MELLO, Marcos Bernardes de Breves notas sobre o perfil jurídico da união estável

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REVISTA IBDFAM - Famílias e Sucessões 
 
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BREVES NOTAS SOBRE O PERFIL JURÍDICO 
DA UNIÃO ESTÁVEL 
 
Marcos Bernardes de Mello 
 
Professor Emérito da Universidade Federal de Alagoas. PhD em 
Direito Público pela PUC-SP. MSc em Direito Público pela Faculdade de 
Direito do Recife (UFPE). Professor (voluntário) do Curso de Graduação e do 
Mestrado em Direito da UFAL. Membro da Academia Alagoana de Letras. 
Membro do Instituto Histórico e Geográfico de Alagoas. 
 
 
Resumo: Este trabalho constitui revisão do artigo publicado na 
coletânea Famílias no Direito Contemporâneo, coordenado por 
Gustavo Andrade, Fabíola Lobo e Catarina Oliveira, Salvador, 
JusPodivm, 2000, com o título: Sobre a classificação do fato 
jurídico da união estável, com a finalidade de classificar o fato 
jurídico de constituição de união estável no universo dos fatos 
jurídicos. Para tanto, desenvolveu-se um breve estudo sobre 
a evolução da família no Direito brasileiro, considerando-a 
enquanto regida pelo Código Civil de 1916. O ponto de vista 
defendido na versão deste artigo revê aquele que sustentamos, 
equivocadamente, em sua primeira edição, quando propusemos 
classificar a união estável como um ato jurídico stricto sensu 
compósito. 
 
 
Palavras-chave: Família. Fato jurídico. Ato jurídico stricto sensu. 
Negócio jurídico. Casamento. União estável. 
 
 
Abstract: This work constitutes a review of the article published 
in the collection Famílias no Direito Contemporâneo, cood. 
Gustavo Andrade, Fabíola Lobo e Catarina Oliveira, Salvador, 
Juspodium, 2000, with the title: Sobre a classificação do fato 
jurídico da união estável, with the purpose of classifying the 
legal fact of stable union constitution in the legal facts universe. 
To this end, a brief study was developed on the evolution of 
the family in brazilian law, considering it as governed by the 
Civil Code of 1916. The point of view defended in this version 
of this article, reviews that one we wrongly maintained in its 
first edition, when we proposed to classify the stable union as a 
composite legal act. 
 
 
 
 
Keywords: Family. Legal fact. Stricto sensu legal act. Legal 
transaction. Marriage. Stable union. 
 
 
Sumário: 1. Nota introdutória. 2. Breves anotações sobre a 
evolução histórica da família sob a égide do Código Civil 
de 1916. 3. Classificação dos fatos jurídicos lato sensu. 
3.1. Considerações gerais. 4. Classificação do fato jurídico da 
união estável. 4.1. As normas jurídicas sobre a união estável. 
4.2. Definição do suporte fáctico da união estável. 4.3. Análise 
do conteúdo normativo do art. 1.723. 5. Natureza do fato 
jurídico da união estável. 5.1. Ato-fato jurídico? 5.2. União 
estável como ato jurídico lato sensu. 5.3. A união estável como 
negócio jurídico. 6. Conclusão. 7. Referências. 
 
 
1 NOTA INTRODUTÓRIA 
 
A família brasileira, do ponto de vista jurídico, veio sofrendo, 
notadamente após a segunda metade do século XX, profundas transformações 
sob o influxo de novas concepções morais e filosóficas que passaram a dominar 
o mundo. Desde o final da Segunda Grande Guerra, como uma resposta aos 
seus horrores, em especial às monstruosas afrontas à Humanidade, viu-se o 
ressurgimento de ideias de predominante inspiração jusnaturalista, esquecidas 
de há muito à força do exagerado e, por isso mesmo, pernicioso positivismo 
jurídico, as quais passaram a dominar as Constituições editadas ou reformadas a 
partir do pós-Guerra, que passaram a enfatizar em seu corpo o reconhecimento 
dos direitos fundamentais do homem, erigindo, em especial, à posição de guia 
supremo dos ordenamentos jurídicos o respeito à dignidade do ser humano. 
 
No plano familiar, esse cenário estimulou a adoção do divórcio, até 
então proibido em grande parte dos ordenamentos jurídicos, e a abolição da 
distinção de tratamento jurídico entre os filhos, igualando os considerados 
legítimos aos até então ditos bastardos (apesar do esquecimento dos 
incestuosos), medidas que vieram com certo atraso e indisfarçável timidez. 
 
Em verdade, porém, a maior revolução na estrutura jurídica da família 
brasileira somente veio a ocorrer com a Constituição de 1988, que revolveu 
o fundo do poço, levantou a lama dos preconceitos e hipocrisias sociais e 
procurou filtrá-la para removê-los, apesar de não tê-lo feito completamente, 
deixando ainda incômodos resíduos. 
 
No meio dessa transmutação merece destaque o reconhecimento 
jurídico de grupos familiares aos quais se fechavam os olhos, embora, de 
 
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fato, já existissem d‘antanho: a união de homem e mulher sem casamento 
e impedimento para casar, a família monoparental e a família socioafetiva. 
 
A união estável, no Direito nacional, tem sido objeto de estudos os 
mais brilhantes. As suas características e suas consequências já foram muito 
bem analisadas. Apesar disso, nem sempre se tem conseguido esgotar a 
multiplicidade das questões que a envolvem, notadamente em razão da 
complexidade das relações que se estabelecem entre os conviventes. Por 
isso, mesmo que sem a pretensão de inovar nas matérias mais estudadas, 
procuraremos, neste trabalho, definir a posição da união estável no conjunto 
dos fatos jurídicos lato sensu, estimulado a responder a questionamentos que 
sobre isto me são feitos por estudantes e estudiosos. 
 
Para tanto, com a necessária brevidade, examinaremos a imagem 
da família brasileira sob a égide do Código de 1916 e sua evolução até a 
Constituição de 1988, a figura da união estável tal como tratada pelo direito 
positivo brasileiro, para daí buscar classificá-la entre as várias espécies de 
fatos jurídicos lato sensu, segundo os critérios metodológicos propostos 
adotados pelo que denominei teoria do fato jurídico, inspirada na doutrina 
de Pontes de Miranda. 
 
 
2 BREVES ANOTAÇÕES SOBRE A EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA 
FAMÍLIA SOB A ÉGIDE DO CÓDIGO CIVIL DE 1916 
 
O Código Civil de 1916, refletindo as concepções morais de seu 
momento histórico, somente considerava como lícitas e capazes de gerar 
efeitos jurídicos as relações entre homens e mulheres quando resultantes 
do casamento. Família era somente aquela criada pelo matrimônio. Todas 
outras uniões entre pessoas de sexos diferentes, ou de mesmo sexo, com a 
finalidade de vida em comum eram (a) tidas como ilícitas ou (b) simplesmente 
desconsideradas como se inexistentes fossem, ao menos no plano do direito 
civil. 
 
Constituíam espécie (a) as relações ditas concubinárias que, 
doutrinariamente, eram classificadas em (i) puras, quando nenhum dos 
concubinos tivesse o impedimento dirimente para casar resultante de já ser 
casado ou desquitado, e (ii) impuras, aquelas em que um deles (ou ambos) 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
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já fosse casado ou mesmo desquitado,1 ou, ainda, se entre eles houvesse 
parentesco em grau gerador de impedimento dirimente absoluto.2 
 
Esse tratamento projetava sobre a família as qualificações de legítima 
ou de ilegítima, conforme sua formação decorresse, respectivamente, de 
casamento ou de relações extramatrimoniais. 
 
À família legítima eram assegurados todos os direitos e deveres 
possíveis resultantes das relações de parentesco. Mesmo quando a família 
fosse simplesmente natural (= família que existia sem casamento, mas 
não havia impedimento para casar entre os conviventes), a ocorrência de 
casamento posterior legitimava os filhos havidos antes dele (= os filhos eram 
ditos legitimados), passando a ser juridicizadas as relações entre as pessoas 
(=reconhecidas como relações jurídicas). 
 
Contrariamente, negava-se à família ilegítima a geração de qualquer 
eficácia jurídica, sendo até proibido o reconhecimento de filhos nascidos em 
seu seio, exceto quando se tratava de filho natural (= filho havido de relações 
entre pessoas que não ostentavam qualquer impedimento dirimente absoluto 
para casar, v.g. os solteiros, viúvos,sem parentesco, consanguíneo ou afim, 
em grau proibido – vide nota n. 1). 
 
Embora considerada ilegítima, à família resultante de concubinato, 
puro ou impuro, ao longo do tempo, à força de jurisprudência, especialmente 
do STF, se passou a reconhecer alguma eficácia jurídica, que se refletia tanto 
entre os concubinos, como também no que dizia respeito à filiação. Assim é 
que, relativamente aos concubinos, em se tratando de sucessão mortis causa: 
 
(i) em caso de concubinato puro, desde que provado ter a concubina 
contribuído, efetivamente, de alguma forma, para a constituição do patrimônio 
comum, teria ela direito de participar do espólio como se fora sócia, por 
aplicação analógica das normas regentes das impropriamente denominadas 
sociedades de fato;3 nessa hipótese, seu quinhão seria fixado segundo o 
grau de sua participação na formação do patrimônio, se concorresse com 
herdeiros;4 
 
 
1 Com a evolução dos conceitos, em face do entendimento do STF de que o filho de pessoa desquitada não po- 
dia ser considerada adulterino, mas era tido como simplesmente filho natural, tendo em vista que o desquitado 
não poderia cometer adultério por não mais lhe caber o dever de fidelidade, passou-se a entender que seria 
puro o concubinato de pessoa desquitada, sendo simplesmente natural o filho daí nascido. 
2 As relações incestuosas, pelo menos até a Constituição de 1988, eram simplesmente desconsideradas pelo 
direito civil, não gerando qualquer eficácia entre os conviventes ou relativamente aos filhos havidos da união. 
3 Dizemos ser imprópria a denominação sociedade de fato porque essas sociedades, em verdade, são jurídicas, 
em sentido estrito, não de fato (= sem juridicidade). São, sem dúvida, sociedades desde que o contrato de 
sociedade é formalizado, mas sem personalidade jurídica, o que somente adquirem ao serem registradas 
no registro próprio (civil ou empresarial). A personalidade jurídica é apenas um plus, importantíssimo, na 
realidade, mas não essencial à sua existência. O Código Civil de 2002, reconhecendo isso, a denominou 
sociedade em comum e a regulamentou. 
4 EMENTA: Não discrepa da Súmula 380 Acórdão que conclui: Concubina. Participação nos bens do amasio. 
 
