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GINEAD LICITAÇÕES, CONTRATOS E CONVÊNIOS Unidade 2 - Contratação direta e modalidades licitatórias Contratação direta e modalidades licitatórias Unidade 2 Todos os direitos reservados. Prezado(a) aluno(a), este material de estudo é para seu uso pessoal, sendo vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, venda, compartilhamento e distribuição, sujeitando-se os infratores à responsabilização civil e criminal. 3 GINEAD Nesta unidade, examinaremos as hipóteses que possibilitam a contratação direta, sendo, por isso, situações de dispensa de licitação. Tratam-se de casos previstos na Lei nº 8.666/93 que tendem a ser os preferidos dos administradores públicos, que geralmente entendem as licitações como um processo moroso para a obtenção de bens. Embora sejam exceção à licitação, esses casos constituem uma prática contratual diária e bastante comum. Os conhecimentos tratados nesta unidade permitirão compreender as etapas do processo de contratação pública, bem como entender o motivo de, às vezes, a licitação ser desnecessária para se firmar um contrato administrativo. Objetivos • Possibilitar a compreensão da fase interna da licitação, notadamente os requisi- tos de escolha da modalidade licitatória, tipo de julgamento e regime de contra- tação, os quais nortearão o edital do certame. Objetivos de Aprendizagem • Compreender a fase interna da licitação. • Entender os requisitos de escolha da modalidade licitatória. • Estudar o tipo de julgamento e o regime de contratação, os quais nortearão o edital de licitação. Apresentação 4 GINEAD 2.1 A contratação direta como exceção Vimos, na primeira unidade, que, para adquirir bens e contratar serviços, o Estado deve instaurar um processo de licitação. Antes de analisarmos as especifi cidades do processo licitatório, é importante destacar que há alguns casos em que ela não ocorre e em que a Administração realiza as contratações de forma direta. Tratam-se de hipóteses excepcionais previstas pelos Arts. 17, 24 e 25 da Lei nº 8.666/93, a Lei Geral de Licitações. O processo de contratação feito pelo Estado geralmente envolve duas fases – uma interna e outra externa. Na fase interna, ou preparatória do contrato, ocorre a análise quanto à necessidade da compra, a cotação de preços colhida no mercado, a verifi cação de dotação orçamentária com saldo sufi ciente para pagar essa pretensão, o impacto orçamentário-fi nanceiro, a elaboração da minuta do instrumento convocatório, sua aprovação jurídica etc. Já a fase externa é realizada nos casos em que é realizada a licitação. Desse modo, a partir da publicação do edital, os particulares são convidados a fornecer para o Estado, instaurando-se processo licitatório, conforme os princípios estudados na unidade anterior. Logo, podemos representar essas fases da seguinte forma: Quadro 2.1: Fases da contratação pública Fase interna • Projeto básico aprovado e disponível. • Orçamento detalhado em planilhas, com todos os custos unitários. • Previsão de recursos orçamentários. • Escolha da modalidade e do tipo da licitação. • Designação da comissão da licitação, do leiloeiro ou oficial ou do responsável pelo convite. • Verificação para confirmar se o produto está contemplado no PPA, se for o caso. • Elaboração da minuta do edital. • Análise e aprovação da assessoria jurídica. • Publicação do aviso do edital ou da carta-convite. • Direito a impugnação do processo licitatório, se for o caso. • Habilitação dos licitantes, quando for o caso. • Julgamento da comissão da licitação. • Homologação. • Adjudicação. Fase externa Fonte: Elaborado pela autora (2018). 5 GINEAD Na contratação direta, a fase interna não é muito diferente. Contudo, antes de explicarmos essas hipóteses excepcionais, precisamos ressaltar que o afastamento da licitação não significa um tipo de “cheque assinado em branco”, no qual se poderia escolher a bel-prazer quem será o fornecedor. Na verdade, por ser exceção ao princípio das licitações, os cuidados devem ser majorados. Deve-se justificar de forma minuciosa o contrato pretendido, especialmente quanto ao rigoroso cabimento da situação nas hipóteses extraordinárias previstas pelos Arts. 17, 24 e 25 da Lei n° 8.666/93; até porque a contratação direta sem motivo causa responsabilização direta do gestor público, sendo caso de dano moral presumido, conforme entende o Supremo Tribunal Federal. Podemos entender, então, que