VOL 02-PROVA PENAL_ PSICOLOGICA DO TESTEMUNHO E DIREITOS DA PERSONALIDADE

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PROVA PENAL, 
PSICOLOGICA DO 
TESTEMUNHO E DIREITOS 
DA PERSONALIDADE
IDDM
EDITORA
ISBN 978-85-66789-25-6
Prof. Dr. Gustavo Noronha de Ávila (UniCesumar/UEM)
Prof.ª Me. Andrea Carla de Moraes Pereira Lago (UniCesumar)
Prof. Dr. Walter Barbosa Bittar (Pontifícia Univercidade Católica - Londrina)
O Mestrado em Ciências Jurídicas e o Curso de Direito da Unicesumar promovem o III Con-
gresso Internacional de Direitos da Personalidade e IV Congresso de Novos Direitos e Direitos 
da Personalidade, sob o tema "Direitos da Personalidade de Minorias e de Grupos Vulnerá-
veis".
Trata-se da terceira edição de um evento internacional que debate os direitos da personali-
dade, tanto no que se refere aos novos direitos e aos limites da sua proteção na atualidade, 
quanto nos mecanismos jurídicos e extrajurídicos, políticas públicas e ações judiciais voltadas 
a sua concretização, juntamente com a quarta edição do evento nacional de Novos Direitos 
de Direitos da Personalidade, que neste ano realizar-se-ão concomitantemente promovendo a 
integração de discente, docente, pesquisadores e profissionais das mais diversas áreas do co-
nhecimento.
O evento se justifica, primeiramente, em razão da temática dos direitos da personalidade ser 
abordada de forma inédita pelo Mestrado em Ciências Jurídicas da Unicesumar, e, por propor-
cionar uma cooperação internacional através do amplo diálogo e aproximação entre pesquisa-
dores brasileiros e estrangeiros sobre as inovações normativas, institucionais, jurisprudenciais 
e as mais recentes literaturas na área.
Quanto ao alcance, o evento justifica-se por propiciar a difusão de conhecimento entre os 
pesquisadores, professores, mestrandos, doutorandos e estudantes da graduação. Além disso, o 
evento será aberto ao público e a toda a comunidade científica do Brasil e do exterior, que será 
convidada a participar com envio de artigos científicos, painéis, exposição de arte e minicursos.
PROVA PENAL, PSICOLOGICA 
DO TESTEMUNHO E DIREITOS DA 
PERSONALIDADE
PRIMEIRA EDIÇÃO
MARINGÁ – PR
2017 
IDDM
EDITORA 
Todos os Direitos Reservados à
Rua Joubert de Carvalho, 623 – Sala 804 
CEP 87013-200 – Maringá – PR
IDDM
EDITORA 
Prova Penal, psicológica do testemunho e direitos da personalidade. / 
organizadores, Gustavo Noronha de
 Ávila, Andrea Carla de Moraes Pereira Lago, Walter 
 Barbosa Bittar. – 1. ed. – Maringá, Pr: IDDM, 2017.
 104 p.
 Modo de Acesso: World Wide Web:
 <https://www.unicesumar.edu.br/category/mestrado/>
 ISBN: 978-85-66789-25-6
 
 1. Direitos humanos. 2. Depoimento. 3. Abuso sexual de crianças. 4. 
Provas. 5. Processo penal. I. Título.
 
 CDD 22.ed. 345.06
Rosimarizy Linaris Montanhano Astolphi –Bibliotecária CRB/9-1610
Dados Internacionais de Catalogação-na-Publicação (CIP)
P969
Copright 2017 by IDDM Editora Educacional Ltda.
CONSELHO EDITORIAL
Prof. Dr. Alessandro Severino Valler Zenni, Professor da Universidade Estadual de Maringá (UEM).
Lattes: http://lattes.cnpq.br/5969499799398310
Prof. Dr. Alexandre Kehrig Veronese Aguiar, Professor Faculdade de Direito da Universidade de Brasília 
(UnB).
Lattes: http://lattes.cnpq.br/2645812441653704
Prof. Dr. Fabrício Veiga Costa, Professor da Pós-Graduação Stricto Sensu em Proteção em Direitos Funda-
mentais da Universidade de Itaúna. 
Lattes: http://lattes.cnpq.br/7152642230889744
Prof. Dr. José Francisco Dias, Professor da Universidade Estadual do Oeste do Paraná, Campus Toledo. 
Lattes: http://lattes.cnpq.br/9950007997056231
Profª Drª Sônia Mari Shima Barroco, Professora da Universidade Estadual de Maringá (UEM).
Lattes: http://lattes.cnpq.br/0910185283511592
Profª Drª Viviane Coelho de Sellos-Knoerr , Coordenadora do Programa de Mestrado em Direito da 
Unicuritiba.
Lattes: http://lattes.cnpq.br/4609374374280294
http://lattes.cnpq.br/5969499799398310
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http://lattes.cnpq.br/7152642230889744
http://lattes.cnpq.br/9950007997056231
http://lattes.cnpq.br/0910185283511592
http://lattes.cnpq.br/4609374374280294
6
PREFÁCIO 
Eventos, livros e artigos, podem, de uma ou de outra forma, ser autorreferência. Neste sen-
tido, inicia-se o presente prólogo dizendo que, observado em todos os seus aspectos, o presente 
livro materializa a autorreferência de um evento, do conjunto de capítulos que o totaliza, e da har-
monia da obra em si mesma. 
Resultado do III Congresso Internacional de Direitos de Personalidade, e do IV Congresso de 
Novos Direitos e Direitos da Personalidade, realizados conjuntamente pelo Programa de Pós-gra-
duação Stricto Sensu em Direito e pelo Curso de Direito do Centro Universitário de Maringá, duran-
te os dias 26, 27 e 28 de setembro de 2016, este livro corporifica a maturidade científico-jurídica 
dos autores dos trabalhos que foram apresentados perante o GT1 que se desenvolveu durante o 
evento, e cujo nome original dá título ao livro.
Neste sentido, importante dizer que o evento contou com o protagonismo de professores e 
profissionais, do Brasil e do exterior, que proferiram palestras relacionadas à temática dos Direitos 
da Personalidade, associada aos Novos Direitos, Minorias e Grupos Vulneráveis. Ademais, merece 
especial alusão a presença do público, formado por mais de mil e quinhentas pessoas que presti-
giaram todas as atividades promovidas no decorrer dos dias de sua realização. 
