Jurisprudência dos valores – Wikipédia a enciclopédia livre

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Robert Alexy, um dos jusfilósofos da
jurisprudência dos valores
Ronald Dworkin.
Segundo ele, direitos
devem ser levados a
sério.
Jurisprudência dos valores
Origem: Wikipédia, a enciclopédia livre.
Na atualidade, segundo vários autores de reputação mundial
, vive-se uma época de grandes mudanças na interpretação do
direito, internacionalmente. Estas mudanças caracterizam uma
escola de pensamento jurídico chamada jurisprudência dos
valores ou jurisprudência dos princípios. Esta escola
representa, segundo os mesmos autores, no processo da
evolução do direito, um passo na superação das contradições do
positivismo jurídico e, por tal razão, é considerada por
alguns como semelhante à escola do pós-positivismo . A
referida escola é encontrada e definida em várias fontes pelo
mundo .
Esta forma de pensar o direito tem várias características e reflexos em vários
campos da vida jurídica das sociedades, estando entre eles uma significativa
evolução concernente ao respeito e cumprimento de princípios
constitucionais .
A jurisprudência dos valores caracteriza uma forma de se entenderem os
conceitos de incidência e interpretação da norma jurídica, bem como sua divisão
em regras e princípios, além de conceitos como igualdade, liberdade e justiça.
Esta corrente é amplamente citada em inúmeras fontes, de diversas origens .
Índice
1 A incidência da norma jurídica
2 Regras e Princípios
3 A interpretação da norma jurídica segundo a jurisprudência dos
valores
3.1 Conceitos e métodos de interpretação
3.2 O Momento de transição da hermenêutica jurídica
3.3 Peculiaridades da interpretação da norma constitucional
3.4 A efetividade da interpretação das normas constitucionais
3.5 Questões gerais de hermenêutica em jurisprudência dos
valores
4 O princípio da igualdade
4.1 Evolução
4.2 A igualdade segundo a jurisprudência dos valores
5 Ver também
6 Notas
7 Referências
8 Bibliografia
9 Ligações externas
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A incidência da norma jurídica
No mundo, ocorrem fatos, que interessam ou não ao direito. Neste contexto, o do mundo dos fatos, é que
incide a norma jurídica. Segundo Pontes de Miranda , "A regra judídica é norma com que o homem, ao
querer subordinar os fatos a certa ordem e certa previsibilidade, procura distribuir os bens da vida".
A incidência, ou subsunção da norma jurídica, segundo a jurisprudência dos valores, é descrita por
várias obras, na web, em âmbito internacional . Aqui, retratamos a descrição do referido autor.
Ainda segundo o mesmo autor, o homem procura de algum modo controlar os fatos, fazer com que os fatos
sejam próximos daquilo que ele quer e, para isso, utiliza a norma jurídica - ela é o seu instrumento de controle.
O autor limita a questão aos fatos que interessam ao homem em seu convívio em sociedade, os fatos sociais
Para chegar ao seu objetivo, o controle social, o controle dos fatos sociais, a norma jurídica atribui valor aos
fatos. Assim, o homem estaria valorando os fatos, através da norma, dizendo "isto é certo, aquilo é errado",
buscando que o próprio homem siga aquilo que é considerado certo. A norma, segundo a pesquisa referente à
escola aqui descrita, é vista como criação do homem, tendo como destinatário o próprio homem, ou seja, o
homem controlando o homem, um controle endógeno, um autocontrole.
É Pelo mecanismo da incidência que os fatos entram no mundo jurídico, ganham valor, tornam-se, no dizer de
Pontes de Miranda, coloridos. O resultado da incidência são as relações jurídicas, as obrigações, os direitos
subjetivos, etc., que nada mais são que conseqüências, efeitos da incidência da norma jurídica. Situam-se,
portanto, no campo da eficácia, que não deve ser confundida com existência, validade nem tampouco
aplicação.
Ainda, na caracterização da incidência, Pontes de Miranda explica o conceito de Fatisécie. Fatispécie, fato-
tipo ou suporte fático é o fato previsto pela norma; é o fato abstrato; é aquele fato que, se verificado no
mundo dos fatos, ou seja, se ocorrer um fato concreto que a ele seja adequado, incidirá a norma. Em outras
palavras, há um mundo dos fatos, dos fatos concretos, daqueles que efetivamente ocorrem, e um mundo de
ideias, de idealizações ou tipificações, sendo que o legislador ou o “editor de normas” procura, utilizando as
palavras, a linguagem, agrupar possíveis fatos concretos em conjuntos e exprimi-los, correlacionando-os com o
mundo de ideias, possibilitando assim a atribuição de efeitos jurídicos à ocorrência dos fatos concretos.