as hipóteses de contratação direta eliminam o dever do processo licitatório, mas isso não suprime da Administração a necessidade de motivar e justificar detalhadamente as razões que determinaram a escolha do contratado e, também, as bases e condições contratuais. Não é, portanto, uma escolha arbitrária feita pelo gestor público. Para que você possa acompanhar a explicação, sugerimos que consulte a lei nº 8666/93 para cada espécie de contratação direta abaixo mencionada: Quadro 2.2: Espécies de contratação direta Contratações diretas – espécies conforme lei nº 8666/93 Art. 17 Licitação dispensada Art. 24 Licitação dispensável Art. 25 Inexigibilidade de licitação Fonte: Elaborado pela autora (2018). É possível acessar a Lei pelo site do planalto federal, no seguinte link: http://www.planalto.gov. br/ccivil_03/LEIS/L8666cons.htm . 2.2 Dispensa de licitação As situações de dispensa enumeradas no Art. 24 da Lei n° 8.666/93 são taxativas. Isso quer dizer que elas devem ser interpretadas restritivamente e, por isso, aplicam-se apenas aos casos descritos nesse dispositivo. Até o momento, são 35 casos previstos pelo Art. 24, com o último incluído pela Lei nº 13500/2017. Contudo, nada impede que o legislador acrescente outras hipóteses que julgar conveniente para a dispensa de licitação. Dessas 35 hipóteses, vamos especificar algumas, tendo em vista que basta ler o Art. 24 da Lei nº 8.666/93 para identificá-las. Isso significa que você deve ler integralmente esse artigo. Você pode acessá-lo no site: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8666 cons.htm>. 6 GINEAD 2.2.1 Contratações de baixo valor Os casos descritos no Art. 24, incisos I e II, são comumente denominados de dispensa em razão do valor, uma vez que são resultado de uma condicionante fática de cunho econômico, tendo em vista que a deflagração do processo licitatório em geral custaria mais que o próprio valor da contratação. Vejamos o que disciplina a Lei nº 8.666/93: Art. 24. É dispensável a licitação: I - para obras e serviços de engenharia de valor até 10% (dez por cento) do limite pre- visto na alínea “a”, do inciso I do artigo anterior, desde que não se refiram a parcelas de uma mesma obra ou serviço ou ainda para obras e serviços da mesma natureza e no mesmo local que possam ser realizadas conjunta e concomitantemente; II - para outros serviços e compras de valor até 10% (dez por cento) do limite previsto na alínea “a”, do inciso II do artigo anterior e para alienações, nos casos previstos nesta Lei, desde que não se refiram a parcelas de um mesmo serviço, compra ou alienação de maior vulto que possa ser realizada de uma só vez; Observe que o inciso I, ao tratar da dispensa para obras e serviços de engenharia, veda seu emprego quando o objeto for composto de parcelas de uma mesma obra ou serviço ou, também, quando forem obras ou serviços de uma mesma natureza e no mesmo local e que podem ser feitas em conjunto e ao mesmo tempo. Figura 2.1: A compra em maior escala pode proporcionar economia, mas isso exige planejamento. Fonte: Plataforma Deduca (2018). 7 GINEAD Do mesmo modo, percebemos que o inciso II, ao abordar a dispensa em razão do valor para os demais serviços e fornecimentos, impõe condicionante “desde que não se refiram a parcelas de um mesmo serviço, compra ou alienação de maior vulto que possa ser realizada de uma só vez” (BRASIL, Lei nº 8.666/93). Podemos dizer, então, que os dois incisos impedem o chamado “fracionamento de despesa”. Isso acontece quando o agente público, como propósito de indevidamente afastar o dever de licitar, divide a totalidade dos objetos que necessita contratar em parcelas para, tomando em conta o valor isolado de cada parcela/fração (que assim estaria nos limites do Art. 24, I ou II), firmar a contratação de forma direta. Para não caracterizar fracionamento, a Administração deve considerar o total do gasto relativo ao objeto a ser contratado durante o período de um ano, o que está relacionado ao dever de planejamento, constituindo, em síntese, a tática previamente idealizada que permite a execução eficiente da ação pública. Assim, entendemos que se, por exemplo, a Administração tem uma demanda anual no valor de R$ 20.000,00 em compra de lâmpadas, será necessário realizar licitação, visto que esse valor ultrapassa o valor limite para dispensa, que, nesse caso, é de R$ 17.600,00. Ou seja, a Administração não pode firmar dois contratos de R$ 