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(ii) quando não houvesse como comprovar essa participação na 
constituição do patrimônio comum, a concubina teria direito a uma 
indenização pelos serviços domésticos prestados durante a convivência 
concubinária.5 Essa mesma solução era aplicada em havendo concubinato 
impuro, como consequência da concepção de que seria inadmissível a 
concorrência com a esposa. 
 
No que se referia à prole: 
 
(i) ao filho natural (nascido de concubinato puro), apesar de 
considerado ilegítimo, era-lhe assegurado o direito ao reconhecimento da 
paternidade, a alimentos e à herança, embora em quinhão diferente daquele 
deferido ao filho legítimo, se com esse concorresse, diferenciação essa que 
esteve vigente até ser revogada pela norma do art. 51, 2, da Lei n. 6.515/77 
(Lei do Divórcio); 
 
(ii) ao filho adulterino (=nascido de concubinato impuro em decorrência 
de ser ao menos um dos pais casado), somente a partir da Lei n. 883/49 lhe foi 
admitido o direito ao reconhecimento da paternidade, mesmo assim somente 
depois de extinta a sociedade conjugal do pai pela morte ou pelo desquite, 
e o consequente direito à herança, limitado seu quinhão à metade do que 
coubesse a filho legítimo, se com esse concorresse. Essa discriminação 
quanto à herança também somente desapareceu com a já citada norma do 
art. 51, 2, da Lei do Divórcio; 
 
(iii) ao filho incestuoso (=nascido de relações entre pessoas em grau 
proibido de parentesco) não se reconhecia qualquer direito, inclusive o de 
reconhecimento. Mais que isso: simplesmente se tratava esse filho como se 
não tivesse pai.6 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
Ação objetivando o reconhecimento de sociedade de fato e divisão dos bens. Confessada pelos herdeiros do 
amasio a existência da sociedade, deve-se julgar procedente a ação. A procedência, porém, não implica, ne- 
cessariamente, em atribuir a autora 50% dos bens. Se os fatos e circunstanciais da causa evidenciam uma par- 
ticipação societária menor, deve-se atribuir um percentual condizente com a contribuição. Agravo regimental 
improvido. Súmulas 279 e 291. (AI 108313 AgR / RJ. Relator(a): Min. Cordeiro Guerra - Segunda Turma - Jul: 
18.02.1986 - DJ 11.04.1986 PP-05400 EMENT VOL-01414-01 PP-00674). 
5 EMENTA: Concubinato. Serviços domésticos prestados pela concubina. Indenização a ela devida, pois que 
tais serviços são perfeitamente destacáveis do concubinato em si e negar-lhes remuneração seria acoroçoar 
o locupletamento indevido do homem com o trabalho da mulher. Recurso Extraordinário conhecido e provi - 
do. (RE 102130 / RJ - Rel. Min. Soares Muñoz - Primeira Turma - Jul. 30.04.1984 - DJ 25.05.1984, p-08237. 
EMENT VOL -01337-06 p-01186 - RTJ vol-00110-01, p-00432). 
Essa solução adotada pacificamente pelo STF (jurisprudência é farta) sempre a consideramos aviltante, senão, 
ao menos, imprópria e desarrazoada, tendo em vista que se tratava, como se trata, de um relacionamento 
afetivo, toram et mesam, e, nunca, de uma mera relação de emprego. 
6 Somente com o advento da Constituição de 1988 cessou qualquer discriminação relativamente aos filhos em 
razão da norma do art. 227, § 6º, que proclamou a igualdade de todos os filhos, independentemente de sua 
origem. 
 
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3 CLASSIFICAÇÃO DOS FATOS JURÍDICOS LATO SENSU 
 
3.1 Considerações gerais 
 
Todo suporte fáctico, seja qual for o fato jurídico,7 lícito ou ilícito, 
sem exceção, é composto por um núcleo constituído por um elemento cerne 
(que define o seu gênero e marca, no tempo, a sua concreção) e elementos 
completantes (que completam o núcleo, determinando, no gênero, a sua 
espécie).8 Esses elementos são descritos abstratamente nas normas jurídicas, 
de modo que são postos como hipóteses que, ao se concretizarem no mundo 
da facticidade, sofrem sua incidência e se transformam no fato jurídico 
respectivo. Os elementos nucleares do suporte fáctico constituem os dados 
de suficiência do suporte fáctico e, portanto, dizem respeito à existência do 
fato jurídico e o caracterizam.9 
 
Uma classificação de qualquer objeto, para ser precisa e abranger 
todas as espécies possíveis, portanto, para ter cientificidade, deve ter como 
fundamento um dos seus elementos existenciais que seja invariável, comum 
a todos da mesma espécie e constitua a diferença específica (differentia 
specifica) que o distingue dos demais do gênero próximo (genus proximum). 
Além disso, deve referir-se ao mínimo existencial do fato jurídico, de modo 
que abranja todas as espécies do conjunto, absolutamente, sem qualquer 
exceção. 
 
Fiel a sua preocupação com o rigor científico e aplicando esse 
princípio, Pontes de Miranda elaborou uma classificação dos fatos jurídicos 
 
 
 
7 Acrescente-se que há outros elementos ditos subjetivos e objetivos que integram os suportes fácticos, mas que 
não interessam ao âmbito deste estudo. Sobre elementos do suporte fáctico, vide: MELLO, Marcos Bernardes 
de. Teoria do fato jurídico: plano da existência. 22. ed. São Paulo: Saraiva, 2019, § 12. 
8 Exemplos desses elementos, usando como tipo um contrato de compra e venda: a) cerne, o consenso (von- 
tade) entre comprador e vendedor; b) completantes: a promessa de transmissão da propriedade de um bem 
(= objeto), por certo preço em moeda nacional. Se muda no suporte fáctico elemento completante, muda a 
classificação do fato jurídico. Utilizando o exemplo acima, se substituirmos o elemento preço por gratuidade, 
o contrato deixará de ser de compra e venda, passando a ser de doação. Se o objeto não for a promessa de 
transmissão da propriedade, mas, o uso gratuito de um bem não fungível, ter-se-á um contrato de comodato; 
se, ainda, o objeto for o uso oneroso (remunerado) de um bem,ter-se-á um contrato de locação. Em todos os 
casos, o cerne (consenso de vontades), que é o mesmo, define o gênero negócio jurídico. 
9 Quando se trata de atos jurídicos stricto sensu e negócios jurídicos, há ainda elementos complementares, 
que não têm influência existência do ato jurídico, uma vez que dizem respeito, apenas, à sua validade e/ou 
eficácia, e também elementos integrativos, que se referem tão somente à produção de certa eficácia de alguns 
negócios jurídicos. Esses são denominados elementos de eficiência do suporte fáctico. Em geral não estão 
descritos na norma que define o suporte fáctico do fato jurídico, mas em normas específicas que se destinam a 
regular a validade e/ou a eficácia de todos os daquele gênero. Exemplos de elementos: (i) complementares: (a) 
relativos aos sujeitos, capacidade de agir, legitimação negocial; b) relativos ao objeto, suas licitude, moralida- 
de, possibilidade e determinabilidade; (c) à forma da exteriorização da vontade: determinada ou não defesa em 
lei; (ii) integrativos: o registro público do acordo de transmissão nos contratos de transmissão de bens imóveis, 
que deflagra sua eficácia real de transmitir a propriedade; o registro do contrato de constituição de sociedade 
que gera a sua personalidade jurídica; o lançamento tributário de que resulta a obrigatoriedade de pagamento 
do tributo; o registro do casamento religioso, que lhe atribui a eficácia de matrimônio civil. 
 
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em que tomou por base os elementos do núcleo do suporte fáctico tal como 
hipoteticamente previsto na norma jurídica, não importando como os fatos se 
concretizam na realidade. Por consequência, como o suporte fáctico abstrato 
(=hipoteticamente descrito na norma) é invariável (porque só se modifica se 
e quando há mudança na norma), a classe a que pertence o fato jurídico não 
varia, independentemente de como se dá a concreção de seu suporte fáctico. 
A materialização do suporte fáctico de maneira diferente da prevista na norma 
somente importa se a própria norma prescreve a forma da concreção como 
elemento completante do suporte fáctico, ou, naturalmente, se essa diferença 
configure suporte fáctico de outra norma, porque, nesse caso, ele passará a 
ser classificado segundo esse outro suporte fáctico.10 
 
Seguindo essa sistemática, a primeira e fundamental divisão dos fatos 
jurídicos lato sensu tem como elemento classificatório (=diferenciador) ser o 
fato jurídico conforme ou contrário a direito, portanto, se é lícito ou ilícito.11 
Dentro de cada uma dessas duas categorias, os diversos fatos jurídicos são 
classificados segundo a natureza do elemento cerne de seu suporte fáctico. 
Vejamos. 
 
Os fatos da vida, numa classificação bastante simples, mas totalmente 
abrangente das espécies possíveis, ou são eventos (=fatos da natureza em 
geral, mesmo que relacionados ao ser humano), ou são condutas (=fatos 
produzidos pela atuação do homem, vale dizer: atos). A partir daí, três são as 
hipóteses possíveis de existência de elementos cernes de suportes fácticos: i) 
apenas evento; ii) conduta de que resulta evento; iii) somente conduta (= ato). 
 
