação com as características pessoais ou materiais do caso; V – a condições peculiares a determinada região do território da entidade tributante. Parágrafo único. O despacho referido neste artigo não gera direito adquirido, aplicando-se, quando cabível, o disposto no art. 155”. O texto legal não restringe a possibilidade de concessão de remissão apenas para créditos relativos a tributos. A redação do dispositivo refere-se à expressão “crédito tributário” que abrange valores referentes a tributos e a multas. 5.5 Decadência Esse fenômeno implica na perda do direito material do Fisco de constituir o crédito tributário em razão do lapso temporal. Ou seja, perda do direito em si devido a não ter sido constituído em um período de tempo razoável ou fixado. O crédito tributário extingue no prazo de 5 anos de inércia das autoridades fiscais. Se dentro desse prazo ocorre o lançamento de ofício pelas autoridades fiscais, não há em que se falar em decadência. A partir deste momento o crédito tributário existe, ficando sujeito somente então à prescrição, caso não seja satisfeita a obrigação no prazo de 5 anos. Sendo assim, a decadência nada mais é do que o lapso de tempo estipulado por lei complementar para que a administração tributária realize o ato de lançamento e constitua o respectivo crédito tributário. Conforme o artigo 173 do CTN, o direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 anos, in verbis: Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue- se após 5 (cinco) anos, contados: I - Do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado; II - Da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado. Parágrafo único. O direito a que se refere este artigo extingue-se definitivamente com o decurso do prazo nele previsto, contado da data em que tenha sido iniciada a constituição do crédito tributário pela notificação, ao sujeito passivo, de qualquer medida preparatória indispensável ao lançamento. 35 5.6 Prescrição Opera-se a prescrição quando a Fazenda Pública não propõe, no prazo legalmente estipulado, a ação de execução fiscal para obter a satisfação coativa do crédito tributário. Segundo o art. 174 do CTN, o prazo de prescrição é de cinco anos, iniciando sua contagem da data da constituição definitiva do crédito tributário. Quando o sujeito passivo é notificado do lançamento, o crédito tributário está constituído não havendo mais que se falar em decadência (salvo se o lançamento vier a ser anulado). Como o Fisco exerceu seu direito, não mais pode ser atingido por um instituto que faz perecer os direitos dos inertes. 5.7 Conversão do depósito em renda Conforme já analisado, o sujeito passivo que discorda de lançamento efetuado pode decidir por contestá-lo judicial ou administrativamente, não obtendo sucesso no litígio instaurado, a importância depositada será convertida em renda da Fazenda Pública interessada, de forma que o crédito tributário respectivo será extinto. 5.8 Pagamento antecipado e a homologação do lançamento Consoante analisado, na sistemática do lançamento por homologação, o sujeito passivo calcula o montante do tributo devido, antecipa o pagamento e fica no aguardo da homologação do seu proceder pela autoridade administrativa. Segundo o § 1.º do art. 150 do CTN, o pagamento antecipado extingue o crédito, sob condição resolutória da ulterior homologação ao lançamento. Assim, pode-se afirmar que o crédito tributário objeto de lançamento por homologação somente se poderá considerar definitivamente extinto quando a autoridade administrativacompetente homologar a atividade do sujeito passivo ou – usando as infelizes palavras do § 1.º do art. 150 e do inciso VII do art. 156, ambos do CTN – quando houver “homologação do lançamento”. 36 5.9 Consignação judicial em pagamento Normalmente utilizada quando duas pessoas jurídicas de direito público exigem um mesmo tributo ou nas demais hipóteses do art. 164 do Código Tributário Nacional, em especial a recusa injustificada ou a subordinação do recebimento a exigências administrativas abusivas. Os depósitos efetivados tempestivamente impedem a incidência de multa ou de juros moratórios. 5.10 Decisão administrativa irreformável Se o sujeito passivo, inconformado com lançamento efetuado pela autoridade administrativa, oferece impugnação, acaba por instaurar um litígio que seguirá as regras da lei do processo administrativo fiscal do respectivo ente tributante. Se, ao final do litígio, a decisão for pela improcedência do lançamento, o crédito estará definitivamente extinto. A improcedência do lançamento pode decorrer de razões formais ou de razões materiais. Quando o vício do lançamento é meramente formal, ele pode ser repetido (inclusive ocorre a devolução do prazo decadencial decorrente da decisão anulatória definitiva – CTN, art. 173, II). O típico exemplo é o do lançamento realizado por autoridade incompetente. É possível também que o lançamento tenha sido anulado por vício material (de conteúdo). Imagine-se, por exemplo, um lançamento de crédito relativo a imposto de importação não pago sobre a entrada de pescados capturados fora do mar territorial brasileiro. Ora, o pescado, nesta situação, não é mercadoria estrangeira. Não ocorre fato gerador, não há obrigação tributária. O crédito porventura constituído tem existência meramente formal. Após a anulação do lançamento, não se abre novo prazo para nova constituição de crédito e esta, por óbvio, não deve ser realizada. Em qualquer dos casos, não é razoável imaginar que a matéria relativa a lançamento anulado seja submetida ao Judiciário, pois o particular não tem interesse em rediscutir matéria que foi objeto de decisão favorável. Também não parece haver interesse de agir por parte de Fazenda Pública, uma vez que ela própria, por meio de órgãos especializados, decidiu pela improcedência do lançamento. 