10.000,00 reais durante o ano, pois isso caracteriza fracionamento ilegal de despesa. Ainda podemos entender que bens e serviços que são considerados integrantes do mesmo gênero e, portanto, envolvem o mesmo segmento de mercado, devem ser considerados conjuntamente, pois isso permite a obtenção de melhores condições de contratação. É o caso, por exemplo, de quando há uma contratação direta realizada para um serviço de coffee break. Como vimos, esse contrato direto tem duração de um ano e, nesse caso, não se poderia fazer uma licitação para a aquisição de café, tendo em vista que esse item, em regra, faz parte do serviço de coffee break. Esse entendimento é esposado pelo Tribunal de Contas da União, por meio do Acórdão nº 1.874/2011, 2ª Câmara. A corte determinou à Administração para “abster-se de fracionar despesas que pela sua natureza, possam ser objeto de programação tempestiva, visando sua aquisição por meio de regular processo licitatório” (BRASIL, Acórdão nº 1.874/2011). A atividade de planejamento contratual pode seguir em consonância com o planejamento orçamentário imposto constitucionalmente à Administração Pública. 8 GINEAD Quadro 2.3: Distinção entre fracionamento (ilegal) e parcelamento (legal) Fracionamento Dividir a DESPESA para ser possível a dispensa de licitação. É ilegal e deve ser combatido. Ex. Há necessidade de contratar um coffee break por mês. O correto é com o planejamento abrir uma licitação no ano para esses 12 fornecimentos. Parcelamento Dividir o OBJETO a ser licitado no maior número de parcelas possíveis, que forem viáveis técnica e economicamente, com vistas à ampliação da competitividade. É legal e deve ser estimulado. Ex. A contratação de um evento pode ensejar diferentes contratos. Há empresas que fornecem palco, outras banheiros químicos, outras de segurança etc. Fonte: Elaborado pela autora (2018). Por fim, salienta-se que o parágrafo único do Art. 24 da Lei n° 8.666/93 estabelece que os valores- limites para dispensa de licitação são de 20% aos referidos nos incisos I e II do caput daquele artigo, em se tratando de compras, obras e serviços contratados por Consórcios Públicos, Sociedade de Economia Mista, Empresa Pública e por Autarquia ou Fundação qualificadas na forma da lei, como Agências Executivas. 2.2.2 Demais casos: dispensas em razão do objeto ou do sujeito fornecedor A Lei nº 8.666/93 apresenta no Art. 24, incisos III a XXXV, outras situações de dispensa de licitação, as quais, como vimos, tratam de uma escolha legislativa e não têm outra razão lógica. Sendo assim, é importante ler esse artigo para conhecer essas hipóteses. Essas hipóteses foram estabelecidas em razão de seu objeto – como nos casos de calamidade pública, guerra, locação de imóvel específico etc. –, bem como foram criadas em virtude das pessoas fornecedoras, cooperativas de catadores, associação de deficientes físicos, organização sociais, entre outras. Para facilitar esse entendimento, acompanhe o diagrama: 9 GINEAD 10 GINEAD Agora que você conhece as hipóteses de dispensa de licitação, vamos aprender sobre a outra hipótese de contratação direta, que é a inexigibilidade de licitação. Saiba mais O Art. 24, V, da Lei nº 8.666/93 trata da hipótese em que não aparecerem interessados em uma licitação processada. Na prática, isso se denomina de “licitação deserta”. Diferente é o caso de que trata o Art. 24, VII, da “licitação fracassada”, ou seja, o certame no qual os interessados não atendem ao edi- tal – seja apresentando proposta inaceitável (com com preço superior ao or- çado pela Administração na fase interna), seja quando todos os interessados são inabilitados. 2.3 Inexigibilidade de licitação: art. 25 da Lei nº 8.666/93 O processo de licitação tende a ser um refl exo do mercado, pois se fundamenta na noção de competitividade. Sendo assim, a ideia da licitação é estabelecer uma disputa entre fornecedores interessados, tendo em vista a possibilidade de, assim, obter condições mais vantajosas de contratação. No entanto, há alguns casos de inviabilidade de competição e, consequentemente, uma licitação impossível. Vejamos as hipóteses autorizadas pela Lei de Licitações. 