Este mesmo autor traz à tona de que a ideia de que a incidência se dá em cada ramo do direito segundo suas
peculiaridades, porém sempre segundo uma mesma perspetiva teórica. Assim, no direito civil, por exemplo, ao
ser exercida uma manifestação de vontade (fato concreto), incide a norma jurídica, fazendo surgir a relação
jurídica (efeito da incidência). Em direito penal, sendo praticado o ato típico (fato concreto), incide a norma,
fazendo surgir o direito de punir (jus puniendi) do Estado (efeito da incidência).
Assim, a pesquisa obtida principalmente da obra de Pontes de Miranda, a qual comenta os efeitos da
incidência nos vários ramos do direito, especialmente no cível, no penal e no tributário, nota diretamente que
esses efeitos ocorrem com peculiaridades atinentes aos respectivos ramos. Isto não descaracteriza, entretanto,
que se possam situar todos eles no campo obrigacional, segundo uma teoria geral.
Regras e Princípios
Dentre as características mais encontradas da jurisprudência dos valores ou dos princípios, que é objeto da
presente pesquisa, está a distinção de duas categorias básicas de normas jurídicas: as regras e os princípios .
As regras enunciam um dever-ser, estabelecendo diretamente direitos e deveres (que podem ser
acompanhados de uma sanção), ao passo que os princípios, também contendo um dever ser, são um outro
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tipo de norma, que não estabelece diretamente direitos e deveres. Segundo Alexy , a distinção entre regras e
princípios é antiga e são encontradas basicamente três correntes sobre o tema. A primeira diz serem os
princípios fundamentos de regras, a segunda estabelece o critério quantitativo, caracterizando os princípios
pelo alto grau de generalidade, e para a terceira, que segundo o autor é a correta, princípios são "ordens de
otimização", cujo cumprimento depende não só de possibilidades fáticas, mas também jurídicas.
Dando continuidade à questão da distinção entre regras e princípios, verifica-se que tal assunto é também
estudado por Humberto Ávila . Este autor enumera os critérios que têm sido adotados pela doutrina para
distinguir princípios e regras:
1. O critério hipotético-condicional. A regra estabelece uma hipótese e uma condição, numa estrutura
tipo se-então; já o princípio estabelece fundamentos normativos para interpretação do direito. É adotado
por Larenz.
2. O critério do modo final de aplicação. Aplica-se a regra modo absoluto e os princípios são aplicados
de modo relativo. É adotado por Dworkin.
3. O critério do conflito de normas. Em caso de colisão de duas regras, uma delas há de prevalecer; em
caso de colisão de princípios, devem ser eles ponderados. Este critério é conseqüência do anterior.
Os princípios remetem a valores, sendo que valores são mais ou menos prestigiados pelo intérprete segundo
uma concepção subjetiva e devem ser avaliados não só segundo sua importância, mas também segundo as
possibilidades de concretização .
A interpretação da norma jurídica segundo a jurisprudência dos
valores
Conceitos e métodos de interpretação
O que se deve buscar na interpretação é o sentido que melhor se adapta a determinado caso concreto .
Além da interpretação, exercem-se, segundo grande parte da doutrina, as atividades de integração
(suprimento de lacunas da lei) e correção do direito injusto. Segundo Nader , quando se reflete sobre os
elementos nos quais se baseia a interpretação, merecem destaque os seguintes: literal: o valor semântico das
palavras;lógico: elemento fornecido pela lógica formal, limitando-se ao estudo do texto (lógica interna), estudo
dos fatos que levaram à formação da norma (lógica externa) e considerações axiológicas (lógica do razoável);
sistemático: visão do ordenamento jurídico como um conjunto harmônico; histórico: consideração das variações
do direito no tempo; teleológico: fim a que a lei se destina;
Segundo o mesmo autor, vários são os métodos de interpretação, que se distinguem pelo grau de liberdade do
intérprete e elementos que informam a atividade.
O Momento de transição da hermenêutica jurídica
A hermenêutica jurídica característica do positivismo jurídico, teve três fases:a jurisprudência dos conceitos,
a jurisprudência dos interesses e a jurisprudência dos valores .
Um exemplo de evolução na hermenêutica em relação à jurisprudência dos valores é relativa ao conceito de
lacunas do direito. Nas correntes anteriores, se pensava que havia situações bem demarcadas as quais o direito
não previa e, nestes casos, o juiz lançava mão de fontes supletivas ou raciocínios supletivos, tais como
princípios gerais do direito, analogia, etc., numa atividade chamada integração do direito. Na jurisprudência
dos valores, já se percebe que tais lacunas são axiológicas , ou seja, existem de acordo com a valoração
que se dê à norma e, dependendo desta valoração, a lacuna será considerada existente ou não.