Em relação ao livro que ora se apresenta, transcendental subscrever que a atualidade dos 
Direitos da Personalidade e dos Novos Direitos está a exigir reflexões que dimensionem, de um 
lado, o papel do Estado, do Direito e da própria sociedade, e de outro, os mecanismos de defesa e 
garantia jurídica e extrajurídica, as políticas públicas e as ferramentas que estão disponíveis à sua 
concreção. 
Por isto, capital enaltecer que, as páginas que seguem, oferecem o mais moderno e aguçado 
pensamento científico sobre o tema, pois tanto acirram o debate acadêmico sobre pontos contro-
vertidos, como elucidam dúvidas, e provocam indagações que determinam a necessária continui-
dade da discussão jurídica sobre questões ainda carentes de consolidação pelo Direito pátrio.
Os organizadores da obra, outrora Coordenadores do Grupo de Trabalho que acolheu a apre-
sentação verbal das produções intelectuais aqui concentradas, fazem jus ao nosso particular aplau-
so, pois lograram reunir o resultado de pesquisas que percorreram, com maturidade acadêmico-
-científico, todas as particularidades de cada assunto que perfaz um a um dos capítulos do livro.
É deste modo que, na qualidade de Coordenadores do evento, cumpre-nos dizer que este 
livro não pode, sob qualquer hipótese, permanecer adormecido nas prateleiras de uma biblioteca. 
Tanto o seu conteúdo, como o trabalho científico que deu guarida à produção literária que se colo-
ca à disposição do leitor, conclamam que o mesmo circule pelo universo acadêmico, seja utilizado 
como ferramenta de consulta, e adotado como referência obrigatória nas pesquisas implementadas 
pela influência, ou inspiração, dos assuntos retratados nesta obra.
1 Grupo de Trabalho.
7
Finalmente, estendemos um efusivo e afetuoso agradecimento para todos os que colabora-
ram para o sucesso do III Congresso Internacional de Direitos de Personalidade, e do IV Congresso 
de Novos Direitos e Direitos da Personalidade. Aos Organizadores da obra, subscrevemos a grati-
dão pela diligência, tanto na Coordenação do GT, como no adensamento dos artigos. Aos autores 
de cada um dos capítulos, assinamos um portentoso parabéns pelo brilho de sua pesquisa, e pela 
plenitude de seu manuscrito.
José Eduardo de Miranda, Ph. D.
José Sebastião de Oliveira, Ph. D.
Valéria Silva Galdino Cardin, Ph. D.
SUMÁRIO
PROVA PENAL, PSICOLOGICA DO TESTEMUNHO E DIREITOS 
DA PERSONALIDADE
A AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA COMO CONSEQUÊNCIA DO MOVIMENTO DE 
INTERNACIONALIZAÇÃO DOS DIREITOS HUMANOS: IMPORTÂNCIA DA 
INICIATIVA E CONSIDERAÇÕES ACERCA DA ATIVIDADEPROBATÓRIA NAS 
AUDIÊNCIAS
INTRODUÇÃO 10
DA INTERNACIONALIZAÇÃO DOS DIREITOS HUMANOS 
E DA PREVISÃO NORMATIVA DAS AUDIÊNCIAS DE CUSTÓDIA 13
DA IMPORTÂNCIA E NECESSIDADE DAS AUDIÊNCIAS 16
DA COGNIÇÃO DO MÉRITO NAS AUDIÊNCIAS DE CUSTÓDIA 20
CONCLUSÃO 25
REFERÊNCIAS 26
A INTERCEPTAÇÃO DAS COMUNICAÇÕES E ACESSO AOS DADOS 
ARMAZENADOS NO APARELHO CELULAR: PROVA OBTIDA POR MEIO ILEGAL?
INTRODUÇÃO 30
A INVIOLABILIDADE DAS COMUNICAÇÕES TELEFÔNICAS: 
DIREITO FUNDAMENTAL E INADMISSIBILIDADE DE PROVAS OBTIDAS 
POR MEIO ILÍCITO 31
A CAPTAÇÃO DE DADOS TELEFÔNICOS E CADASTRAIS 36
A ILICITUDE DA AUTORIZAÇÃO JUDICIAL PARA ACESSO 
DE DADOS REGISTRADOS EM APARELHOS TELEFÔNICOS 39
CONCLUSÃO 40
REFERÊNCIAS 40
SUMÁRIO
A OITIVA DE CRIANÇAS VÍTIMAS DE ABUSO SEXUAL NO PARANÁ E A 
QUESTÃO DAS FALSAS MEMÓRIAS
INTRODUÇÃO 43
ENTREVISTA COGNITIVA: O MÉTODO MAIS EFICAZ PARA A OITIVA 47
MÉTODO 50
RESULTADOS 51
ANÁLISE 52
CONCLUSÃO 54
REFERÊNCIAS 55
DEPOIMENTO POLICIAL COMO PROVA PENAL
INTRODUÇÃO 58
MEIOS DE PROVA NO PROCESSO PENAL 59
DA PROVA TESTEMUNHAL 61
DO DEPOIMENTO POLICIAL 61
CONCLUSÃO 64
REFERÊNCIAS 64
O DEPOIMENTO INFANTIL EM JUÍZO
INTRODUÇÃO 66
O DEPOIMENTO DA VÍTIMA COMO PROVA 67
A REVITIMIZAÇÃO 68
O DEPOIMENTO ESPECIAL 70
DISCUSSÃO 72
RESULTADO 74
CONCLUSÃO 75
REFERÊNCIAS 76
SUMÁRIO
PROVA PENAL: A RELEVÂNCIA DA DEMOCRACIA PARA A CONCRETIZAÇÃO 
DO SISTEMA ACUSATÓRIO E EFICIÊNCIA NA PRODUÇÃO DA PROVA ORAL
INTRODUÇÃO 78
O MITO DA VERDADE REAL 79
SISTEMAS PROCESSUAIS PENAIS 80
A IMPORTÂNCIA DA DEMOCRACIA PARA A CONCRETIZAÇÃO 
 DO SISTEMA ACUSATÓRIO E ESCORREITA PRODUÇÃO PROBATÓRIA 84
CONCLUSÃO 90
REFERÊNCIAS 90
VARIÁVEIS DE INFLUÊNCIA NA PROVA TESTEMUNHAL E NO PROCESSO 
PENAL
INTRODUÇÃO 93
A PROVA TESTEMUNHAL NO PROCESSO PENAL 93
AS MANIPULAÇÕES E DEFRAUDAÇÕES DA MEMÓRIA 95
CASO PRÁTICO: ÍTALO – A HISTÓRIA DE UM REVOLVER 97
A INFLUÊNCIA DA MÍDIA NA INVESTIGAÇÃO CRIMINAL 99
FORMAS DE MINIMIZAR AS VARIÁVEIS 
DE INFLUÊNCIAS NA PROVA TESTEMUNHAL 101
CONCLUSÃO 102
REFERÊNCIAS 102
11
A AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA COMO CONSEQUÊNCIA 
DO MOVIMENTO DE INTERNACIONALIZAÇÃO DOS 
DIREITOS HUMANOS: IMPORTÂNCIA DA INICIATIVA E 
CONSIDERAÇÕES ACERCA DA ATIVIDADE PROBATÓRIA 
NAS AUDIÊNCIAS
Gabriel Antonio Roque
Acadêmico do Curso de Direito do Centro Universitário Cesumar de Maringá – UniCesumar, Maringá - PR. Endereço 
eletrônico: gabriel.antonio.roque@outlook.com
Gustavo Noronha de Ávila
Graduado em Direito pela PUC-RS (2004), Mestrado (2006) e Doutorado (2012) em Ciências Criminais pela PUC-RS. 