Considerando essas três possibilidades, os fatos jurídicos lato sensu são 
assim classificados: 
 
1) fato jurídico stricto sensu, aquele cujo cerne do suporte fáctico é 
composto apenas por eventos, mesmo que digam respeito a seres humanos, 
 
 
 
 
 
10 Exemplifiquemos. Tomemos o caso da morte que, por ter como cerne de seu suporte fáctico (= elemento de 
suficiência) o fato-evento natural (=biológico) da extinção da vida, é classificado sempre como fato jurídico 
stricto sensu, seja qual for o dado que a determinou. Não importa, portanto, se a morte ocorreu por uma causa 
natural (morreu de câncer, e.g.) ou se em consequência de ato humano (suicídio, homicídio, p.ex.). Qualquer 
dessas circunstâncias não afeta a sua classificação como fato jurídico stricto sensu, não o transferindo para 
outra qualquer categoria de fato jurídico lato sensu. O homicídio constitui outro fato jurídico, o ato jurídico 
ilícito de alguém matar outrem, culposa ou dolosamente, em cujo suporte fáctico o fato jurídico stricto senso 
da morte entra apenas como um dos elementos completante de seu núcleo. Assim, também, ocorre com os 
atos-fatos jurídicos em que a vontade em praticar a conduta de que resulta a situação fáctica é irrelevante, sen- 
do relevante apenas o seu resultado fáctico. Mesmo que na materialização do suporte fáctico de determinado 
ato-fato jurídico a conduta tenha sido volitiva (tenha havido a vontade de praticá-la), ele não se transformará 
em ato jurídico (ex. a elaboração de uma escultura, que constitui o ato-fato da especificação, não deixa de ser 
ato-fato pela circunstância de o escultor a realizar intencionalmente). 
11 Discute-se, em doutrina, se não seria uma contradictio in adiecto considerar jurídico um ilícito, precisamente 
por ser contrário a direito. A ideia de que é jurídico tudo o que, sendo suporte fáctico de norma jurídica, é 
juridicizado pela incidência e entra no mundo jurídico, afasta a objeção. Vide: MELLO, Marcos Bernardes de. 
Teoria do fato jurídico: plano da existência. 22. ed. São Paulo: Saraiva, 2019, § 30. 
 
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mas, neste caso, tomados sob sua natureza biológica (nascimento, morte, 
implemento de idade, avulsão, aluvião, formação de ilhas, frutificação e.g.); 
 
2) ato-fato jurídico, aquele em que o suporte fáctico é integrado por 
uma conduta de que resulta, necessariamente, a ocorrência de um fato 
irremovível e inevitável, o qual, à sua vez, não se materializa senão como 
decorrência daquela conduta (caça, pesca, especificação, descoberta do 
tesouro, concepção do ser humano, v.g.). Nessa categoria, porque o resultado 
fáctico advém sempre de uma conduta, que não ser querida, portanto que 
pode ocorrer independentemente do querer da pessoa, essa conduta é 
recebida pelo direito como avolitiva; o que importa é a ocorrência do fato 
irremovível; 
 
3) ato jurídico lato sensu, em que uma exteriorização consciente de 
vontade constitui o elemento cerne de seu suporte fáctico. Essa espécie se 
divide em: (i) negócios jurídicos e (ii) atos jurídicos stricto sensu, que se 
diferenciam em razão do poder de autorregramento da vontade, existente 
nos primeiros e inexistente nos segundos,12 o qual se caracteriza pela 
possibilidade que os sistemas jurídicos outorgam às pessoas (a) de escolha 
da categoria jurídica que lhe convém a seus objetivos, bem como (b), em 
amplitude variável, de estruturar do conteúdo da relações jurídicas que deles 
resultam (=direitosdeveres, pretensõesobrigações, açõessituações de 
acionado, exceçõessituações de exceptuado). 
 
Todas essas espécies são encontradas tanto entre os lícitos, como entre 
os ilícitos, exceto os negócios jurídicos, porque não há negócios jurídicos 
ilícitos, em razão do não reconhecimento pelo sistema jurídico, no caso de 
ilicitude, de poder de autorregramento da vontade. Por isso há, apenas, atos 
ilícitos.13 
 
Diante disso, para que o aplicador do Direito conheça o fato jurídico 
(lato sensu) e possa classificá-lo dentre os diversos gêneros e suas várias 
espécies, tal como está descrito, hipoteticamente, nas normas jurídicas, 
mister se faz que as interprete de modo que possa chegar à identificação e 
individuação de todos os elementos que constituem o núcleo de seu suporte 
fáctico. 
 
Naturalmente, como ocorre com toda e qualquer expressão linguística, 
a descrição normativa do suporte fáctico pode ser feita com maior ou 
menor determinação. É evidente que, quanto mais específica e precisa for 
a descrição do suporte fáctico, mais simples será a tarefa do intérprete para 
 
 
12 O poder de autorregramento da vontade é usualmente denominado autonomia da vontade ou autonomia 
privada, expressões criticadas por Pontes de Miranda, que as considera inadequadas. 
13 Pontes de Miranda classifica os atosilícitos na categoria geral dos atos jurídicos lato sensu. Por uma questão 
meramente didática, optamos por distingui-los. 
 
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identificar os elementos fácticos que o compõem. Ao contrário, quanto 
maior a indeterminação da proposição normativa mais complexa a atividade 
interpretativa do aplicador para definir sua correta composição. Mas, haja 
maior ou menor determinação na enunciação da proposição normativa, a 
interpretação da norma jurídica é pressuposto essencial e insuperável para 
que se conheça seu verdadeiro conteúdo, identificando o suporte fáctico e o 
fato jurídico a que ele se refere. 
 
 
4 CLASSIFICAÇÃO DO FATO JURÍDICO DA UNIÃO ESTÁVEL 
 
4.1 As normas jurídicas sobre a união estável 
 
No caso específico da união estável, as normas jurídicas sobre ela 
editadas contêm larga dose de indeterminação, como se mostrará, o que 
cria alguns problemas para se chegar à sua caracterização e, portanto, à sua 
classificação no universo dos fatos jurídicos. 
 
A primeira referência que se tem a essa espécie no Direito nacional 
vem da Constituição Federal de 1988, que considerou como entidade 
familiar, para fins de proteção pelo Estado, a união estável entre homem 
e mulher, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento (art. 226, 
§ 3º). Com essa norma, plena de ambiguidades, tanto em relação à sua 
caracterização, como à eficácia jurídica que se atribuía ao fato jurídico da 
união estável, o constituinte erigiu à categoria de instituição jurídica a união 
entre homem e mulher não decorrente do casamento desde que configurasse 
um concubinato puro (quanto ao concubinato impuro a situação jurídica 
continuou inalterada), ou seja, desde que não houvesse entre os conviventes 
(=companheiros) impedimento dirimente algum para se casarem.14 
 
Em face dessa disposição, o legislador infraconstitucional editou as 
normas jurídicas que entendeu necessárias, visando a regulamentar a novel 
instituição jurídica.15 
 
A primeira delas, a Lei n. 8.971/94, deferiu o direito a alimentos, 
“à companheira comprovada de homem solteiro, separado judicialmente, 
divorciado ou viúvo, que com ele viva há mais de cinco anos ou dele tenha 
prole..., enquanto não constituir nova união desde que prove a necessidade”. 
 
 
14 Essa exigência de que as pessoas não tivessem impedimento dirimente para casar (=impedimento que acarreta 
a nulidade de pleno iure do casamento, Código Civil, art. 1.521) resulta da cláusula constitucional de que a lei 
deve facilitar a conversão da união estável em casamento. 
15 Instituição jurídica, por definição, é o conjunto de normas jurídicas que regulam certa relação jurídica. 
(MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do fato jurídico: plano da existência. 22. ed. São Paulo: Saraiva, 2019, 
§ 9º, 2.1, e nota n. 24). 
 
146 REVISTA IBDFAM - Famílias e Sucessões 
 
 
 
 
Essa mesma lei, em seus arts. 2º e 3º, assegurou à companheira direitos 
sucessórios consubstanciados no usufruto de parte dos bens da herança, se 
concorrendo com filhos ou com ascendentes do de cujos, cabendo-lhe a 
totalidade do espólio na falta de herdeiros necessários. Em caso de participação 
dos companheiros na constituição do patrimônio, caberia ao sobrevivente a 
meação da herança. 
 
Em seguida, foi editada a Lei n. 9.278/96, que, declarando-se 
regulamentadora da norma constitucional (§ 3º do art. 226), definiu como 
união estável a convivência duradoura, pública e contínua, de um homem 
e uma mulher, estabelecida com o objetivo de constituir família. A adoção 
dessa norma, sem que haja declarado a expressa revogação da lei anterior 
(n. 8.971/94), em face das diferenças existentes entre suas disposições, 
tanto em relação aos pressupostos fácticos caracterizadores da união estável 
(duração temporal mínima de cinco anos ou existência de prole, na primeira, 
e indeterminação na segunda), quanto à eficácia atribuída ao fato jurídico, 
causou perplexidade à doutrina e à jurisprudência que, com divergências, 
propuseram várias e diferentes soluções para o conflito normativo, valendo 
ressaltar, por sua maior importância, a questão dos requisitos da ocorrência 
do lapso temporal de cinco anos ou existência de prole, que alguns 
consideravam recepcionados pela nova lei, e outros não. A experiência 
decorrente da aplicação dessas normas conduziu a que, finalmente, na 
jurisprudência, viesse a prevalecer a corrente de opinião segundo a qual a 
concreção do suporte fáctico da união estável não dependeria de parâmetros 
temporais rígidos, tampouco da existência de prole em comum, cabendo ao 
juiz, valorando as circunstâncias apuradas em cada caso, decidir segundo 
juízo de equidade. 
 
O Código Civil de 2002, finalmente, conceituou a união estável em 
seu art. 1.723, nos mesmos moldes do texto da Lei n. 9.278/96, apenas 
acrescentando a exigência de que não haja entre os conviventes impedimento 
dirimente absoluto para casar resultante de parentesco. (O impedimento 
decorrente de casamento, foi relativizado pela parte final do § 1º). Portanto, a 
definição normativa de seu suporte fáctico hipotético (=abstrato) continuou a 
ser feito de modo bastante aberto, impreciso, indeterminado, a saber: 
 
 
Art. 1.723. É reconhecida como entidade familiar a união estável entre 
o homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e 
duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família. 
§ 1º A união estável não se constituirá se ocorrerem os impedimentos do 
art. 1.521; não se aplicando a incidência do inciso VI no caso de a pessoa 
casada se achar separada de fato ou judicialmente. 
§ 2º As causas suspensivas do art. 1.523 não impedirão a caracterização da 
união estável. (Grifos nossos). 
 
REVISTA IBDFAM - Famílias e Sucessões 147 
 
 
 
 
4.2 Definição do suporte fáctico da união estável 
 
Analisado o conteúdo dessas normas jurídicas, temos que constituem 
pressupostos caracterizadores do fato jurídico (lato sensu) da união estável 
a existência de (a) convivência pública, contínua e duradoura de (b) um 
homem e uma mulher, (c) que não sejam casados (salvo se separados de fato), 
nem parentes em grau proibido para casar, (d) estabelecida com o objetivo de 
constituição de família. 
 