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Wolkmer considera que o ponto central de gravitação da decisão judicial incide nos casos particulares e não
na formulação de regras gerais e abstratas. Esse posicionamento se contrapõe à concepção clássica, segundo a
qual o Judiciário, nos países cujo direito é de origem romana (civil law), não é um terceiro poder essencialmente
político, como seriam apenas os poderes Legislativo e Executivo, limitando-se a estes últimos a atividade
criadora. O juiz, segundo a concepção clássica, é passivo e deve sujeitar-se rigorosamente aos parâmetros
determinados pelo legislativo e pelo executivo.
A teoria da interpretação, na jurisprudência dos valores, segundo o mesmo autor, aceita a contextualização por
um caráter nitidamente ideológico .
Do mesmo modo, a Constituição passa a ser reconhecida verdadeiramente como lei maior, com todas as
conseqüências teóricas dessa aceitação, sobretudo a aplicabilidade de medidas de coerção para o cumprimento
de seus dispositivos. A Constituição passa a ser, também, importante instrumento a guiar a interpretação das
demais normas .
Segundo a jurisprudência dos valores, é preciso perceber que o direito, mecanismo de controle social, está
fadado à imperfeição, assim como qualquer mecanismo humano, devendo o homem encontrar o caminho que
minimize essa imperfeição, na busca de seus objetivos sociais .
Peculiaridades da interpretação da norma constitucional
A interpretação dos dispositivos da Constituição, além de atender aos princípios da interpretação das normas
jurídicas em geral, deve também atender às peculiaridades das normas constitucionais . Segundo Barroso ,
são quatro as que merecem referência expressa: a superioridade hierárquica, a natureza da linguagem, o
conteúdo específico e o caráter político.
Em virtude da superioridade hierárquica, no conflito de normas entre um dispositivo legal e outro constitucional,
deve prevalecer o constitucional. Além disso, as normas legais devem ser interpretadas conforme as diretrizes
ditadas pelos princípios constitucionais. Pela natureza da linguagem e da própria ideia de constituição, como
norma que condiciona e fundamenta todas as outras normas, predominam os princípios sobre as regras. Quanto
ao conteúdo, verifica-se a existência de normas programáticas, que estabelecem diretrizes para que o Estado
possa atingir determinados fins. Estas normas, apesar de não especificarem condutas ao Poder Público, fazem
nascer o direito a que este se abstenha de praticar atos contrários às referidas diretrizes e finalidades.
Finalmente, a Constituição é consequência do poder político fundamental, que é o poder constituinte originário
e criadora do poder jurídico.
Os princípios constitucionais, segundo Barroso, dividem-se em fundamentais, gerais e setoriais .
Princípios constitucionais fundamentais, segundo o mesmo autor, contêm as decisões políticas do Estado.
Princípios constitucionais gerais são especificações dos princípios constitucionais fundamentais, com menor grau
de abstração. Princípios constitucionais setoriais ou especiais referem-se a um determinado tema, capítulo ou
título da Constituição, como o da legalidade.
A interpretação de princípios constitucionais ocorre freqüentemente na análise de compatibilidade constitucional
de uma norma infra-constitucional (norma que está hierarquicamente abaixo da Constituição, ou seja todas as
demais normas) diante de um princípio constitucional. Esta análise é chamada controle de constitucionalidade.
A efetividade da interpretação das normas constitucionais
Bonavides traça um histórico de como os princípios foram retirados da categoria de fonte subsidiária. Na
hermenêutica tradicional, da primeira fase do positivismo jurídico, a jurisprudência dos conceitos, que foi até
o início do século XX, havia inclusive quem negasse que os princípios fossem considerados normas jurídicas.
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Os dispositivos constitucionais, segundo a jurisprudência dos valores, devem ser interpretados de modo a se
garantir ao máximo a sua efetividade, restringindo o coneito de impossibilidade ao Estado. Segundo a mesma
nova visão, entende-se que há situações em que se pode obrigar o Estado a cumprir uma norma
programática . A mais clara delas é aquela em que se obriga o Estado a abster-se de uma conduta que
contrarie a diretriz traçada.