Professor do Mestrado em Ciência Jurídica do Centro Universitário Cesumar de Maringá – UniCesumar e de Crimino-
logia e Direito Penal na Universidade Estadual de Maringá. Endereço eletrônico: gustavonoronhadeavila@gmail.com
RESUMO: A utilização do encarceramento como prima ratio do sistema jurídico-penal brasileiro, facilmente identificada 
por quem conhece minimamente a realidade carcerária nacional, é fator preocupante e corporifica frontal violação a um 
dos princípios basilares de um direito penal democrático e não autoritário: o da prisão como exceção e não como regra. 
Tal fato, que torna o Brasil um dos países que mais prendem pessoas no mundo, se choca com o reconhecimento efeti-
vo de direitos da personalidade como a liberdade e a vida, inerentes à dignidade da pessoa humana, e motiva reações 
contundentes de grande parte de juristas, organizações internacionais, associações de defesa dos direitos humanos, 
etc., sendo que o próprio Supremo Tribunal Federal se viu, em agosto de 2015, confrontado com uma realidade que o 
fez declarar um “Estado de Coisas Inconstitucional” nas prisões brasileiras1. E para tentar mitigar a problemática do en-
carceramento sem julgamento, e muitas vezes sem lógica, foi que, através das Resoluções 213 e 214 do CNJ, se deu 
densidade normativa ao previsto no art. 9º, “3”, do Pacto Internacional de Direito Civis e Políticos das Nações Unidas e 
art. 7º, “5”, da Convenção Americana sobre Direitos Humanos, fazendo emergir no sistema jurídico pátrio as Audiências 
de Custódia. Por meio de pesquisa bibliográfica, doutrinária e jurisprudencial, bem como através de investigação de 
dados estatísticos, o presente trabalho se propõe a analisar de forma breve tais audiências, sua previsão normativa 
e importância, além de, ao fim, fazer considerações acerca da polêmica questão da admissão ou não da análise de 
mérito em tais audiências, discorrendo acerca do melhor momento da produção da prova penal segundo a Psicologia 
do Testemunho.
PALAVRAS-CHAVES: Direitos Humanos. Minorias. População Carcerária. Punitivismo Estatal.
INTRODUÇÃO 
No início de 2015, o Conselho Nacional de Justiça, comandado pelo também presidente do 
Supremo Tribunal Federal à época, ministro Ricardo Lewandowski, lançou em parceria com o Mi-
nistério da Justiça e o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo o projeto Audiência de Custódia2 
3.
A iniciativa consiste na previsão de que todo preso em flagrante deverá ser apresentado em 
um prazo de até 24 (vinte e quatro) horas para o juiz competente, com a presença obrigatória do 
1 ADPF 347/2015.
2 Destaca-se que as Resoluções 213 e 214 do CNJ, que dispõe sobre como as audiências devem ser reali-
zadas, são decorrência e estão em consonância com decisões do Supremo Tribunal Federal, v.g., na Ação Direta de 
Inconstitucionalidade 5240 e na Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental n° 347.
3 Ressalta-se aqui o projeto pioneiro das audiências de custódia no Maranhão, ainda de 2014 e formalizado 
pelo Provimento 24/2014-MA.
12
Ministério Público e do advogado do agente, ou da Defensoria Pública4 caso necessário, sendo que 
nas localidades onde não haja Defensoria deverá ser nomeado previamente defensor dativo para 
o acusado.
 Ao magistrado ao qual é apresentado o acusado cabe, como expresso no projeto, analisar 
“a prisão sob o aspecto da legalidade, da necessidade e da adequação da continuidade da prisão 
ou da eventual concessão de liberdade, com ou sem a imposição de outras medidas cautelares. O 
juiz poderá avaliar também eventuais ocorrências de tortura ou de maus-tratos, entre outras irre-
gularidades”5.
No aspecto da legalidade, o magistrado analisará se a prisão está de acordo com a lei, ou 
seja, se cumpre os requisitos legais da prisão em flagrante, tanto materialmente quanto formalmen-
te6, além de verificar os requisitos da prisão preventiva (CPP, art. 312). O juiz analisará também 
se a prisão é realmente necessária e adequada para aquele momento e aquelas circunstâncias, 
podendo relaxá-la sem prejuízo de medidas cautelares menos invasivas e que não privem sem ne-
cessidade o direito consagrado constitucionalmente7 de ir e vir do indivíduo. E justamente por isso 
o projeto também prevê as chamadas centrais de alternativas penais, centrais de monitoramento 
eletrônico e de serviços e assistência social, além das câmaras de mediação penal, todas estas 
direcionando a um caminho oposto frente à cultura do encarceramento provisório que se tornou 
endêmica no país.