Nesse conjunto de pressupostos fácticos, alguns, como (a) serem 
os conviventes de sexos diferentes, e (b) não incidirem nos impedimentos 
dirimentes enumerados no art. 1.521 do Código Civil, exceto, no caso 
de casados, quando estejam separados, têm conteúdo terminológico 
praticamente unívoco, pois que estratificado na linguagem comum e do 
direito, donde não implicarem maiores dúvidas ou indagações. Apesar disso, 
a identificação da existência de relações familiares constatadas no ambiente 
social diferentes do modelo definido na lei (casamento e união estável entre 
pessoas do mesmo sexo, e.g.), fez com que, o STF, interpretando o Código 
Civil conforme outros valores inspiradores da Constituição, reconhecesse 
a possibilidade do casamento e da união estável homoafetivos, afastando, 
assim, a exigência absoluta de relações heteroafetivas para a constituição de 
entidades familiares.16 
 
Outros, porém, em face da vaguidade com que estão expressados, 
acarretam ambiguidades semânticas que impunham ao intérprete atividade 
hermenêutica bastante complexa para encontrar-lhes o verdadeiro sentido. 
É o que ocorria com as expressões estável, separado de fato, convivência 
pública, permanente e contínua, com o objetivo de constituição de família. 
No encontrar o significado adequado à norma jurídica dessas expressões 
concentrou-se o esforço interpretativo da doutrina e jurisprudência destinado a 
revelar o conceito de união estável. 
 
 
 
16 ADPF 132 / RJ - ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL - Rel. Min. AYRES 
BRITTO Jul. 05.05.2011 -T. Pleno - DJe-198 DIVULG 13.10.2011 PUBLIC 14.10.2011 - EMENT VOL-02607- 
01, p-00001. No inciso 6 da longa ementa desse Acórdão está dito: "6. INTERPRETAÇÃODO ART. 1.723 DO 
CÓDIGO CIVIL EM CONFORMIDADE COM A CONSTITUIÇÃO FEDERAL (TÉCNICA DA “INTERPRETAÇÃO 
CONFORME”). RECONHECIMENTO DA UNIÃO HOMOAFETIVA COMO FAMÍLIA. PROCEDÊNCIA DAS 
AÇÕES. Ante a possibilidade de interpretação em sentido preconceituoso ou discriminatório do art. 1.723 do 
Código Civil, não resolúvel à luz dele próprio, faz-se necessária a utilização da técnica de “interpretação con- 
forme à Constituição”. Isso para excluir do dispositivo em causa qualquer significado que impeça o reconheci- 
mento da união contínua, pública e duradoura entre pessoas do mesmo sexo como família. Reconhecimento 
que é de ser feito segundo as mesmas regras e com as mesmas consequências da união estável heteroafetiva." 
(Grifo nosso). No mesmo sentido, entre outros, os RE n. 552.802, Relator o Ministro Dias Toffoli, DJe de 
24.10.11; RE n. 643.229, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe de 08.09.11; RE n. 607.182, Relator o Ministro Ricardo 
Lewandowski, DJe de 15.08.11; RE n. 590.989, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 24.06.11; RE n. 
437.100, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe de 26.05.11, Relator Min. Luiz Fux - DJe de 01.10.2012 , RE 
477554 - Relator o Min. Celso de Mello, DJe de 25.08.2011. Reconhecida repercussão geral pelos RE 646721, 
Rel. Min. Marco Aurélio, DJe de 06.12.2011; e ARE 656298, Relator o Ministro Ayres Britto, Jul. 08.03.2012 - 
T. Pleno - DJe de 04.2012 
 
148 REVISTA IBDFAM - Famílias e Sucessões 
 
 
 
 
Além de tudo isso, há ainda as questões referentes à fixação do 
momento em que se deve considerar constituída ou extinta a união estável, 
em especial para a solução de demandas de natureza patrimonial. 
 
 
4.3 Análise do conteúdo normativo do art. 1.723 
 
1. O conteúdo jurídico do fato da convivência. Consoante temos 
mostrado em nossos escritos,17 a norma jurídica constitui o produto da 
valoração dos fatos pela comunidade jurídica,18 de modo que tanto o fato 
social como o evento da natureza nunca entram na composição de um 
suporte fáctico em sua simplicidade de fato real (=bruto), mas sempre com 
um determinado sentido que, no mínimo, consiste em sua referibilidade aos 
seres humanos. Por isso é que fato real (=bruto), mesmo nas espécies mais 
simples, nunca é igual a suporte fáctico, pois esse recebe aquele em certo 
sentido, conforme determinados valores, o que o torna plus em relação ao 
puro fato. Em decorrência, a conceituação do fato integrante de suporte 
fáctico nunca coincide com seu significado usual na linguagem comum. É em 
face disso que o intérprete, na valoração do suporte fáctico para constatar se 
houve sua concreção suficiente à incidência, deve analisar os fatos de acordo 
com seu significado jurídico próprio, sob pena de, em não o fazendo, poder 
errar na aplicação da norma jurídica (= não fazer coincidentes incidência e 
aplicação). 
 
No que tange ao suporte fáctico da união estável, o vocábulo 
convivência recebeu qualificações que lhe deram conotação jurídica diferente 
daquela própria da linguagem usual:19 o art. 1.723 do Código Civil impõe 
que a convivência afetiva entre os companheiros seja pública, contínua e 
duradoura. 
 
1.1. Convivência pública. Esse requisito implica que não se possa 
considerar integrante do suporte fáctico da união estável uma convivência 
mantida em segredo, à socapa, escondida. Por isso, é imperioso que exista 
conhecida de outros, mantida ostensivamente, sem rebuço, ao menos no 
círculo social em que vivem os companheiros. O vocábulo pública no contexto 
da união estável, porém, não tem o mesmo sentido próprio da linguagem 
comum de algo conhecido por todos, universalmente, mas de alguma coisa 
 
 
 
 
17 MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do fato jurídico: plano da existência. 22. ed. São Paulo: Saraiva, 2019. 
18 Usamos a expressão comunidade jurídica para designar o grupo social que tem poder para ditar suas próprias 
normas jurídicas. 
19 “s.f. (1769) ato ou efeito de conviver. 1. vida em comum; contato diário ou frequente (a c. em família) (desvir- 
tuou-se na c. de delinquentes) 2. intimidade, familiaridade (evita a c.com vizinhos) 3. coexistência harmoniosa 
[...]. "(DICIONÁRIO HOUAISS da língua portuguesa, com a nova ortografia da língua portuguesa. Rio de 
Janeiro: Objetiva, 2009. (Verbete convivência)). 
 
REVISTA IBDFAM - Famílias e Sucessões 149 
 
 
 
 
que tenha notoriedade. Aqui, publicidade é sinônimo de notoriedade. Zeno 
Veloso,20 sobre o assunto, esclarece que: 
 
 
Apesar da lei ter usado o vocábulo ‘público’, como um dos requisitos para 
caracterizar a união estável, não se deve interpretá-lo nos extremos de sua 
significação semântica. O que a lei exige, com certeza, é a notoriedade. Há 
uma diferença de graus: embora tudo que seja pública é notório, nem tudo 
que é notório é público. Interpretando-se a norma com inteligência, tem-se 
de concluir que basta que a relação seja conhecida no meio social onde 
vivem os parceiros. Essencial é que um relacionamento, para alcançar o 
patamar de união estável, não pode ser secreto, dissimulado, clandestino. 
 
 
Dessa lição não discrepam os juristas que tratam do assunto. 
 
1.2. Convivência contínua e duradoura. Em relação ao que seja 
convivência contínua e duradoura, o Código Civil parece tautológico, uma 
vez que essas palavras têm sentido semântico semelhantes, donde haver 
sinonímia e, por consequência, seu emprego repetido não passaria de um 
desnecessário reforço de linguagem. No entanto, em rigor, os dois vocábulos 
não são sinônimos perfeitos; a identidade semântica existe apenas em uma 
só acepção: quando com duradouro se quer dizer permanente.21 Por isso, 
considerando o princípio de hermenêutica jurídica segundo o qual, na lei, 
não há palavras inúteis, devemos buscar o porquê da aparente tautologia. 
Parece-nos bastante evidente que, com os vocábulos contínua e duradoura 
o legislador quis dar especial ênfase à circunstância de que a convivência 
do casal (a) não pode ser fugaz, eventual, circunstancial, episódica, efêmera, 
nem ter raízes superficiais, mas, ao contrário, deve manter-se no tempo, ser 
persistente e perseverante, portanto, duradoura e (b) também ter perenidade, 
constância e sem interrupções, sem descontinuidades. O ser duradoura 
(= permanente) implica a necessidade de que a relação persista durante 
um lapso temporal razoável. Considerando-se que o tempo da convivência 
deixou de ser prefixado em lei, a razoabilidade de sua duração deve ser 
avaliada pelo aplicador do Direito segundo as circunstâncias.22 Na lição de 
 
 
 
 
20 VELOSO, Zeno. União estável: doutrina, legislação, direito comparado, jurisprudência. Belém: Ministério 
Público do Estado do Pará, Cejup, 1997, p. 69. No mesmo sentido: VELOSO, Zeno; VILAÇA, Álvaro (Coord.). 
Código Civil comentado: direito de família, alimentos, bem de família, união estável, tutela e curatela: arts. 
1.694 a 1.783. São Paulo, Atlas, 2003, v. XVII , p. 110. 
21 O Dicionário Huoaiss de sinônimos e antônimos, ao registrar o verbete duradouro, anota como um dos seus 
sinônimos o vocábulo contínuo. Não o faz, porém, inversamente, quando registra o verbete contínuo, o que, 
a nosso ver, mostra se tratarem de sinônimos imperfeitos, vale dizer, sinônimos somente em certo sentido. 
(HOUAISS, Antonio; VILLAR, Mauro de Salles; FRANCO, Francisco Manoel de Mello. Dicionário Houaiss de 
sinônimos e antônimos. Rio de Janeiro: Objetiva, 2003). 
22 Se homem e mulher, sem impedimentos dirimentes para casar, estabelecem uma convivência notória, dura- 
doura e sem interrupções, e um deles vem a falecer após um ano, por exemplo, parece evidente que não há 
como negar àquele relacionamento o caráter de união estável. 
 