Questões gerais de hermenêutica em jurisprudência dos valores
A escola aqui estudada, entretanto, não é a escola do direito livre, que negava o caráter dogmático (imperativo)
do direito. A relação entre regras e princípios tem uma distinção de funções e não propriamente um caráter
hierárquico, este sendo o que caracteriza a relação entre as normas constitucionais e as demais. Ou seja, se
uma regra estiver na Constituição e um princípio numa outra norma, prevalece, por exceção, a regra.
A jurisprudência dos valores se caracteriza tembém pelo fim da separação epistemológica entre Estado e
Sociedade, bem como pela aceitação do caráter político (ideológico) da atividade interpretativa, sobretudo por
parte da autoridade judiciária. Nessa hermenêutica, o intérprete, ao proceder à compreensão da norma, extrai-
lhe o conteúdo material, (ou a norma, em sentido material), sendo que esta sim, ontologicamente
(essencialmente) diversa do texto legal, é que deve ser aplicada.
O princípio da igualdade
Evolução
De acordo com as obras pesquisadas, quanto ao princípio da igualdade, existem duas grandes linhas de
pensamento no que tange à conceituação da igualdade e, portanto, na interpretação deste princípio
constitucional: a igualdade formal e a material .
A ideia de igualdade material, além de estar presente nas doutrinas socialistas , foi característica do Estado
do bem-estar social (welfare state) , que prevaleceu nos anos 60 e 70 do século XX. Naquela época, se
pensava que o Estado deveria ser um grande pai, provendo de forma igualitária as necessidades econômicas de
cada cidadão. Ou seja, pela doutrina da igualdade material, cada cidadão deveria ter uma igual situação
econômica, iguais resultados. Posteriormente, passou a prevalecer a ideia de igualdade formal.
A igualdade formal, por sua vez, significa cada cidadão estar igualmente sujeito à norma e ter, como
conseqüência, igualdade de oportunidades (igualdade de procedimentos).
A igualdade já foi conceituada de diversos modos ao longo da história. Na revolução francesa , identificava-
se com a liberdade. Para o positivismo jurídico em sua primeira fase (jurisprudência dos conceitos),
identificava-se com a legalidade. No socialismo e no Estadosocial, aflorou o conceito de igualdade material.
Já no Estado democrático de direito, o conceito de igualdade é formal identifica-se com a não-discriminação.
Para Kelsen , por sua vez, a correta aplicação da lei implica, por si só, em igualdade. Ser igual, segundo esta
forma de pensar, decorre de estar, igualmente, submetido à lei. Este autor entende que, na verdade, nenhum ser
humano é igual a outro e que, justamente por tais desigualdades repercutirem na vida social e jurídica, a norma
lhes faz distinção, ou seja, trata de modo desigual os seres desiguais. Por exemplo, se, entre duas pessoas, uma
cometeu um crime e a outra não, a primeira deve ser punida e a segunda não. Neste exemplo, o fato de
cometer um crime é previsto pela norma e desta previsão decorrem tratamentos desiguais. Seguindo este
racioncínio, a desobediência ao princípio da igualdade ocorreria justamente em não cumprir corretamente a
norma. Se, por exemplo, alguém fosse punido por um crime sem que o tivesse cometido, ou vice-versa, haveria
aí um desrespeito à igualdade.
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Ou seja, Segundo Kelsen, o respeito à igualdade está em respeitar-se corretamente a norma, fazendo-se as
diferenciações segundo o tipo (texto ou mensagem) nela previsto.
A igualdade segundo a jurisprudência dos valores
Segundo a jurisprudência dos valores, a lei, ao prever o fato-tipo, estabelece distinções ou discriminações, ou
seja, trata desigualmente situações desiguais. A infringência ou não ao princípio da igualdade se dá em função
dos valores que estão sendo tutelados pela discriminação. Se são valores alheios ao ordenamento jurídico, ou
então se não há proporcionalidade, se não há adequação entre meios e fins, há infringência. Segundo Torres :
“O grande problema consiste, então, em saber até que ponto a desigualdade que compõe a equação da
igualdade é tolerável, ou, em outras palavras, quais as diferenças que importam em cada caso. Não há
nenhuma resposta certa e segura. O critério é formal e vai ser preenchido pelas valorações e pelos
princípios constitucionais”.
Ainda segundo o mesmo autor, o princípio da igualdade já foi identificado com legalidade (Kelsen), com a
liberdade (como ideal da Revolução Francesa) e com justiça. A igualdade é um conceito subjetivo e cuja
avaliação se dá através de todos os valores que possuem respaldo constitucional. Daí ser certo, segundo a
jurisprudência dos valores, que algum grau de injustiça sempre deverá ser tolerado e que sempre haverá algum
grau de discricionariedade na avaliação da questão da igualdade. O desafio é estabelecer os limites dos quais o
legislador ou o administrador não pode sair, sujeitando-se ao controle judicial.