Assim, “o ato de apresentação do preso ao juiz almeja prevenir abusos na atuação policial, 
evitar a tortura e, especialmente, proporcionar uma análise específica e atenta sobre a legalidade 
do flagrante e a necessidade da imposição de qualquer medida cautelar” (VASCONCELLOS, 2016).
De fevereiro de 2015 em diante, várias resoluções conjuntas, protocolos, cooperações téc-
nicas, previsões, acordos, etc., foram firmados por inúmeros agentes envolvidos direta ou indire-
tamente com o sistema prisional brasileiro para auxiliar e aprimorar as Audiências de Custódia, 
além de difundi-las para todos os entes federativos (um dos principais escopos dos idealizadores 
do mecanismo8), cada qual levando em consideração suas peculiaridades e dificuldades na imple-
mentação das medidas.
O fato é que a iniciativa veio, apesar do atraso, em momento necessário, dando existência 
concreta ao previsto em pactos internacionais os quais o Brasil se comprometeua cumprir, caben-
do em grande parte ao Poder Judiciário a regulamentação dos procedimentos a serem cumpridos 
diante da inércia do Legislador.
Apesar do ainda escasso material referente às audiências que tratem de uma análise quali-
tativa e quantitativa completa das mesmas (devido à sua precocidade, visto que as mesmas ainda 
se encontram na fase de implementação em muitas localidades9) o presente trabalho objetivará 
4 CNJ, resolução 213, art. 5º, parágrafo único.
5 CNJ, disponível em: <http://www.cnj.jus.br/sistema-carcerario-e-execucao-penal/audiencia-de-custodia>.
6 Vide regularidade da prisão da prisão em flagrante: Art. 302 e 303, CPP.
7 Art. 5º, inc. XV, CF/88.
8 Meta essa cumprida em 14 de outubro de 2015, com a adesão do Distrito Federal ao Projeto, conforme 
dados do Conselho Nacional de Justiça disponíveis no sítio www.cnj.jus.br.
9 “Os resultados não são uniformes em todos os Estados, mas dados dão conta de que 45% dos presos em 
flagrante estão sendo soltos atualmente [com as audiências de custódia], quando este número não chegava a 20% 
13
trazer à baila a previsão normativa das medidas, decorrentes do movimento de internacionalização 
dos direitos humanos no mundo, bem como analisará a função e necessidade da medida dentro do 
quadro carcerário nacional, destacando a importância crucial da sistemática na realidade brasileira, 
confrontando alguns argumentos contrários às audiências, especificamente àqueles que se utili-
zam do discurso do aumento da impunidade como legitimador de um Estado autoritário (e violador 
de liberdades individuais) não condizente com o fundamento da República Federativa do Brasil 
estampado logo no Art. 1º, inc. III da Constituição Federal/88, o da dignidade humana.
Tal desiderato justifica-se para a melhor compreensão das audiências, entendendo de forma 
clara qual é sua posição dentro de um sistema extremamente punitivista como o nosso, que mesmo 
sendo um dos que mais prendem no mundo10 ainda preserva em seu núcleo o discurso da genera-
lizada impunidade dos agentes que praticam atos delituosos. 
Por fim, o trabalho se propõe a confrontar a argumentação dos dois pontos de vista conflitan-
tes acerca da análise do mérito nas audiências: de um lado, o que considera a proibição da cogni-
ção do mérito como exteriorização de um paternalismo processual penal desmedido e que prejudi-
ca o agente com condições de se defender de alegações falsas e sem fundamento; e de outro, a 
visão de que a admissão de tal conhecimento traria uma arbitrariedade imensa ao procedimento, 
desvirtuando sua real finalidade e o transformando apenas em juízo de condenação antecipado e 
em meio de obtenção de uma confissão preliminar da conduta do agente. Assim, far-se-á também 
uma breve análise acerca de um possível “momento ideal” para a produção da prova penal.
Tal análise se justifica pela premente necessidade de aprimoramento das audiências, para 
que as mesmas, ainda em sua fase inicial, correspondam a um verdadeiro mecanismo de defesa 
do indivíduo e de prevenção de reprimendas estatais desmedidas e truculentas, que fazem do 
Brasil um país extremamente violador de direitos e garantias individuais fundamentais de seus 
cidadãos, fato que motiva inúmeras denúncias contra o país em órgãos internacionais de proteção 
aos direitos humanos. 
Nesse mister se tem a importância dos dois pactos internacionais assinados e ratificados pelo 
Brasil que preveem a necessidade da apresentação imediata da pessoa presa para o juiz compe-
tente.
anteriormente” (ABRAMOVAY, jun. 2016)
10 Nesse sentido, EL PAÍS, “Na contramão dos grandes países, Brasil aumenta o número de presos”, dispo-
nível em <http://brasil.elpais.com/brasil/2014/12/04/politica/1417719782_496540.html>; e EXAME, “Os 10 países com 
mais presos no mundo”, disponível em <http://exame.abril.com.br//mundo/album-de-fotos/os-10-paises-com-mais-pre-
sos-no-mundo/lista>.
14
1 DA INTERNACIONALIZAÇÃO DOS DIREITOS HUMANOS E 
DA PREVISÃO NORMATIVA DAS AUDIÊNCIAS DE CUSTÓDIA
A perplexidade ocasionada pelas duas grandes guerras que marcaram o século XX fez emer-
gir em grande parte da comunidade internacional a consciência da necessidade premente da prote-
ção dos direitos da pessoa humana em âmbito global, com o objetivo principal de proteger qualquer 
cidadão em qualquer parte do planeta, independentemente de sua raça, nação, credo, sexo, língua, 
etc.
Chegou-se um momento em que apenas a proteção nacional dos direitos humanos em muitos 
momentos não seria suficiente para prevenir violações e discriminações denegatórias da dignidade 
humana, levando em consideração sempre o reconhecimento do indivíduo enquanto sujeito nu-
clear de qualquer sistema jurídico democrático e justo.
Nesse aspecto, Mazzuoli (2015, pg. 895), destaca que:
A primeira premissa da qual se tem que partir ao estudar os direitos das pessoas é 
a de que tais direitos têm dupla proteção atualmente: uma proteção interna (afeta 
ao Direito Constitucional) e uma proteção internacional (objeto de estudo do Direito 
Internacional Público). À base normativa que disciplina e rege tal proteção interna-
cional de direitos dá-se o nome de Direito Internacional dos Direitos Humanos. (...)