150 REVISTA IBDFAM - Famílias e Sucessões 
 
 
 
 
Álvaro Vilaça: “Em cada caso concreto, deverá o juiz perceber se houve, 
realmente, ou não, duração suficiente para a existência da união estável”. 23 
 
Já não se pode ter como estável a união sujeita a seguidas interrupções 
que afetem os laços da afetividade.Cada vez que a existência desses laços é 
interrompida, quebrada estará a estabilidade da convivência e descaracterizada 
a união estável por ausência de continuidade. A continuidade não se desfaz, 
porém, se os conviventes se separam por algum motivo justificável, sem 
prejuízo da afetividade que os levaram a estabelecer a união. Não importa o 
tempo da separação, desde que permaneça intacta a relação de afeto, sendo 
certo que essas interrupções devem ser consideradas na configuração da 
duração da união estável.24 
 
2. Impedimento resultante de casamento. O casamento constitui 
impedimento dirimente para que alguém convole novas núpcias ou 
estabeleça uma união estável, na sua constância. Relações permanentes 
(=não eventuais) de homem e mulher que sejam estabelecidas na vigência 
do casamento constituem concubinato, não união estável, na censurável 
terminologia adotada pelo Código Civil, art. 1.727. 
 
No caso de matrimônio, somente com o divórcio ou a viuvez cessa o 
impedimento para outro casamento que, no entanto, permanece na hipótese 
prevista no art. 1.521, II, c/c art. 1.595, § 2º, do Código Civil. 
 
Diferentemente, em se tratando de constituição de união estável, o 
estado de separado de fato25 constitui causa excludente do impedimento 
resultante de matrimônio. Ao regular essa matéria, o Código Civil não 
prescreveu requisitos outros para a caracterização da situação de separado 
de fato, senão a pura circunstância de sua existência. Portanto, havendo 
separação de fato, não importa por que lapso de tempo, inexiste proibição de 
que pessoa casada constitua união estável. 
 
Mantém-se, porém, o impedimento resultante do parentesco por 
afinidade na linha reta, de modo que o genro não pode constituir união 
estável com a sogra,26 nem o sogro com a nora, e assim por diante. 
 
 
 
 
 
 
 
23 VILAÇA, Álvaro; AZEVEDO, Antonio Junqueira de (Coord.). Comentários ao Código Civil: parte geral do 
direito de família. São Paulo: Saraiva, 2003, v. 19, p. 256. 
24 Se, por exemplo, um dos conviventes vai fazer curso de grande duração em cidade diferente daquela em que 
reside o casal, mas continuam se correspondendo e se visitando de vez em quando, não desaparece a conti- 
nuidade. 
25 Desde a promulgação da Emenda Constitucional n. 66/ 2010, que adotou do divórcio direto, não há mais que 
se falar em separação judicial. Permanece atual, porém, a figura da separação de fato na existência da qual 
pode a pessoa casada constituir união estável. 
26 Por isso, a piada de que a sogra é eterna. 
 
REVISTA IBDFAM - Famílias e Sucessões 151 
 
 
 
 
A questão, entretanto, de se fixar o momento (tempo) em que se deu a 
ocorrência da separação, nem sempre é simples, como parece, em razão de 
obstáculos que podem existir à prova dos fatos. Senão, vejamos. 
 
Não há dúvida de que havendo separação judicial (quando era 
necessária), ou medida cautelar de separação de corpos, o ato judicial que 
as haja decretado constitui marco temporal indelével do status da pessoa. 
Em face do sistema jurídico nacional, considera-se a separação efetivada 
desde o trânsito em julgado da sentença,27 retroagindo seus efeitos à data 
da concessão da medida cautelar de separação de corpos, quando tenha 
havido (arg. ao art. 1.580, do Código Civil). Em rigor, é possível ter-se como 
separado de fato o casal desde a data da decisão judicial que defere o pedido 
da separação cautelar de corpos, perdurando a situação durante a tramitação 
e até a decisão final do processo judicial de separação, salvo se provado o 
restabelecimento da convivência entre os cônjuges nesse ínterim, hipótese 
em que a autorização judicial perde sua eficácia. 
 
No caso de separação de fato, porém, a prova do seu termo inicial 
depende de prova, que pode ser fácil, se há documento hábil que o consigne,28 
ou bastante complexa se depender de outros tipos de prova, como a 
testemunhal. Porque as normas jurídicas não preveem pressupostos relativos 
à sua duração por certo tempo, nem outros quaisquer, como a existência 
de prole, para caracterizar a situação fáctica suficiente a configurar a união 
estável, basta a comprovação da convivência pública, contínua e duradoura 
para que se componha seu suporte fáctico e, assim, tê-la por existente desde 
o momento declarado na sentença que a reconheça. 
 
Por isso, quando a hipótese fáctica for de pessoa separada de fato 
deve-se considerá-la desimpedida para constituir união estável desde o 
momento em que cessar em definitivo a convivência conjugal, circunstância 
cuja prova, como anotado, pode ser bastante complexa. 
 
3. Impedimento resultante de união estável preexistente. Apesar de 
o Código Civil não conter norma específica, o STJ, fazendo analogia com o 
casamento,29 que tem na monogamia seu fundamento e, ainda, a exigência 
 
 
27 Em rigor, a eficácia do divórcio começa a partir do momento em que se faz a averbação da sentença no re- 
gistro de casamentos, uma vez que o registro é elemento integrativo da eficácia erga omnes do divórcio (e da 
separação decretada quando possível e necessária). Enquanto não efetivado o registro da sentença de divórcio 
permanecem vigentes os efeitos do casamento. 
28 Por exemplo, existência de documento escrito, como (a) contrato, por instrumento público ou particular, 
permitido pelo art. 1.725 do Código Civil; (b) correspondência entre o casal, desde que nela conste declaração 
sobre a data de constituição da união estável. Para fins da prova da data do início da união estável não importa 
se o contrato acima referido é válido ou não, desde que a eventual invalidade não diga respeito à anulabilidade 
por erro, dolo, coação, ou nulidade por fraude ou simulação. 
29 EMENTA: CIVIL. DIREITO DE FAMÍLIA. UNIÕES ESTÁVEIS SIMULTÂNEAS. IMPOSSIBILIDADE. REQUISITOS 
LEGAIS. EQUIPARAÇÃO A CASAMENTO. PRIMAZIA DA MONOGAMIA. RELAÇÕES AFETIVAS DIVERSAS. 
QUALIFICAÇÃO MÁXIMA DE CONCUBINATO. RECURSO DESPROVIDO (AgRg no Ag 1130816 / MG - Rel. 
Min. VASCO DELLA GIUSTINA (Desembargador convocado do TJ/RS) - T3 - DJe 27.08.2010). (Grifo nosso). 
 
152 REVISTA IBDFAM - Famílias e Sucessões 
 
 
 
 
de que precisa ser sólida (=duradoura) a relação afetiva entre os conviventes 
para que se constitua uma união estável, firmou pacífica jurisprudência no 
sentido de ser inadmissível a existência de simultâneas uniões estáveis.30 
 
Em verdade, consoante já mencionado antes, a união estável está 
construída no direito pátrio à semelhança do casamento. Portanto, as normas 
que regem a milenar instituição do matrimônio lhe podem ser aplicadas, 
analogicamente, em havendo lacuna na legislação, como acontece no caso de 
concomitância de uniões afetivas. Por isso, a jurisprudência do STJ considera 
que, em ocorrendo simultaneidade de uniões dessa espécie, somente uma 
pode ser reconhecida como união estável, considerando-se como tal a que se 
tenha formado primeiro, dando-se o tratamento de concubinato àquela(s) que 
se tenha(m) materializado posteriormente (Código Civil, art. 1.727). 
 
4. O conteúdo jurídico das expressões “com o objetivo de constituição 
de família”. Esse requisito de que haja, entre os conviventes, o objetivo de 
constituir família tem recebido a crítica doutrinária, porque não deve haver, 
apenas, o objetivo, mas, efetivamente, constituir uma família. Que significa 
isso? Inicialmente, o desejo de uma vida em comum. Não é essencial que os 
conviventes precisem demonstrar intenção de ter filhos, por exemplo. Requer- 
se, apenas, que passem a viver perante as pessoas que formam seu círculo 
social como uma família, assumindo um estado em tudo semelhante ao de 
pessoas casadas, concedendo-se, mutuamente, o tratamento, a consideração, 
o respeito que se devem dispensar, reciprocamente, os esposos, conforme 
sugere Zeno Veloso.31 Gerar filhos, ou não, pode ser decorrente de opção 
pessoal, mas também de uma imposição da natureza (infertilidade), de modo 
que não se pode condicionar a constituição de uma entidade familiar à 
existênciade prole. 
 
Anote-se, ainda, que nas situações de homoafetividade, existe a 
impossibilidade biológica de geração de filhos comuns, o que afasta a 
possibilidade de exigir-se a procriação de filhos para caracterizar a união 
estável. A adoção e a inseminação artificial podem atender à necessidade que 
tenha o casal homoafetivo de ter filhos, mas nunca elimina a impossibilidade 
biológica da filiação em comum. 
 
 
 
 
 
 
30 UNIÃO ESTÁVEL. VIOLAÇÃO AO ART. 535, II, DO CPC/1973. INEXISTÊNCIA. CERCEAMENTO DE DEFESA. 
SÚMULA 283/STF. RECONHECIMENTO DA EXISTÊNCIA DE OUTRA UNIÃO ESTÁVEL. SÚMULA 7/STJ. 
UNIÕES ESTÁVEIS SIMULTÂNEAS. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO NÃO PROVIDO. (AgInt no AREsp 455777/ 
DF - Rel MIN. RAUL ARAUJO - T4 - DJe 08.09.2016). 
EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE RECONHECIMENTO DE 
UNIÃO ESTÁVEL. NÃO CONFIGURAÇÃO. UNIÕES ESTÁVEIS SIMULTÂNEAS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMU- 
LA 83/STJ. (AgRg no AREsp 395983 / MS - Rel. Min. MARIA ISABEL GALLOTTI - T4 - DJe 07.11.2014). Veja-se, 
ainda, o REsp 1157273 / RN - Rel. Min. NANCY ANDRIGHI - T3 - DJe 07.06.2010). 
31 VELOSO, Zeno. União estável: doutrina, legislação, direito comparado, jurisprudência. Belém: Ministério 
Público do Estado do Pará, Cejup, 1997, p. 69. 
 
REVISTA IBDFAM - Famílias e Sucessões 153 
 
 
 
 
5. Dados irrelevantes para a caracterização da união estável. (i) Quebra 
dos deveres de lealdade, respeito e assistência. O STJ, no REsp 1157273/RN, 
assim decidiu: 
 
 
EMENTA – Direito civil. Família. Paralelismo de uniões afetivas. Recurso 
especial. Ações de reconhecimento de uniões estáveis concomitantes. 
Casamento válido dissolvido. Peculiaridades. Sob a tônica dos arts. 1.723 
e 1.724 do CC/02, para a configuração da união estável como entidade 
familiar, devem estar presentes, na relação afetiva, os seguintes requisitos: 
(i) dualidade de sexos; (ii) publicidade; (iii) continuidade; (iv) durabilidade; 
(v) objetivo de constituição de família; (vi) ausência de impedimentos para 
o casamento, ressalvadas as hipóteses de separação de fato ou judicial; (vii) 
observância dos deveres de lealdade, respeito e assistência, bem como de 
guarda, sustento e educação dos filhos.32 (REsp 1157273/RN, Rel. Ministra 
Nancy Andrighi, T3, DJe 07.06.2010). (Grifo nosso). 
 
