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PRIMEIRA FASE DE APLICAÇÃO DA PENA AUTOR: IGOR RYAN Introdução Tem como finalidade fixar a pena- base, partindo do preceito secundário ou qualificado estampado no tipo incriminador. Incidirão as circunstancias jurídicas: culpabilidade, antecedentes, conduta social, personalidade do agente, motivos, circunstâncias e consequências do crime, bem como o comportamento da vítima. O aumento da pena por essas circunstâncias depende do juiz. Se a pena ficar acima do mínimo, deve apresentar a fundamentação para que isso tenha ocorrido. Nessa fase, o juiz não pode dar menos que o mínimo e nem mais que o máximo. E não pode o juiz fazer menção genérica na sua decisão, ele deve fundamentar de forma individualizada. Se apresentar súmula, deve fundamentar como o caso se encaixa. E, se uma das partes trouxer alguma jurisprudência, o juiz só pode censurar se comprovar distinção entre os casos. Culpabilidade do agente Não tem ligação com a culpabilidade do terceiro substrato do crime. Na verdade, é o maior ou menor grau de reprovabilidade da conduta do agente. Tem sido admitido o maior grau de reprovabilidade como circunstância que aumenta a pena. Antecedentes do agente Representa a vida do agente antes do crime. Inquéritos policias em andamento ou já arquivados não devem ser considerados como maus antecedentes. Atos infracionais e passagens pela vara da infância e juventude também não são considerados para fins de antecedentes. As transações penais feitas antes de cometer o crime também não são capazes de gerar antecedentes. Somente configura antecedente as condenações definitivas que não caracterizam a agravante de reincidência. Lembrando que reincidência é para o mesmo crime praticado até 5 anos após o cumprimento da pena do outro. Crime militar também gera maus antecedentes. O limite de 5 anos não se aplica aos maus antecedentes. Conduta social do agente É o comportamento do agente no meio familiar, trabalho e convivência com os outros. Por isso, geralmente o agente leva, para a sua defesa, a chamada “testemunha de beatificação”. Personalidade do agente É o retrato psíquico do agente. A valoração da pena por essa circunstância só pode ocorrer mediante estudo psíquico promovido por profissionais da área da saúde mental, porém, isso não tem sido aceito nos tribunais. Os juízes decidem a partir dos elementos concretos presentes nos autos, sendo necessário a realização de laudo pericial. Segundo o STJ, atos infracionais podem influenciar a análise da personalidade do agente para fins cautelares. Motivos do crime Busca o “porquê” da prática criminosa. Só deve ser analisada AUTOR: IGOR RYAN quando os motivos não integrarem a própria tipificação da conduta, ou não ser qualificadora ou agravante, sob pena de bis in idem. Circunstâncias do crime É a análise da maior ou menor gravidade do crime espelhada pelo modus operandi do agente. São as condições de tempo e local em que ocorreu o crime, relação do agente com a vítima, instrumentos utilizados. Consequências do crime São os resultados do crime particularmente para a vítima, sua família ou para a coletividade. Não é necessariamente patrimonial, pois até danos psicológicos já foram admitidos para fundamentar aumento de pena. O STF tem o entendimento de que homicídio praticado contra pessoa entre 14 e 18 anos é circunstância para aumento de pena. Comportamento da vítima A culpa concorrente da vítima não compensa a culpa do agente, mas pode atenuar a responsabilidade do agente.
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