 A premissa de que os direitos humanos são inerentes a qualquer pessoa, sem quais-
quer discriminações, revela o fundamento anterior desses direitos relativamente a 
toda forma de organização política, o que significa que a proteção dos direitos huma-
nos não se esgota nos sistemas estatais de proteção, podendo ir muito mais além, 
ultrapassando as fronteiras nacionais até chegar ao patamar em que se encontra o 
Direito Internacional Público. (MAZZUOLI, 2015, pg. 895)
Destaca-se aqui o chamado Controle de Convencionalidade das normas internas, ainda não 
aceito de forma unânime no país, mas importantíssimo para um controle das leis internas nacionais 
frente aos pactos internacionais que o Brasil ratificou e se comprometeu a cumprir11 e para a efeti-
vação dos direitos humanos em nível internacional, o que serviria como barreira para em situações 
anômalas combater um legislador arbitrário e autoritário e uma administração pública que não res-
peita minimamente as garantias individuais tão caras ao Estado Democrático de Direito.
Nesse sentido, asseveram Lopes Jr & Rosa (2015), que:
No exercício de tal controle [de compatibilidade das leis] deve o julgador tomar como 
parâmetro superior do juízo de compatibilidade vertical não só a Constituição da 
República (no que diz respeito, propriamente, ao controle de constitucionalidade di-
fuso), mas também os diversos diplomas internacionais, notadamente no campo dos 
Direitos Humanos, subscritos pelo Brasil, os quais, por força do que dispõe o artigo 
5º, parágrafos 2º e 3º, da Constituição Federal, moldam o conceito de “bloco de 
constitucionalidade” (parâmetro superior para o denominado controle de convencio-
11 Para mais detalhes acerca do Controle de Convencionalidade, ver Mazzuoli (2015), Seção IV, Cap. 4, “O 
controle jurisdicional da convencionalidade das leis”; GOMES, Luiz Flávio. Controle de Convencionalidade: Valerio 
Mazzuoli “versus” STF. Disponível em: < http://www.migalhas.com.br/dePeso/16,MI87878,91041-Controle+de+Con-
vencionalidade+Valerio+Mazzuoli+versus+STF>. Acesso em: 20 ago. 2016., no qual o autor destaca que “A CF/88 (no 
caso do direito brasileiro atual) deixou de ser o único paradigma de controle das normas de direito interno. Além do 
texto constitucional, também são paradigma de controle da produção normativa doméstica os tratados internacionais 
de direitos humanos (controles difuso e concentrado de convencionalidade), bem assim os instrumentos internacionais 
comuns (controle de supralegalidade)”.
15
nalidade das disposições infraconstitucionais). (LOPES JR. & ROSA, 2015)
Em sede de análise, vale a pena destacar os dispositivos dos dois Tratados Internacionais 
que servem como legitimadores e razões da instituição das audiências de custódia no país.
Primeiramente, cumpre ressaltar o art.9º, “3” do Pacto Internacional de Direito Civis e Políti-
cos das Nações Unidas, que apesar de sua vigência na ordem internacional desde março de 1976, 
obteve execução no Brasil somente através do Decreto n° 592, de 6 de julho de 1992. Assim versa 
o dispositivo: 
Art. 9º, “3” - Todo o indivíduo preso ou detido sob acusação de uma infracção penal 
será prontamente conduzido perante um juiz ou uma outra autoridade habilitada pela 
lei a exercer funções judiciárias e deverá ser julgado num prazo razoável ou liber-
tado. A detenção prisional de pessoas aguardando julgamento não deve ser 
regra geral, mas a sua libertação pode ser subordinada a garantir que assegurem a 
presença do interessado no julgamento em qualquer outra fase do processo e, se for 
caso disso, para execução da sentença. (grifo nosso)
Aqui se observa de forma clara o repúdio da prisão utilizada como regra geral para aqueles 
que aguardam julgamento pela justiça, uma estatística infelizmente bastante elevada no Brasil, 
conforme se verá em mais detalhes no capítulo 2.
Uma observação a ser feita é que tal regra não é (ou pelo menos não deveria ser) dotada 
de absoluta originalidade dentro do ordenamento jurídico pátrio a ponto de causar alvoroço na co-
munidade jurídica, já que, dentre outras questões previstas na lei e/ou aceitas na jurisprudência, 
podemos destacar o artigo 236 do Código eleitoral de 196512, que prevê a necessidade da imediata 
apresentação ao juiz do preso em flagrante.
Dessa forma, contra aqueles que se insurgem contra as audiências de custódia com o argu-
mento da falta de previsão legal expressa interna, CHOUKR (2015) nos lembra da aplicação da 
analogia como integração neste caso, conforme estabelecido pelo art. 4º da Lei de Introdução as 
Normas do Direito Brasileiro e permitido pelo art. 3º do Código de Processo Penal pátrio. E assim 
conclui que esse dispositivo do Código Eleitoral é capaz “de satisfazer tanto os alinhados com uma 
concepção de internacionalização do Direito e a plena fruição dos direitos humanos a partir de com-
promissos internacionais como os mais conservadores que tendem a buscar arrimo às suas posi-
ções nas construções mais apegadas a um saber jurídico tradicional” (CHOUKR, 2015, pg. 15-16).
E já que se aborda aqui algo que deveria ser visto com indignação pela sociedade por se 
tratar de um verdadeiro paradoxo, o dos “presos sem condenação”, alguns dramas (ou tragédias, 
termo que definiria melhor tais situações), valem a pena serem transcritos:
“- FLS foi preso em 26 de dezembro de 2007. Em quase dois anos a instrução sequer havia 
sido iniciada. 
12 Art. 236. Nenhuma autoridade poderá, desde 5 (cinco) dias antes e até 48 (quarenta e oito) horas depois do 
encerramento da eleição, prender ou deter qualquer eleitor, salvo em flagrante delito ou em virtude de sentença criminal 
condenatória por crime inafiançável, ou, ainda, por desrespeito a salvo-conduto.
 § 2º Ocorrendo qualquer prisão o preso será imediatamente conduzido à presença do juiz competente 
que, se verificar a ilegalidade da detenção, a relaxará e promoverá a responsabilidade do coator. (sem grifo no original).