 
Como resulta evidente, o STJ considerou elementos de existência da 
união estável dados que dizem respeito ao plano da eficácia. Sem razão, 
a nosso ver. Consoante temos mostrado em nossos escritos sobre a teoria 
do fato jurídico, conforme a concepção de Pontes de Miranda, o mundo 
jurídico (=mundo formado, exclusivamente, por fatos jurídicos) é dividido 
em três planos: da existência, da validade e da eficácia. Todo fato jurídico 
(=fato juridicizado pela incidência da norma jurídica), seja qual for sua 
natureza, entra no mundo jurídico no plano da existência. Aqui, nesse plano, 
não se discute se é válido ou eficaz, apenas se existe (=se todos os fatos 
previstos no seu suporte fáctico se concretizaram). Daí, em se tratando de 
ato jurídico stricto sensu e negócio jurídico (porque a vontade humana é 
elemento cerne de seus suportes fácticos), o fato jurídico passa ao plano da 
validade, em que se verificará se é válido, nulo ou anulável. Os válidos e os 
nulos putativos adentram ao plano da eficácia, em que poderão produzir os 
efeitos (=consequências jurídicas) que lhes são imputados pela norma que os 
haja gerado. O anuláveis também entram de imediato no plano da eficácia e 
podem produzir os efeitos que lhe são próprios, mas interimisticamente, vale 
dizer: serão desconstituídos se forem anulados judicialmente (Código Civil, 
art.182), mas se podem tornar definitivos se confirmados pelas partes (Código 
Civil, art. 172 s) ou se precluir a ação anulatória. Todos os outros fatos e atos 
jurídicos (=fato jurídico stricto sensu, ato-fato jurídico e atos jurídicos, lícitos 
 
 
 
 
 
32 Neste artigo escrevemos que os deveres de lealdade, respeito e assistência mútuos deveriam ser considerados 
inerentes ao conceito de convivência e, por isso, seriam elementos caracterizadores da união estável, na linha 
desse e de outros acórdãos do STJ. Dessa afirmativa tiramos que uma convivência em que não estivessem 
presentes aquelas características não poderia ser considerada dado suficiente à concreção do suporte fáctico 
da união estável. Estávamos equivocados. Modificamos nossa opinião. Por quê? Mostramos no texto. 
 
154 REVISTA IBDFAM - Famílias e Sucessões 
 
 
 
 
ou ilícitos) não passam pelo plano da validade, indo diretamente do plano da 
existência ao plano da eficácia. 
 
Esse percurso do plano da existência ao plano da eficácia que 
deve ser trilhado pelo fato jurídico é inexorável, fatal, incontornável 
porque, logicamente, existência é pressuposto de validade e de eficácia. 
Em hipótese alguma pode o fato jurídico gerar eficácia jurídica sem 
passar pelo plano da existência, simplesmente porque o que não existe 
não pode ser qualificado como válido ou inválido, eficaz ou ineficaz; 
tão somente pode sê-lo como inexistente.33 
 
Ora, o art. 1.724 do Código Civil ao dispor que “as relações 
pessoais entre os companheiros obedecerão aos deveres de lealdade, 
respeito e assistência, e de guarda, sustento e educação dos filhos”,34 
não definiu, em verdade, elementos de suficiência do suporte fáctico da 
união estável (= pressupostos de existência), mas, apenas prescreveu o 
conteúdo eficacial das relações jurídicas pessoais (= não patrimoniais) 
que dela resultam. Por decorrência, esses deveres de lealdade, respeito 
e assistência mútuos devem ser considerados inerentes à ideia de como 
deve ser a convivência na vigência união estável (=relações pessoais entre 
os companheiros). Por isso, é evidente, pressupõem, necessariamente, 
que já exista o fato jurídico da união estável. Não podem ser, assim, 
elevados à categoria de elementos de suficiência para a materialização 
de seu suporte fáctico.35 
 
Em essência, no Direito nacional, casamento e união estável são, 
sem dúvida, instituições jurídicas análogas em face das semelhanças 
de suas características fácticas, conforme já proclamado pelo STJ nos 
acórdãos citados. Distinguem-se, em verdade, em razão (i) dos requisitos 
normativos para que se constituam, sendo formais os do casamento e 
informais os da união estável e (ii) dos conteúdos das relações jurídicas 
que geram. 
 
Sob esse último aspecto (i), apesar de os vocábulos usados 
para definir os deveres serem diferentes, sem dúvida têm significados 
semelhantes: (a) no casamento são os definidos no art. 1.566, a saber: 
I – fidelidade recíproca, II – vida em comum no domicílio conjugal, III – 
mútua assistência, IV – sustento guarda e educação dos filhos, e V – respeito 
 
 
 
33 Sobre a fenomenologia da juridicização cf MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do fato jurídico: plano da 
existência. 22. ed. São Paulo: Saraiva, 2019. Especificamente sobre os planos do mundo jurídico, os §§ 20 e 
24, do plano da existência. 
34 Antes, o art. 2º da Lei n. 9.278/96 não mencionava a lealdade; referia-se a respeito e consideração mútuos; 
assistência moral e material recíproca; guarda e educação dos filhos comuns. 
35 Para admiti-los como elementos de suficiência do suporte fáctico da união estável seria necessário que a lei, 
não os previsse como deveres dos conviventes, mas os estabelecesse como requisitos da convivência, junta- 
mente com a publicidade, a continuidade e a duração. 
 
REVISTA IBDFAM - Famílias e Sucessões 155 
 
 
 
 
e consideração mútuos); (b) na união estável estão relacionados no 
art. 1.724: deveres de lealdade, respeito e assistência, e de guarda, 
sustento e educação dos filhos.36 
 
 
36 Anote-se a seguinte observação: o histórico do projeto de que resultou o Código Civil atual, mostra que, 
embora houvesse tramitado por 25 anos no Congresso Nacional, houve açodamento em sua aprovação final 
no Senado, do que resultou terem algumas instituições recebidotratamento inadequado, do que é exemplo 
a união estável, prejudicando a inteireza de sua sistemática. Vejamos. A Câmara dos Deputados aprovou o 
projeto do Código antes da promulgação da Constituição de 88, e o remeteu ao Senado, onde ficou a dormitar, 
praticamente esquecido, de 1986 a 1998. Assim, com a promulgação da Constituição de 88 que, influenciada 
pela verdadeira revolução nos paradigmas morais da sociedade brasileira ocorrida por imposição das novas 
carências sociais, incorporou novos princípios, novas concepções a vetustos institutos jurídicos, notadamente 
no Direito de Família, área onde foram quebrados todos os padrões tradicionais de família estratificados desde 
1916, com os olhos do Século XIX. Por consequência, o Projeto do Código Civil, como aprovado pela Câmara 
ficara, evidentemente, defasado, perdera sua atualidade, sob muitos aspectos. Cabia ao Senado, portanto, 
revê-lo em profundidade, para torná-lo atualizado segundo os valores compatíveis com a nova Constituição. 
Mas, não foi o que ocorreu. Ali permaneceu, esquecido e intocado, até quando, ao aproximar-se o final do 
seu mandato e sabendo que para lá não voltaria, o ilustre jurista e senador baiano, Josaphat Marinho, resolveu 
dar andamento ao projeto e aprová-lo, vinculando seu nome ao Código, como ocorrera com outro eminen- 
te baiano, Ruy Barbosa, no Código de 1916. O tempo, porém, urgia, era curto, o que impôs um trabalho 
superficial, aprovado a “toque de caixa”, como diria minha avó, resultando uma peça prenhe, por isso, de 
defeitos. Acrescente-se a isso o fato de que o ilustre mestre baiano era notável constitucionalista, mas, ao que 
parece, pouco afeito aos problemas, aos métodos, à terminologia e aos conceitos do Direito Civil. Da mesma 
deficiência, com a devida vênia, parecia padecer o grupo que o assessorou. Resultado: a parte do projeto 
relativa ao Direito de Família continha tanto descompasso com a nova ordem constitucional que era, mani- 
festamente, imprestável. Sobre isso, há um fato histórico que merece destaque. O Senado devolvera à Câmara 
dos Deputados o Projeto que aprovara. Então, a presidência da Câmara dos Deputados dirigiu ao Presidente 
da OAB, à época o ilustre advogado Reginaldo Oscar de Castro, pedido, com urgência urgentíssima, de uma 
manifestação da Ordem sobre o texto do Projeto de Código Civil que acabara de ser recebido (anote-se que 
os artigos do projeto não haviam sido ainda renumerados, em razão de modificações e inclusões de novos 
dispositivos). Fomos designados, juntamente com o eminente civilista e Professor Alfredo de Assis Gonçalves, 
ilustre Conselheiro Federal pelo Paraná, para que, com a mesma rapidez, proferíssemos parecer analisando- 
-o. Nas poucas horas de que dispúnhamos, elaboramos breve parecer em que enfatizamos os defeitos mais 
gritantes do projeto, inclusive uma dezena de inconstitucionalidades, notadamente, na área do Direito de 
Família, que pudemos detectar no exame perfunctório que nos fora possível fazer. A situação era tão grave que 
não tivemos outra alternativa senão recomendar o arquivamento do projeto pela Câmara, considerando que, 
o texto inicialmente por ela aprovado, em razão dos muitos anos de defasagem, não poderia ser ressuscitado, 
e da mesma forma era imprestável o do Senado. Esse nosso parecer sofreu uma reação em despropositado 
artigo do eminente Professor Miguel Reale (Presidente da Comissão que elaborara originalmente o Projeto de 
Código), publicado no jornal Estado de São Paulo, em que criticando a nossa sugestão, opinou pela aprovação 
do projeto, mesmo reconhecendo todos seus defeitos, deixando-os para corrigir durante a sua vacatio legis). E 
foi o que aconteceu. O Congresso Nacional, para contornar o problema diante das objeções que pusemos e 
nosso parecer (anote-se que a Comissão revisora do projeto presidida pelo Deputado pernambucano Ricardo 
Fiúza - que também não entendia nada de direito, especialmente civil - não fez referência expressa, em seu 
relatório, a essa participação da OAB, embora tenha agradecido, genericamente, a colaboração da Ordem, 
como fez em relação a outras entidades), aprovou a Resolução, nº 1/2000, que, acrescentando dispositivos 
ao Regimento Comum do Congresso, alterou o processo legislativo, dispondo que o projeto de Código que 
esteja em tramitação no Congresso Nacional há mais de três legislaturas será, antes de sua discussão final na 
Casa que o encaminhara à sanção, submetido a uma revisão para que adequar-se às alterações constitucionais 
e legais promulgadas desde sua propositura. A solução, embora inteligente, foi inadequada em face de sua 
manifesta inconstitucionalidade, resultante do fato de haver modificado o processo legislativo constitucio- 
nal mediante resolução. Se o Congresso houvesse aprovado uma emenda constitucional, mesmo que fosse 
transitória, especialmente para o caso desse Projeto estaria correto. Mas, por meio de resolução, a nosso ver, 
viciou-se o próprio Código. Se o Código foi aprovado dessa forma, e assim o foi, ele próprio está viciado por 
inconstitucionalidade formal, sem dúvida alguma. Não tenho dúvida nenhuma. Pois bem, sem querer entrar 
na apreciação de outros defeituosos aspectos do Código, mas fazendo uma análise tão somente do tratamento 
que o legislador dispensou à união estável, tem-se a certeza de que ficou ela esquecida durante todo o tempo 
em que se desenvolveram os trabalhos de revisão do projeto, parecendo que somente foi lembrada no último 
momento, quando já estava estruturado todo o Direito de Família. Em verdade, regularam-se o casamento e 
seus efeitos; regraram-se as relações de parentesco; normatizaram-se as relações pessoais e patrimoniais. So- 
mente depois de tudo isso, ao final do Livro IV do Direito de Família, tratou-se, avaramente, da união estável, 
reproduzindo-se, praticamente, a parca e deficiente legislação já vigente. No Livro V, do Direito das Sucessões, 
por exemplo, os direitos sucessórios dos companheiros, ao invés de estarem regulados no capítulo relativo à 
“Ordem da Vocação Hereditária”, como tecnicamente correto, foram normatizados, inadequadamente, no 
capítulo das disposições gerais. E mais: atribuiu-se ao convivente condição de herdeiro diferente da que se 
 