Sob o aspeto formal da igualdade, é preciso distinguir quais as discriminações que são permitidas (lícitas) e
quais afrontam os valores tutelados pelo ordenamento jurídico, aqui se entendendo discriminação como
diferença de tratamento em função de características pessoais. Várias são as discriminações conceitualmente
possíveis entre as pessoas, em função de diversas características, sejam elas físicas, econômicas ou sociais, tais
como sexo, cor, idade, renda, grau de instrução, local de residência. Quando se discriminam pessoas por uma
certa característica ou, exprimindo de outro modo, quando se discriminam certos grupos, a discriminação pode
ser positiva, negativa ou neutra, classificação que se dá em função da existência de benefício ou prejuízo para o
respetivo grupo.
Além desta classificação, a discriminação pode ser vista como razoável ou arbitrária, o que é definido,
necessariamente, através de um juízo de valor, o que implica na variação com o tempo, espaço e de pessoa
para pessoa.
Ver também
Filosofia do direito
Positivismo jurídico
Jusnaturalismo
Introdução ao direito
Hermenêutica
Princípio da igualdade
Igualdade
Notas
1. ↑ como Larenz, Paulo Bonavides e Pontes de Miranda
2. ↑ trata-se de escola de pensamento jurídico que vigora desde o fim do século XIX até os dias de hoje,
caracterizando o direito como uma instituição dogmática, ou seja, uma imposição do homem sobre o homem,
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em contraponto à escola anterior, chamada jusnaturalismo, que tratava o direito como sendo resultante de
fontes metafísico-racionalistas e científicas (consequência "natural" das conclusões das demais ciências e até
mesmo da obra de Deus). Sua imagem, entretanto, degenerou-se por ter sido usada em favor do sistema de
opressão de classes.
3. ↑ O princípio, como será objeto do texto, ao contrário da regra, é mais subjetivo e a interpretação tradicional
lhes dava menor importância, ao passo que a jurisprudência dos valores procura torná-los efetivos no que tange
à repercussão na Sociedade em relação à consecussão dos ideais que levaram o legislador a editá-los.
4. ↑ em filosofia, TI e em lógica matemática, subsunção é passar do geral ao particular, da classe à instância, do
conjunto ao elemento. No direito, seguindo a mesma linha, é o "enquadramento" (ex.: o sujeito praticou um ato
e foi enquadrado num artigo da lei. A lei, geral, passa à situação concreta do sujeito "enquadrado").
5. ↑ O direito alemão usa suporte fático, ao passo que o italiano usa fato-base (fattispecie), que foi aportuguesada
por alguns autores como fatispécie.
6. ↑ Ver tópico O Momento de Transição da Hermenêutica Jurídica.
7. ↑ Este processo é descrito em Larenz.
8. ↑ Tal ponto tem reflexo na consideração da existência ou não de uma atividade supletiva à interpretação
chamada “integração” do direito.
9. ↑ em Linnkam, Marika
10. ↑ em Barroso, 2002
Referências
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(http://www.juridicainternational.eu/building-a-just-society-the-role-of-the-constitutional-judge-idea-of-
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5. ↑ Pontes de Miranda, 1973:3
6. ↑ Abras, Michelle; Siqueira Júnior, Luiz Márcio; Ruggio, Rodrigo Alves Pinto (01/08/2010). Desenvolvimento e
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8. ↑ Alexy, 1993:82-87
9. ↑ Ávila, 2004:31-55
10. ↑ Larenz, 1997:316
11. ↑ Souza Júnior, Luiz Lopes. Hermenêutica e Interpretação Constitucional: métodos e princípios
(http://www.coladaweb.com/direito/hermeneutica-e-interpretacao-constitucional-metodos-e-principios) . Cola
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12. ↑ Nader, 2002:267-272
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14. ↑ Netto, Ernesto (11/03/2011). A Influência da Jurisprudência no Direito Brasileiro - Parte II
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16. ↑ Barroso, 1997:107
17. ↑ Barroso, 1997:151-152
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Ligações externas
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jurisprudencia-dos-valores/)
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(http://jus.com.br/forum/107852/o-pensamento-jusfilosofico-moderno-da-exegese-a-jurisprudencia-dos-
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Crise no Modelo de Justiça: Paradigma Procedimental da Construção Normativa e o Novo Papel dos
Operadores do Direito (http://www.urutagua.uem.br//005/02dir_feitosa.htm)
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