11 GINEAD 2.3.1 Art. 25, caput: inviabilidade de competição O caput do Art. 25 da Lei nº 8.666/93 autoriza a contratação direta por inexigibilidade de licitação quando for inviável a competição. O dispositivo afirma: “Art. 25. É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial.” Notamos que o requisito principal da inexigibilidade está nesse trecho, sendo seus incisos hipóteses meramente exemplificativas. Ou seja, se, na prática, o gestor público se deparar com um objeto singular ou cuja competição seja inviável, deverá embasar sua contratação direta no caput do Art. 25 e não precisará aplicar qualquer de seus incisos. Porém é importante ressaltar que isso se trata de hipótese excepcional, tal como exposto nesta decisão do Superior Tribunal de Justiça (STJ): CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. REDE DE COMUNICAÇÃO DE DADOS DE ÂM- BITO NACIONAL. LICITAÇÃO. OBRIGATORIEDADE. É inafastável a exigência constitu- cional e legal da realização de licitação, quando se verifica que o objeto do contrato a ser firmado é passível de prestação por mais de uma empresa de telecomunicação (Superior Tribunal de Justiça, 2003). Há, ainda, casos em que a inviabilidade de competição existirá porque a Administração precisa contratar todos os prestadores do objeto que eventualmente tenham interesse em prestar um serviço. É o que ocorre, por exemplo, com a contratação de instituições financeiras para viabilizar a liquidação e o pagamento de tributos. Trata-se do credenciamento, o qual, conforme o Tribunal de Contas da União: É possível a utilização de credenciamento - hipótese de inviabilidade de competição não relacionada expressamente no art. 25 da Lei nº 8.666/1993 - para contratar pres- tação de serviços privados de saúde no âmbito do SUS, que tem como peculiaridades preço pré-fixado, diversidade de procedimentos e demanda superior à capacidade de oferta pelo Poder Público, quando há o interesse da Administração em contratar to- dos os prestadores de serviços que atendam aos requisitos do edital de chamamen- to. (Tribunal de Contas da União, 2018). Vejamos as hipóteses que seguramente são casos de inexigibilidade de licitação, eis que o rol do Art. 25, como vimos, é exemplificativo. 12 GINEAD 2.3.2 Fornecedor exclusivo O Art. 25,I, trata da hipótese conhecida como “fornecedor exclusivo”. Nos termos da Lei de Licitações: Art. 25. É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial: I - para aquisição de materiais, equipamentos, ou gêneros que só possam ser forne- cidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo, vedada a preferên- cia de marca, devendo a comprovação de exclusividade ser feita através de atestado fornecido pelo órgão de registro do comércio do local em que se realizaria a licitação ou a obra ou o serviço, pelo Sindicato, Federação ou ConfederaçãoPatronal, ou, ainda, pelas entidades equivalentes; À luz dessa disposição, temos que não basta a exclusividade do fornecedor, é necessário demonstrar, na justificativa da inexigibilidade, que os bens ofertados pelos outros fornecedores não satisfazem as necessidades da Administração. De acordo com o Tribunal de Contas da União: [...] nas aquisições de materiais com fornecedor exclusivo - vedada a preferência de marca - comprove nos autos que o material, equipamento ou gênero somente pode ser fornecido por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo, e também que inexistem produtos similares capazes de atender às necessidades do serviço, devendo ambas as assertivas estar devidamente comprovadas nos autos, mediante atestado de exclusividade emitido pelos órgãos competentes, em obediência ao inciso I do art. 25 da Lei nº 8.666/93 e ao Acórdão nº 822/2005 e 723/2005 - TCU – Plenário (Tribunal de Contas da União, 2008). Ainda é necessário anexar ao processo de contratação um “atestado”, ou seja, um documento que comprove que o fornecedor é o único que comercializa o produto, sendo emitido por entidades tais como “de registro de comércio” (Junta Comercial), o Sindicato, a Federação ou a Confederação Patronal. Referido documento deve ser solicitado pelo fornecedor interessado, como demonstra a Figura 2.2: 13 GINEAD Figura 2.2: Entidade atestando fornecedor exclusivo Fonte: Plataforma Deduca (2018). Quanto à abrangência territorial da exclusividade, entende-se que deve avaliar o caso concreto: se o ente contratante geralmente realiza suas licitações em âmbito nacional e o fornecimento do objeto pretendido não seria prejudicado pela distância do vendedor, a exclusividade do atestado deve ser nacional. Agora, caso se constate prejuízo pela distância do fornecedor, será possível atestado local. Um exemplo é um município pequeno que conte com apenas um posto de gasolina. Por mais baixo que seja o valor do combustível em cidades próximas, não teria sentido viajar mais de 25 km para abastecer o veículo, visto que isso resultaria em prejuízo para a Administração. 