 § 2º Ocorrendo qualquer prisão o preso será imediatamente conduzido à presença do juiz competente que, se 
verificar a ilegalidade da detenção, a relaxará e promoverá a responsabilidade do coator.
16
- AA furtou dois tapetes em um varal. Foi preso em novembro de 2006 e condenado, em julho 
de 2009, a um ano de prisão no regime aberto. Apesar disso, apenas uma semana após a sentença 
AA foi liberado. 
- LSM foi preso em janeiro de 1998. Sem sentença até junho de 2009, LSM foi solto no mutirão 
carcerário. 
- RS ficou preso mais de 2 anos sem sequer ser denunciado”13
Apenas alguns casos isolados, que retratam uma parte ínfima da realidade das estatísticas 
sobre os presos provisórios no país14.
Além deste dispositivo previsto no pacto anteriormente citado, temos também o art. 7º, “5”, da 
Convenção Americana sobre Direitos Humanos:
Art. 7º, “5” - Toda pessoa detida ou retida deve ser conduzida, sem demora, à pre-
sença de um juiz ou outra autoridade autorizada pela lei a exercer funções judiciais 
e tem direito a ser julgada dentro de um prazo razoável ou a ser posta em liberdade, 
sem prejuízo de que prossiga o processo. Sua liberdade pode ser condicionada a 
garantias que assegurem o seu comparecimento em juízo.
A respeito da CADH, também conhecida como Pacto de São José da Costa Rica, Choukr 
(2015) nos traz a crítica de que “à luz da melhor interpretação da CADH que a apresentação é 
da pessoa presa – e não apenas presa em flagrante! – ao Juiz competente seria demais para um 
momento tão frágil de enfrentamento às estruturas processuais concebidas e repetidas da mesma 
forma desde o Estado Novo. Ficou-se, assim, com a delimitação do tema no âmbito flagrancial” 
(CHOUKR, pg. 7)
Assim, reconhece-se o direito inerente a pessoa humana de proteção a possíveis abusos 
e maus-tratos cometidos pelos poderes estatais, mais notadamente a polícia, nos casos das pri-
sões em flagrante, servindo a apresentação ao juiz competente como verdadeiro escudo contra os 
desmandos de uma polícia autoritária e truculenta como a brasileira, valendo ressaltar aqui que a 
autoridade policial responsável pela prisão é, em regra, proibida a participação na audiência15.
Assim, com base nesses dois tratados internacionais, e em conformidade com decisões do 
STF16, o CNJ regulamentou-as através das Resoluções 213 e 214 (que não cabem neste trabalho 
serem estudadas a fundo), que estão em vigência até que o Poder Legislativa resolva a matéria 
através de alguma das propostas que tramitam no Congresso a respeito da questão17.
13 Situações trazidas por ZACKSESKI, Cristina. “O problema dos presos sem julgamento no Brasil”. Também 
TEIXEIRA, Luciana de Sousa. “Audiência de custódia: eficaz para a redução da banalização das prisões cautelares?” 
(2015) apud Choukr (2015).
14 Para um estudo abrangente acerca dos números de presos provisórios no país, ver ZACKSESKI, Cristina. 
“O problema dos presos sem julgamento no Brasil”. Disponível em: < http://www.forumseguranca.org.br/storage/down-
load/anuario_iv_-_o_problema_dos_presos_sem_julgamento_no_brasil2.pdf>. Acesso em: 18 ago. 2016.
15 Resolução 213 do Conselho de Justiça Nacional, art. 4°, parágrafo único, que dispõe que “é vedada a pre-
sença dos agentes policiais responsáveis pela prisão ou pela investigação durante a audiência de custódia”.
16 Vide nota 2.
17 Nesse sentido, v.g, ver PLS 544 de 2011, projeto de maior destaque, que propunha redação nova para o 
art. 306, § 1º, do CPP: “§ 1.o No prazo máximo de vinte e quatro horas depois da prisão, o preso deverá ser conduzido 
à presença do juiz competente, ocasião em que deverá ser apresentado o auto de prisão em flagrante acompanhado 
de todas as oitivas colhidas e, caso o autuado não informe o nome de seu advogado, cópia integral para a Defensoria 
Pública”. Acompanhamento da tramitação do projeto em <http://www25.senado.leg.br/web/atividade/materias/-/mate-
17
2 DA IMPORTÂNCIA E NECESSIDADE DAS AUDIÊNCIAS
Assevera Leonardo Machado, dirigindo loas à audiência de custódia, que a mesma é verda-
deira “medida de comprometimento humanitário e aprimoramento do processo de tomada de de-
cisões sobre as privações de liberdade especialmente cautelares (ou pretensamente cautelares)” 
(MACHADO, 2015 apud VASCONCELLOS, 2016).
Mas apesar das mudanças que a medida pretende trazer para o modus operandi punitivo 
exagerado presente hoje no Brasil não faltaram os que desaprovaram as audiências, vindos estes 
dos mais diferentes setores da sociedade, desde parlamentares através de seus discursos até 
organizações que ajuizaram ações no STF buscando impedir (seja por vício formal ou material) a 
efetivação das medidas18, incluindo juristas que, na linguagem popular, em algum momento “torce-
ram o nariz” para as audiências19.
Garcia (2015) argumentou desde logo que a apresentação da pessoa física do presofrente ao 
magistrado seria absolutamente desnecessária, já que somente através do auto de prisão lavrado 
pela autoridade policial seria possível a análise da legalidade e necessidade da prisão cautelar, 
podendo o juiz relaxá-la caso vislumbre desproporcionalidades ou ilegalidades no ato. 
Para refutar essa tese, trazemos aqui a argumentação de Lopes Jr. & Rosa (2015), que, 
após trazer um exemplo da descrição de uma conduta humana violenta em um auto de prisão e 
salientarem a capacidade cognitiva do ser humano de preencher as lacunas das informações não 
presentes no texto, asseveram que ao lermos a descrição de tal conduta
Não lembraríamos de um rosto doce, respeitador, educado, mas sim de um sujeito 
que congrega em si os atributos do mal. Essa conduta humana (preencher os espa-
ços desprovidos de informação) cria o que se denomina de efeito priming, ou seja, 
o efeito que a rede de associações de significantes opera individualmente sem que 
nos demos conta, fundados naquilo que acabamos de perceber, mesmo na ausência 
de informações do caso. Daí que a simples leitura da peça acusatória ou do auto de 
ria/102115>.