156 REVISTA IBDFAM - Famílias e Sucessões 
 
 
 
 
Por isso, parece correto afirmar, fazendo uma comparação analógica 
com os deveres dos cônjuges no matrimônio, que, como a infidelidade 
conjugal, a vida em domicílios diversos, a falta de mútua assistência, de 
respeito e consideração mútuos e sustento guarda e educação dos filhos jamais 
tiveram o efeito de descaracterizar o casamento. Constituem, em essência, 
inadimplemento de deveres que podem acarretar consequências no plano 
da eficácia e, eventualmente, segundo a vontade do casal ou de um deles, a 
possibilidade de desfazimento do vínculo matrimonial. Da mesma forma, a 
falta de lealdade, de respeito e de assistência mútuos entre os conviventes, e 
de guarda, sustento e educação dos filhos são descumprimentos de deveres e 
também não são circunstâncias bastantes a desfigurar a união estável. 
 
(ii) Vida em comum sob o mesmo teto (=coabitação). Esse tema merece 
destaque, embora a ele já tenhamos, mesmo a vol d’oiseau, nos referido 
acima. Não constitui dado necessário à caracterização dos pressupostos da 
publicidade, da continuidade e da duração da união que os conviventes 
vivam sob o mesmo teto. A coabitação (nesse sentido) não é requisito para 
haver uma união estável. Com efeito, a realidade dos hábitos hoje cultivados 
por casais (unidos ou não pelo matrimônio) mostra que alguns preferem 
viver sob tetos diferentes, sem que tal situação implique ruptura dos laços 
matrimoniais ou mesmo simples inadimplência dos deveres conjugais (apesar 
de o Código Civil alinhar essa exigência como dever dos cônjuges). Daí se 
pode concluir que não há por que exigir-se dos conviventes que tenham, 
necessariamente, a mesma morada para que se caracterize a união estável, 
mesmo porque tal situaçãonão constitui garantia de que debaixo daquele 
teto exista, efetivamente, um casal. É expressiva a lição de Zeno Veloso,37 
motivo pelo qual a reproduzimos, in litteris: 
 
 
Porém, a lógica jurídica não é a lógica das ciências exatas, não é a 
lógica dos teoremas, das fórmulas do mundo físico. É a sociedade que 
faz o Direito, e não o contrário. E não se pode deixar de observar um 
comportamento no meio social, representado por pessoas que convivem, 
assumem ostensivamente a posição de marido e mulher, de companheiro 
e companheira, mas em casas separadas. Nem por isso se pode dizer que 
não estão casados; nem só por isso se pode concluir que não há união 
estável. 
Se o casal, mesmo morando em locais diferentes, assumiu uma relação 
afetiva, se o homem e a mulher estão imbuídos do ânimo firme de 
 
 
deferiu ao cônjuge. Mas, não somente aí há exemplos de esquecimento do instituto. No corpo do Código mal 
se fala na união estável. Apenas um ou outro dispositivo menciona o companheiro ou a companheira. Vejam- 
-se, por exemplo, os arts. 25, 27, I, 30, § 2º, 33, 1.736 e 1.768, do Código Civil, em que se menciona cônjuge, 
olvidando-se os conviventes. Em palestras que proferimos sempre ressaltamos que, por seus defeitos, o Código 
precisaria ser construído pela doutrina e a jurisprudência, como efetivamente vem sendo feito. 
37 VELOSO, Zeno; VILAÇA, Álvaro (Coord.). Código Civil comentado: direito de família, alimentos, bem de 
família, união estável, tutela e curatela: arts. 1.694 a 1.783. São Paulo, Atlas, 2003, v. XVII, p.114. 
 
 
REVISTA IBDFAM - Famílias e Sucessões 157 
 
 
 
 
 
constituir família, se estão na posse do estado de casados, e se o círculo 
social daquele par, pelo comportamento e atitudes que os dois adotam, 
reconhece ali uma situação com aparência de casamento, tem-se de 
admitir a existência de união estável. 
 
 
Acrescente-se, finalmente, tomando o vocábulo coabitação sob outro 
de seus significados, não é essencial a existência de relações sexuais entre 
os conviventes para que se configure a união estável. Se conscientemente 
o casal decide viver uma relação platônica, portanto, somente afetiva, sem 
sexo, é decisão tomada dentro do âmbito da liberdade de cada um, que não 
desfigura a convivência como uma família. Destaque-se que, no matrimônio, 
entre os deveres que constituem o conteúdo eficacial de sua relação jurídica, 
inclui-se um dever dos cônjuges de manterem relação sexual. Trata-se, 
sem dúvida, tão somente de um dever que, por essência, não se reveste de 
impositividade, que somente existe quando há obrigação.38 Por ser um dever, 
sua inadimplência não afeta a existência do fato jurídico, embora possa 
acarretar sua desconstituição (anulação do casamento por erro, se a esposa, 
ou o esposo, se recusa definitivamente, por convicção pessoal, a manter 
relações sexuais, por exemplo). 
 
 
5 NATUREZA DO FATO JURÍDICO DA UNIÃO ESTÁVEL 
 
5.1 Ato-fato jurídico? 
 
O suporte fáctico da união estável se compõe por (a) um elemento 
subjetivo consubstanciado no objetivo de constituição de família, e (b) uma 
situação fáctica materializada na união pública, contínua e permanente de 
duas pessoas que não sejam impedidas de casar em razão de impedimento 
dirimente absoluto, exceto se, sendo casada, estiver separada de fato do 
cônjuge (Código Civil, art. 1.723, § 1º in fine). A estrutura desse suporte 
fáctico pode levar, e tem levado, frequentemente, doutrinadores a classificar 
o fato jurídico da constituição de união estável39 como um ato-fato jurídico, 
 
 
 
38 Sobre dever e o caráter impositivo da obrigação, MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do fato jurídico: 
plano da existência. 22. ed. São Paulo: Saraiva, 2019, § 37. Ao que nos parece o vetusto débito conjugal que 
imporia à mulher a obrigação de submeter-se aos desejos sexuais do marido, não existe. É coisa do passado. 
Basta lembrar a admissão de estupro da esposa pelo marido, e vice-versa, resultante da nova redação dada ao 
artigo 226, inciso II, do Código Penal, pela Lei n. 11.106/05 (que prevê causas de aumento da pena para o 
crime de estupro e demais crimes contra a dignidade sexual), in verbis: 
"Art. 226. A pena é aumentada: 
[...] 
II - de metade, se o agente é ascendente, padrasto ou madrasta, tio, irmão, cônjuge, companheiro, tutor, 
curador, preceptor ou empregador da vítima ou por qualquer outro título tem autoridade sobre ela." 
39 Constituição da união estável é a denominação do fato jurídico que tem por eficácia jurídica a união estável. 
 
158 REVISTA IBDFAM - Famílias e Sucessões 
 
 
 
 
dando-se relevância à situação fáctica resultante da conduta humana que se 
receberia como avolitiva. 
 
Tal solução, porém, parece-me ser absolutamente incorreta. 
 
Com efeito, conforme visto antes, por definição, a espécie ato- 
fato jurídico se caracteriza pela circunstância de que, como decorrência 
necessária de uma conduta (=ato humano) se materializa uma situação de 
fato irremovível. Isso implica dizer que o fato que integra seu suporte fáctico 
só ocorre se houver uma conduta que o faça acontecer. Há, portanto, um 
determinismo natural absoluto presente na relação (fáctica) conduta-fato, 
donde ser essencial considerá-la rente à natureza, de modo que a vontade 
eventualmente existente para a realização da conduta é desconsiderada: a 
conduta humana é recebida pelo direito sempre como avolitiva. Em razão 
disso, toda vez que a norma jurídica prevê exteriorização consciente de 
elemento volitivo na composição do núcleo do suporte fáctico, não há ato- 
fato, mas ato jurídico lato sensu.40 
 
E ainda. No ato-fato o conteúdo de sua eficácia é predeterminado pela 
norma, sem possibilidade de que seja ampliado ou reduzido pelo exercício de 
poder de autorregramento da vontade. Na caça, na pesca, na especificação, 
na confusão, na comistão,41 na descoberta do tesouro, na usucapião, por 
exemplo, são atos-fatos cuja eficácia jurídica consiste na aquisição da 
propriedade do bem. Eventualmente, quando alguns são ilícitos, acarretam 
dever de indenizar. Em algumas espécies, diferentemente, como a prescrição, 
a decadência (=caducidade) e a preclusão, sua eficácia é deseficacizante, 
porque encobrem ou extinguem a eficácia do fato jurídico por elas atingidos. 
Não cabe aos sujeitos ajustá-los segundo suas vontades. 
 