2.3.3 Contratação de profissionais ou empresas de notória especialização A situação tratada no Art. 25, inc. II, da Lei nº 8.666/93 não se relaciona propriamente com a noção de inviabilidade de competição, ela trata da ideia de singularidade do serviço. De acordo com a referida lei: Art. 25. II - para a contratação de serviços técnicos enumerados no art. 13 desta Lei, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notória especialização, veda- da a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação; 14 GINEAD A rigor, seria uma inviabilidade relativa de competição, pois, embora se encontre no mercado uma disponibilidade numérica de possíveis prestadores, na prática se pretende um serviço de alta qualidade e, por isso, não é qualquer um que pode realizá-lo. Logo, um processo competitivo se torna inviável, posto que não há como definir critérios objetivos para fundamentar a licitação. Figura 2.3: Einstein seria profissional de notória especialização que poderia ser contratado por inexigibilidade! Fonte: Plataforma Deduca (2018). De acordo com o TCU (2010), os requisitos a serem atendidos para a aludida contratação direta são: 1) o serviço deve ser técnico profissional especializado; 2) o serviço deve ser de natureza singular; 3) o prestador, pessoa física ou jurídica, deve ser notoriamente especializado. Os serviços técnicos são tratados de forma exemplificativa no Art. 13 da Lei nº 8.666/93. O requisito de singularidade significa que a prestação deve ser incomum, diferentemente das prestações rotineiras e, por isso, considerada peculiar. Nesse sentido, o TCU entende que: A natureza singular se caracteriza como uma situação anômala, incomum, impos- sível de ser enfrentada satisfatoriamente por todo e qualquer profissional ‘especiali- zado’. Envolve os casos que demandam mais do que a simples especialização, pois 15 GINEAD apresentam complexidades que impedem obtenção de solução satisfatória a partir da contratação de qualquer profissional (ainda que especializado). O terceiro requisito impõe que o prestador do serviço, profissional ou empresa, seja notoriamente especializado. A notória especialização está definida no § 1º do Art. 25 da Lei n° 8.666/93, como: o profissional ou empresa cujo conceito no campo de sua especialidade, decorren- te de desempenho anterior, estudos, experiências, publicações, organização, apare- lhamento, equipe técnica, ou de outros requisitos relacionados com suas atividades, permita inferir que o seu trabalho é essencial e indiscutivelmente o mais adequado à plena satisfação do objeto do contrato. Quadro 2.4: Elementos fundamentais para a inexigibilidade do art. 25, II Notória especialização Serviços do art 13 Singularidade do objeto Inexigibilidade – art. 25, II Fonte: Elaborado pela autora (2018). As características do profissional ou da empresa estão relacionadas com as características do objeto. É indispensável demonstrar a absoluta necessidade de que ele seja executado por profissional notoriamente especializado, sob pena de prejuízo ao interesse público. Assim, pode-se dizer que a contratação não se dá em razão da notória especialização, mas em razão da singularidade do objeto. Em outras palavras, a singularidade do objeto exige um profissional ou uma empresa notoriamente especializada. 16 GINEAD 2.3.4 Contratação de artista consagrado A contratação de profissional do setor artístico pressupõe inviabilidade de competição, tendo em vista que não é possível comparar talentos de artistas diversos. Vejamos o que está disposto na lei para esse caso: Art. 25. III - para contratação de profissional de qualquer setor artístico, diretamente ou através de empresário exclusivo, desde que consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública; A legislação impõe apenas que o artista seja consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública. Tratam-se de condições alternativas; portanto, atendendo a uma delas, será satisfeito o comando normativo constante do inciso III, do Art. 25 da Lei n° 8.666/93. Figura 2.4: Inexigibilidade de artista consagrado pela crítica Fonte: Plataforma Deduca (2018). No que se refere à opinião pública, trata-se de escolha relacionada ao sucesso do artista. Para comprovar que o contratado é famoso, o contratante poderá se valer de todos os meios idôneos de prova, tais como reportagens, recortes de jornal, entre outros. Geralmente, há vários artistas do mesmo ramo, os quais poderiam ser escolhidos por esse requisito da consagração pública. Então, para a contratação, a Administração utilizará os critérios de conveniência e oportunidade, bem como de economicidade, podendo, assim, decidir qual será contratado. 