18 Vide, v.g, ADIN 5240 - ADEPOL – Associação dos Delegados de Polícia do Brasil (julgada improcedente, 
sendo recomendável a análise da manifestação da Procuradoria Geral da República no processo); ADI 5.448 - Anama-
ges - Associação Nacional dos Magistrados Estaduais (seguimento negado por falta de legitimidade ativa da associa-
ção).
19 Nesse sentido NUCCI, Guilherme de Souza. “Os mitos da audiência de custódia”. Disponível em: <http://
genjuridico.com.br/2015/07/17/os-mitos-da-audiencia-de-custodia/>. Acesso em: 21 ago. 2016, no qual o autor faz uma 
crítica a regulamentação dada aos dois tratados internacionais citados anteriormente argumentando criticamente que 
CNJ, Ministério da Justiça, TJ-SP, entre outros, trataram a audiência de custódia “como se fosse algo novo, extrema-
mente relevante e urgente. Noutros termos, como se, em 23 anos, o Judiciário descumprisse cláusula fundamental 
de direitos humanos e, pior, ninguém percebeu. Nem advogados, nem promotores, nem delegados, nem mesmo a 
doutrina. Inexistem acórdãos considerando a nulidade da prisão em flagrante lavrada por delegado e fiscalizada por 
juiz de direito em 24 horas, sem a presença do acusado em audiência de custódia, antes de ter sido levantada a polê-
mica” (NUCCI, 2015). A linha de raciocínio do autor, que causa perplexidade e exprime a máxima “este direito nunca 
foi exercido, por isso não merece sê-lo agora” dispensa maiores comentários, bastando considerar que segundo a 
argumentação do jurista uma possível “omissão” que durou décadas é legitimadora da preservação de um status quo 
de violência sistemática contra os presos e de um imenso desrespeito aos direitos humanos desses agentes, como se 
humanos não fossem. Também GARCIA, Gustavo Assis. “A falácia da audiência de custódia”. Disponível em: <http://
asmego.org.br/wp-content/uploads/2015/07/audiencia-de-custodia_Gustavo-Assis-Garcia.pdf>. Acesso em: 21 ago 
2016. Referido autor, que coloca o delegado de polícia como o real responsável pela função que se quer dar aos juízes 
através das audiências de custódia, conclui “que não há violação alguma a direitos humanos quando a lei autoriza que 
a “audiência de custódia” seja realizada por outro órgão distinto do judicial, como preconiza o art. 7, item 5 da CADH, 
tornando absolutamente desnecessária a instituição de outro ato processual para a apresentação do preso ao juiz.” 
(GARCIA, 2015).
18
prisão em flagrante gera, aos metidos em processo penal, a antecipação de sentido. 
(LOPES JR. & ROSA, 2015)
Assim, tem-se a extrema eficácia e humanização do processo penal quando há um encontro 
face-a-face entre julgador e julgado, encarando o ser humano como o mesmo é: de carne e osso, 
de existência física individualizada e portador de personalidade única dentro da ordem social, dei-
xando-se um pouco de lado o excesso de formalismo e frieza do papel para ir de encontro com a 
realidade da pessoa humana20. E aqui uma falha brutal e muitas vezes presente no processo penal: 
negar-se mais do que os direitos do indivíduo, mas negar-lhe também sua própria personalidade.
Em segundo lugar, e para os que bravejam que tais audiência “colocariam a criminalidade a 
solta” e estimularia a impunidade, pela falta de dados mais abrangentes e completos trazemos aqui 
dados da cidade de São Paulo, onde de março a julho de 2015, 1.301 acusados de furto foram de-
tidos, mas liberados pela justiça para responder em liberdade21, sendo que com isso o número de 
furtos não aumentou, mas sim diminuiu. Segundo dados do TJ-SP e da Secretaria de Segurança 
Pública de São Paulo, nos quatro primeiros meses da implementação o índice caiu 8,7%, compara-
do com o mesmo período de 2014 – de 104.485 (2014) furtos para 95.393 (2015)22.
Fora a economia que a medida poderá trazer aos cofres públicos23, e fazendo frente ainda ao 
discurso da impunidade, tão em voga no Brasil, alguns dados nos dão a dimensão do problema e 
indicam a importância da iniciativa das audiências de custódia para mitigá-los, já que em tese no 
“país da impunidade” deveriam haver poucas pessoas presas, o que não é verdadeiro.
No Paraná, por exemplo, dos 28.309 presos, mais de 11.600 são provisórios24, número não 
tão surpreendente quando comparado com estados como Amazonas, Piauí e Sergipe, nos quais 
a porcentagem de presos provisórios no sistema carcerário passa dos 3/5. Todos acusados e que 
aguardam julgamento encarceradas, privadas do convívio social e amontoadas em condições in-
descritíveis e sub-humanas, em convívio permanente com o crime organizado e sem a mínima 
assistência do Estado. Indivíduos em tese inocentes, já que a presunção de inocência do artigo 5º, 
LVII da CF/8825, estabelece que todos o são até que se prove o contrário, corporificando assim o 
20 Discorrendo sobre o impacto que a presença física que o acusado traz para os agentes do processo, 
Abramovay (2016) destaca uma cena verídica do documentário Justiça, em que uma magistrada, sem tirar os olhos 
da descrição constante nos autos, pede ao réu para que confirme a conduta ali descrita de que teria pulado um muro 
depois do furto. Ao passo que o réu não responde, a juíza se irrita e levanta a voz questionando novamente se o réu 
confirma ou não o fato, e quando a mesma olha para o ser humano em sua frente se dá conta de que este é cadeirante, 
mostrando a todos os presentes que até aquele momento sequer havia olhado para o réu, que, nas palavras de Abra-
movay, é coisificado e passa por um processo de reificação durante o processo penal. E aqui reside o risco de análises 
superficiais apenas de papéis, desprezando-se a autonomia e existência concreta do indivíduo.
21 Aqui frisa-se, responder em liberdade, já que muitos, estimulados pelo senso comum e por programas po-
liciais apocalípticos, distorcem a questão e afirmam que a audiência de custódia faria com que o agente não respon-
desse pela sua conduta. Muito pelo contrário, o acusado responderá ao processo criminal normalmente, mas não será 
privado do convívio social quando isso não for necessário.