Finalmente, uma última objeção que fulmina a ideia de que se possa 
considerar a constituição de união estável um ato-fato jurídico da espécie 
ato real (categoria onde se poderia classificá-la) consiste em lembrar que é 
plena (=ilimitada) a capacidade de praticar ato-fato jurídico.42 No entanto, é 
incapaz para constituir união estável os menores de 16 anos. 
 
 
 
 
 
40 Lê-se em Pontes de Miranda: “Ato humano é o fato produzido pelo homem; às vezes, não sempre pela von- 
tade do homem. Se o direito entende que é relevante essa relação entre o fato, a vontade e o homem, que em 
verdade é dupla, (fato, vontade-homem), o ato humano é ato jurídico lícito ou ilícito, e não ato-fato, nem fato 
jurídico stricto sensu. Se, mais rente ao determinismo da natureza ao ato é recebido pelo direito como fato do 
homem (relação “fato,homem”) com que se elide o último termo da primeira relação e o primeiro da segunda, 
pondo-se entre parêntese o quid psíquico, o ato, fato (dependente da vontade) do homem, entra no mundo 
jurídico como ato-fato.” (PONTES DE MIRANDA. Tratado de direito privado, t.II, § 209, 2) 
41 O Código Civil de 2002, no L. III, Tít. III, Cap. III, tanto no título da Seção VI, como nos arts. 1.273 e 1.274, 
registra o fato jurídico da comissão. Há um erro, a palavra correta é comistão (como constava do Código de 
1916), que significa mistura de matérias diversas, com, o não, surgimento de espécie nova. 
42 MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do fato jurídico: plano da existência. 22. ed. São Paulo: Saraiva, 2019, 
§ 23, 2. 
 
REVISTA IBDFAM - Famílias e Sucessões 159 
 
 
 
 
5.2 União estável como ato jurídicolato sensu 
 
Na espécie união estável, a norma jurídica prevê como integrantes do 
núcleo de seu suporte fáctico: (a) a existência de condutas conscientes de 
duas pessoas que estabelecem uma convivência afetiva pública, permanente 
e duradora; (b) a exigência de que essa convivência tenha o objetivo de 
constituir família; e (c) a possibilidade de que os conviventes possam exercer o 
poder de autorregramento da vontade, regulando, dentro de certa amplitude, 
o conteúdo eficacial da relação jurídica que se estabelece, não parece ser 
possível classificá-la como ato-fato jurídico. 
 
Bem analisada a estrutura desse suporte fáctico, sua natureza de ato 
jurídico lato sensu lícito ressalta inquestionável. Contudo, em qual das duas 
espécies de atos jurídicos lato sensu lícitos pode-se situá-la: ato jurídico 
stricto sensu ou negócio jurídico?43 
 
 
5.3 A união estável como negócio jurídico 
 
Na primeira edição deste artigo propusemos classificar a união estável 
como ato jurídico stricto sensu compósito, considerando que haveria um 
ato volitivo que se completaria como a situação fáctica da convivência. 
Uma melhor análise do tema nos levou, porém, a concluir que havia um 
grave equívoco nesse entendimento, máxime porque são características 
irremovíveis do ato jurídico stricto sensu: 
 
(a) não poder ser bilateral. Em verdade, a unilateralidade é 
indispensável quando se trata de ato jurídico stricto sensu, mesmo porque 
seus suportes fácticos se compõem, sempre, de manifestações unilaterais de 
vontade que consistem em reclamações ou provocações para que alguém 
faça alguma coisa (ação ou omissão), ou comunicações, ou exteriorizações 
de representação ou de sentimento, ou que apenas mandam que se pratique 
uma ação ou omissão, e outras não autônomas que se completam com uma 
situação fáctica para integrar seu suporte fáctico; 
 
(b) nem conter determinações inexas (=termos e condições). 
 
 
 
 
 
43 Na 22ª edição de nosso Teoria do fato jurídico: plano da existência (2019), incluímos a nota n. 201, com o 
seguinte teor: Em edições anteriores dávamos como exemplo de ato jurídico stricto sensu compósito a união 
estável. Revimos essa posição, chegando à conclusão de que se trata de negócio jurídico em cujo suporte fác- 
tico há (a) uma manifestação de vontade não bastante em si, (b) que se completa com o ato-fato da convivência 
pública, permanente e contínua. Sobre essa espécie de ato jurídico. Cf. MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria 
do fato jurídico: plano da existência. 22. ed. São Paulo: Saraiva, 2019, § 44. 
 
160 REVISTA IBDFAM - Famílias e Sucessões 
 
 
 
 
Diante disso, parece-nos indiscutível que se trata de negócio jurídico 
bilateral de Direito de Família, cujo núcleo do suporte fáctico tem como 
elemento cerne exteriorizações de vontade de duas pessoas de estabelecerem 
uma convivência afetiva como se casados fossem, a que se somam, como 
elementos completantes: 
 
(i) a situação fáctica de ser a convivência pública, contínua e duradoura; 
 
(ii) a inexistência de impedimento dirimente absoluto para casar de 
ambos os conviventes, salvo se, sendo já casados, estejam separados de seu 
cônjuge; e, por fim, 
 
(iii) o objetivo de constituir uma família. 
 
Dessa configuração resulta à evidência que o suporte fáctico do fato 
jurídico da constituição de união estável se concretiza com sucessividade, 
continuadamente, como um processo,44 em razão mesmo da natureza dos 
fatos que o integram (= pressupostos da continuidade e da duração da relação 
afetiva). Por isso, a vontade em estabelecer a união estável pode não existir 
no momento em que se inicia a relação afetiva, mas tornar-se realidade 
no andar do tempo. Contudo, parece indiscutível, que a continuidade 
pública, contínua e duradora da convivência afetiva torna clara haver uma 
exteriorização consciente de vontade, uma conduta, necessariamente, 
volitiva, portanto. Ninguém estabelece uma relação afetiva duradoura, 
continuada e pública, como casal, sem querer. É possível até que, de início, o 
relacionamento não tenha o intento de estabelecimento de uma união estável, 
mas parece inadmissível que alguém inicie e mantenha um relacionamento 
afetivo público, contínuo e duradouro sem que tenha o intuito de fazê-lo. 
Há, em verdade, uma manifestação de vontade que é bastante à concreção 
do suporte fáctico, ex vi do princípio da liberdade de forma (Código Civil, 
art. 107) e da inexistência de exigência normativa de que essa vontade seja 
declarada (=exteriorização qualificada que exige, em geral, o seja por meio 
de uma formalidade qualquer). 
 
Todavia, não é somente por isso que a constituição da união estável 
é um negócio jurídico. Com efeito, o que tipifica o negócio jurídico não é 
somente a circunstância de haver uma exteriorização consciente de vontade 
na concreção do suporte fáctico. O ato jurídico stricto sensu também se 
caracteriza por ter uma vontade externada como cerne de seu suporte fáctico. 
Sem dúvida, o que distingue o negócio jurídico dos demais fatos jurídicos é, 
fundamentalmente, a atribuição que o sistema jurídico faz às pessoas do poder 
de escolha da categoria jurídica e, nos limites que estabelece, de estruturar o 
conteúdo das relações jurídicas dela resultantes (=poder de autorregramento 
 
 
44 Processo, por definição, é um conjunto de atos e fatos que se concretizam ordenadamente no tempo. 
 
REVISTA IBDFAM - Famílias e Sucessões 161 
 
 
 
 
da vontade, também dito de autonomia da vontade, autonomia privada). 
No ato jurídico stricto sensu não há esse poder, nem nos atos-fatos, ou nos 
fatos jurídicos stricto sensu e, menos ainda, nos fatos ilícitos lato sensu. Na 
espécie constituição de união estável, sem dúvida, o sistema jurídico outorga 
às pessoas tanto a liberdade de escolha em constituí-la ou não, optando entre 
ela e o casamento (outro negócio jurídico que tem estrutura do suporte fáctico 
semelhante ao dela), bem como o poder regular o conteúdo das relações 
jurídicas patrimoniais que por ela são geradas. 
 
Poder-se-ia objetar a essa afirmativa perguntando que poder de 
autorregramento é esse tão limitado? Um poder de autorregramento com 
amplitude análoga à do casamento, é a resposta. Com efeito, o poder de 
autorregramento da vontade no matrimônio se circunscreve, basicamente, 
à escolha em casar e em eleger o regime de bens, todos já exaustivamente 
regulamentados.45 Na união estável, da mesma forma, o poder de 
autorregramento se restringe querer o estabelecimento da convivência 
afetiva, facultando-se aos conviventes a liberdade de estruturar, mediante 
outro negócio jurídico específico, as relações patrimoniais que regerão a 
união estável, aplicando-se, em caso de não haver exercício dessa faculdade, 
o regime da comunhão parcial de bens (Código Civil, art. 1.725). A 
semelhança entre as duas espécies ressalta evidente. A exigência normativa 
de que tenham os conviventes o objetivo de constituir família, não é mais do 
que a explicitação do animus implícito que, em regra, conduz os nubentes 
ao casamento: constituir uma família. Desde priscas eras e até bem pouco 
tempo, como mostra a História, a família havida fora do matrimônio era 
considerada espúria e, por isso, socialmente rejeitada. O objetivo de constituir 
uma família reconhecida pela sociedade (=legítima ou legitimada, como se 
costumava denominar) estava, e ainda está implícito no ato de casar. Assim, 
em rigor, nesses aspectos, casamento e união estável são iguais. Distinguem- 
nos, em essência, como se formalizam os suportes fácticos dos dois institutos: 
solenemente no casamento, informalmente na união estável. 
 
Leve-se ainda em consideração que não é a amplitude do poder de 
autorregramento caracteriza o negócio jurídico. Se há faculdade de escolha, 
por mínima que seja, há poder de autorregramento da vontade e, portanto, 
negócio jurídico. 
 
Há mais. Por não se constituir a união estável por meio de um ato formal, 
com registro público que, por isso, quando