17 GINEAD As hipóteses de inexigibilidade estão resumidas neste diagrama: 2.4 Formalização da contratação direta A Lei n° 8.666/93 esclarece os documentos que o gestor público deve anexar ao processo administrativo de contratação nos seguintes termos: Art. 26. As dispensas previstas nos §§ 2º e 4º do art. 17 e no inciso III e seguintes do art. 24, as situações de inexigibilidade referidas no art. 25, necessariamente justifi cadas, e o retardamento previsto no fi nal do parágrafo único do art. 8º desta Lei deverão ser comunicados, dentro de 3 (três) dias à autoridade superior, para ratifi cação e publicação na imprensa ofi cial, no prazo de 5 (cinco) dias, como condição para a efi cácia dos atos. Parágrafo único. O processo de dispensa, de inexigibilidade ou de retardamento, pre- visto neste artigo, será instruído, no que couber, com os seguintes elementos: I - caracterização da situação emergencial ou calamitosa que justifi que a dispensa, quando for o caso; II - razão da escolha do fornecedor ou executante; III - justifi cativa do preço; IV - documento de aprovação dos projetos de pesquisa aos quais os bens serão alocados. 18 GINEAD Ocaput do Art. 26 da Lei n° 8.666/93 especifi ca as ações a serem implementadas na fase preparatória de qualquer uma das contratações diretas, seja dispensa ou inexigibilidade de contratação. Já o parágrafo único desse artigo, incisos II e III, aludem à necessidade de a Administração justifi car os preços que fundamentam a contratação direta e as razões que amparam a escolha do contratado. As disposições constituem decorrências um tanto quanto óbvias de toda a lógica que serve de pressuposto para a atividade contratual do Poder Público. É interessante a questão ligada à justifi cativa de preços nos processos de inexigibilidade de licitação. Por se fundamentarem em inviabilidade de competição, seja absoluta ou relativa, poderia se argumentar no sentido de ser impossível realizar a justifi cativa de preços a que alude ao Art. 26, parágrafo único, inciso III, afi nal a restrição de mercado tornaria inviável a realização de qualquer comparação objetiva de valores colhidos em pesquisa de preços com aqueles apresentados pelo particular pretendente da contratação. Figura 2.5: Administrador público motivando a escolha Fonte: Plataforma Deduca (2018). Atenção É importante ressaltar que o fato de se tratar de inexigibilidade de licitação não impede a verifi cação da adequação dos preços. O detalhe, todavia, fi ca por conta do modo pelo qual tal constatação há de ser feita. A falta de uma pluralidade de propostas equivalentes pode ser superada a partir do exame do preço praticado pelo particular em outras contratações. 19 GINEAD Quanto à escolha do contratado, esta deve ser justificada com base em dados objetivos que digam respeito diretamente à execução do objeto e revelem o contratado como melhor (senão a única) alternativa. Não há cabimento, portanto, que a escolha seja baseada em sentimentos próprios e pessoais dos agentes públicos. Tudo isso deve constar na motivação que integrará o processo administrativo de contratação. Na imagem anterior vemos que o gestor público se destaca ao motivar a escolha do objeto. Isso ocorre porque a responsabilidade de uma motivação mal feita cairá sobre ele, que poderá responder a processos de natureza cível e até penal. 2.4.1 Habilitação Mesmo as contratações diretas devem assegurar a idoneidade e a capacidade do fornecedor pretendido. Sendo assim, a Lei de Licitações impõe o cumprimento dos requisitos de habilitação estabelecidos nos Arts. 27 a 31 da Lei nº 8.666/93, os quais formam um “envelope do fornecedor” – tal como ilustra a figura abaixo, e eles irão formalizar a qualificação contratual. Figura 2.6: Diversos documentos habilitatórios Fonte: Plataforma Deduca (2018). É por isso que Diogenes Gasparini (2012, p. 54) afirma que a contratação direta só libera a Administração Pública da promoção do procedimento de escolha da me- lhor proposta. Sendo assim, tudo o mais (verificação da personalidade jurídica, capa- cidade técnica, idoneidade financeira, regularidade fiscal, empenho prévio, celebração do contrato, publicação) deve ser observado. 