37 Não obstante o entendimento, é necessário perceber que o inciso IX do art. 156 do CTN, ao prever a extinção do crédito por decisão administrativa irreformável, conceitua esta como sendo “a definitiva na órbita administrativa, que não mais possa ser objeto de ação anulatória”. Por conseguinte, o dispositivo parece admitir que a Fazenda Pública busque no Judiciário a anulação de decisão que ela mesma proferiu. Somente diante de graves vícios na decisão prolatada pelo órgão julgador, pode-se imaginar a propositura, pela Fazenda Pública, de ação visando a anular sua própria decisão. 5.11 Decisão judicial transitada em julgado Diz-se que a decisão judicial transitou em julgado quando contra a mesma não mais cabe recurso, situação em que o julgamento passa a gozar de imutabilidade constitucionalmente protegida (CF, art. 5.º, XXXVI). Por óbvio, assim como na decisão administrativa irreformável, somente extingue o crédito tributário a decisão judicial passada em julgado favorável ao sujeito passivo. Valem aqui os mesmos comentários realizados no tópico anterior quanto à diferenciação entre a anulação de lançamento por vício formal ou material. 5.12 Dação em pagamento em bens imóveis Segundo lição civilista, a dação em pagamento é a forma de extinção das obrigações em que o credor consente em receber do devedor prestação diversa da que lhe é devida. Em direito tributário, a prestação devida pelo sujeito passivo é pecuniária, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir (CTN, art. 3.º), de forma que haverá dação em pagamento quando o Estado consentir em extinguir o crédito tributário mediante o recebimento de algo que não seja dinheiro. Conforme consta do art. 156, XI, do CTN, a prestação substitutiva do pagamento em dinheiro somente poderá ser a entrega de um bem imóvel. 38 6 SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO Fonte: rmpadvogados.com.br A constituição do crédito tributário tem como principal efeito tornar líquida, certa e exigível a obrigação já existente. A exigibilidade impõe ao sujeito passivo o dever de adimplir a obrigação e, em caso de descumprimento, permite que a Administração Tributária promova os atos executivos necessários para o recebimento coativo do que lhe é devido. Existem hipóteses em que a possibilidade de promoção de atos de cobrança por parte do Fisco fica suspensa. São estes os casos disciplinados pelo Código no capítulo denominado “Suspensão do Crédito Tributário”, inaugurado pelo art. 151, cuja redação é a seguinte: “Art. 151. Suspendem a exigibilidade do crédito tributário: I – moratória; II – o depósito do seu montante integral; III – as reclamações e os recursos, nos termos das leis reguladoras do processo tributário administrativo; IV – a concessão de medida liminar em mandado de segurança; V – a concessão de medida liminar ou de tutela antecipada, em outras espécies de ação judicial; VI – o parcelamento. Parágrafo único. O disposto neste artigo não dispensa o cumprimento das obrigações acessórias dependentes da obrigação principal cujo crédito seja suspenso, ou dela consequentes”. 39 As hipóteses formam um rol exaustivo, pois, conforme afirma o art. 141 do CTN, o crédito tributário regularmente constituído somente tem sua exigibilidade suspensa nos casos previstos no próprio Código (o texto legal fala nos casos previstos nesta Lei). A taxatividade da lista é reforçada pelo art. 111, I, do CTN, que determina a interpretação literal da legislação que disponha sobre suspensão do crédito tributário. 6.1 A moratória e o parcelamento Moratória significa a concessão, pelo credor, de um prazo para que o devedor pague seu débito. A concessão da moratória depende de lei, nos termos do art. 97, VI, do Código Tributário Nacional. O benefício pode ser geral (decorre diretamente da lei) ou individual (quando a lei prevê condição cujo cumprimento depende de ato administrativo vinculado para o seu reconhecimento). O benefício individual pode ser declarado nulo caso constatado vício na sua concessão e, portanto, não gera direito adquirido. A competência para a concessão da moratória, em regra, é da pessoa jurídica de direito público competente para instituir o tributo a que se refira (art. 152, I, do CTN). De acordo com o art. 155-A do Código Tributário Nacional (redação da LC n. 104/2001), o parcelamento será concedido na forma e sob as condições estabelecidas em lei específica, aplicando-se subsidiariamente as regras pertinentes à moratória. Salvo disposição de lei em sentido contrário, o parcelamento do crédito tributário não exclui a incidência de juros e multas. 6.2 Depósito do Montante Integral Se o sujeito passivo não concorda com lançamento realizado, pode impugná- lo, administrativa ou judicialmente. Se a opção é a via judicial, será necessária a adoção de alguma providência que impeça a Administração Fazendária de ajuizar a ação de execução fiscal, procedimento que leva à constrição coativa do patrimônio do devedor. O sujeito passivo precisará, portanto, suspender a exigibilidade do crédito tributário. A hipótese mais viável para tal fim é o depósito do montante integral do crédito tributário exigido pelo Fisco. Trata-se de um direito subjetivo do contribuinte, que não pode ter seu exercício obstado pela Fazenda Pública. 40 Ao final do litígio, havendo razão do depositante, será reconhecida a improcedência total ou parcial do lançamento, de forma que o sujeito passivo levantará (receberá de volta) o depósito (integral ou parcialmente), com os respectivos acréscimos
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