20 GINEAD As exigências de habilitação devem estrita pertinência com o objeto que se pretende contratar. Salienta-se que, em qualquer contratação, deverá ser requerido, no mínimo, a comprovação de regularidade perante o FGTS e INSS, em razão do disposto no § 3°, do artigo 195 da Constituição Federal – que proíbe a contratação com o Poder Público de pessoa que esteja em débito perante a seguridade social. Por fim, registramos que, por força do Decreto Federal nº 5.450/05, o qual também regulamenta o pregão na forma eletrônica, as contratações com dispensa de licitação fundadas no inciso II do Art. 24 (em razão do valor) da Lei nº 8.666/93, levadas a efeito pelas unidades gestoras integrantes do Sistema de Serviço Gerais (SISG), devem, preferencialmente, adotar o sistema de cotação eletrônica. Figura 2.7: Cotação eletrônica de preços Fonte: Plataforma Deduca (2018). No intuito de propiciar ampla publicidade às contratações diretas, proporcionando maior agilidade aos referidos processos de aquisição, o Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão editou a Portaria nº 306/2001, regulamentando o sistema de cotação eletrônica. Síntese 21 GINEAD Ao concluir esta unidade, esperamos que você tenha entendido que a licitação nem sempre acontece. Há algumas exceções, todas dispostas na Lei de Licitações, a qual permite que, em casos específicos – escolhidos pelo legislador –, a Administração Pública contrate de forma direta. A dispensa de licitação apresenta um rol taxativo de hipóteses, eis que não é possível incluir situação diferente das exatamente previstas no artigo; o que difere é o Art. 25 da lei, que disciplina a inexigibilidade de licitação. Trata-se de rol exaustivo, que, inviabilizada a competição, permite ao administrador público valer-se desse instituto. Nesta unidade, vimos, também, as fases da licitação: a interna, que é a etapa de planejamento da contratação, e a externa. Na fase interna, verifica-se a necessidade ou não de realização do processo licitatório. Caso seja necessário, o administrador público observará uma das modalidades previstas pelo Art. 22 da referida lei ou, ainda, o pregão para bens e serviços comuns, que é disciplinado pela Lei nº 10.520/2002. Referências 22 GINEAD BRASIL. Tribunal de Contas da União. Licitações e contratos. Orientações e jurisprudências. 4. ed. Brasília/DF: TCU, Secretaria-Geral da Presidência: Senado Federal, Secretaria Especial de Editoração e Publicações, 2010. ______. Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão. Portaria nº 306/2001, de 13 de dezembro de 2001. Brasília/DF: Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, 2001. ______. Lei nº 8.666/93, de 21 de junho de 1993. Regulamenta o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos da Administração Pública e dá outras providências. Diário Oficial [da] República Federativa do Brasil. Brasília/DF, 1993. ______. Tribunal de Contas da União. Acórdão nº 784/2018. Plenário. Relator: Ministro Marcos Bemquerer. Sessão de 11/04/2018. Disponível em: <https://contas.tcu.gov.br/ pesquisaJurisprudencia//detalhamento/11/843620150.PROC/%2520/ DTRELEVANCIA%2520desc%252C%2520NUMACORDAOINT%2520desc/false/1/ false>. Acesso em: 12 dez. 2018. ______. Tribunal de Contas da União. Acórdão nº 1.874/2011. Brasília/DF: TCU, Secretaria-Geral da Presidência: Senado Federal, Secretaria Especial de Editoração e Publicações, 2011. ______. Tribunal de Contas da União. Acórdão nº 3.645/2008. Plenário. Relator: Ministro Ubiratan Aguiar. Sessão de 30/09/2008. Disponível em: <https:// contas.tcu.gov.br/pesquisaJurisprudencia/#/detalhamento/11/3645/%2520/ DTRELEVANCIA%2520desc%252C%2520NUMACORDAOINT%2520desc/false/27/ false>. Acesso em: 12 dez. 2018. 23 GINEAD DI PIETRO, M. S. Z. Direito administrativo. 31. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2018. GASPARINI, D. Direito Administrativo. 17. ed. São Paulo: Saraiva, 2012. JUSTEN FILHO, M. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 16. ed. São Paulo: Dialética, 2014. MELLO, C. A. B. Curso de Direito Administrativo. 27. ed. São Paulo: Saraiva, 2010. MOTTA, C. P. C. Eficácia nas licitações e contratos. 12. ed. Belo Horizonte: Del Rei, 2011.
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