22 Dados trazidos pelo CNJ, disponíveis em <http://www.cnj.jus.br/noticias/cnj/80453-liberdades-provisorias-a-
-acusados-de-furto-nao-aumentam-tipo-de-crime-em-sp>.
23 Durante lançamento do projeto Audiências de Custódia em Minas Gerais, em julho de 2015, o presidente do 
CNJ Ricardo Lewandowski estimou economia de R$ 4,3 bi aos cofres públicos. Disponível em <http://www.cnj.jus.br/
noticias/cnj/79916-pais-pode-economi-zar-r-4-3-bi-com-audiencia-de-custodia-diz-lewandowski>.
24 Os dados aqui utilizados são de estudos do CNJ, jun. 2014. NOVO DIAGNÓSTICO DE PESSOAS PRE-
SAS NO BRASIL. Departamento de Monitoramento e Fiscalização do Sistema Carcerário e do Sistema de Execução 
de Medidas Socioeducativas - DMF 
25 CF/88: Art. 5º, inc.LVII - ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal 
condenatória.19
mandamento in dubio pro reo.
Frisa-se que não se propugna aqui o fim da prisão provisória, mas sim o seu maior controle, 
e não sua aplicação desmedida e desproporcional26. Para um sistema penal mais justo se requer 
o seu estabelecimento quando realmente necessário e quando verdadeiramente presentes as cir-
cunstâncias justificadoras dessa medida extremamente invasiva e sem volta27: por exemplo, quan-
do a liberdade do acusado colocar em risco a instrução do processo, quando há indícios de que 
o agente possa ameaçar testemunhas ou destruir provas, quando há indícios concretos de que 
o acusado voltaria a cometer crimes, de modo que a prisão se justificaria pela garantia da ordem 
pública28, entre outras29.
A respeito do porquê as prisões cautelares devem ser tidas como exceção temos que:
[...] resulta completamente ilegítimo detener preventivamente a una persona con fi-
nes retributivos o preventivos (especiales o generales) propios de la pena (del dere-
cho penal material), o considerando criterios tales como la peligrosidad del imputado, 
la repercusión social del hecho o la necesidad de impedir que el imputado cometa 
nuevos delitos. Tales criterios no están dirigidos a realizar la finalidad procesal del 
encarcelamiento preventivo y, por ello, su consideración resulta ilegítima para decidir 
acerca de la necesidad de la detención preventiva. (BOVINO, Roberto, 1997 apud 
ZACKSESKI, Cristina, 2014)
Observa-se assim que as prisões cautelares/provisórias não são somente uma exceção às 
prisões de maneira geral, mas exceções também a verdadeiros princípios constitucionais penais, 
como o in dubio pro reo, o devido processo legal, a ampla defesa, etc., jamais podendo servir como 
mera antecipação da pena ou de uma sanção penal por simples suspeita da materialidade do fato. 
Dessa forma, vemos que a prisão provisória, por si só, já seria uma violação a alguns princípios 
cruciais ao Estado Democrático de Direito, por isso a importância de ser empregada apenas e tão 
somente quando estritamente legais, necessárias e proporcionais, sendo aplicada assim com res-
ponsabilidade e não de forma banal e desmedida como muitas vezes é feito.
Um bom exemplo de ente federativo que conseguiu reduzir a população carcerária reduzindo 
o número de prisões provisórias foi o Maranhão, onde o uso da prisão provisória caiu de 90% para 
26 Sendo assim, é óbvio que as audiências de custódia não mudarão a forma arbitrária que boa parte dos jul-
gadores se utiliza para analisar os requisitos da prisão cautelar, conforme trazido por Ávila (2016) e Andrade & Alflen 
(2016).
27 Frisa-se, sem volta, e aqui se colocam os casos citados anteriormente no texto: o que fazer com uma pessoa 
que aguardou 5 anos por seu julgamento atrás das grandes, e foi condenada a 2 em regime aberto? Qual é o preço de 
5 anos perdidos desnecessariamente? Qual indenização pagaria todo o sofrimento desse agente? Qual é o preço de 
sua reinserção na sociedade? O que esse agente irá trazer de sua convivência na prisão e qual será sua visão do Es-
tado após deixa-la? Aqui vale destacar uma observação importante acerca de uma enorme inconsistência do sistema 
trazida por Abramovay (2016): “Se é verdade que as penas alternativas viraram prática corrente, é necessário lembrar 
que essas penas são aplicadas somente ao final do processo, em substituição às penas privativas de liberdade. Isso 
cria uma distorção enorme num sistema que tem por lógica que a maioria das pessoas responda ao processo estando 
presas. Muitos dos presos por crimes menos graves, sem violência, respondem ao processo presos, mas ao final são 
condenados a uma pena alternativa. É como a Justiça os condenassem à liberdade”.
28 Frisa-se aqui a garantia da ordem pública dentro do limite do razoável e do lógico, já que muitas vezes essa 
justificativa é utilizada de forma totalmente arbitrária pelo julgador.
29 Ver aqui Lei 7.960/89, Art. 1º e Lei 8072/90, Art. 2º, parágrafo 4º (prisão temporária); Artigos 311 a 316 do 
Código de Processo Penal (prisão preventiva); Artigos 301 a 310 do Código de Processo
Penal (prisão em flagrante). Neste trabalho empregamos o termo prisão provisória como sinônimo de prisão cautelar, 
as quais são gênero das três espécies citadas acima. Lembrando que as audiências de custódia se aplicam apenas 
nos casos das prisões em flagrante, apesar de não haver essa restrição nos tratados internacionais citados, conforme 
destacado por Choukr (2016).
20
50% dos detidos, sendo que o estado obteve até mesmo reconhecimentos internacionais por parte 
de organizações de direitos humanos por conta da iniciativa30.
Quando tomamos os dados do Brasil, observamos que de todas as pessoas encarceradas, 
41% ainda aguarda julgamento, ou seja, 231.046 presos, número bem superior aos que cumprem 
prisão domiciliar, que somam 147.937 pessoas. No gráfico abaixo temos a comparação do número 
de pessoas em prisão provisória em relação ao número de pessoas nos presídios (coluna 1) e em 
relação ao total de presos, em regime fechado ou prisão domiciliar (coluna 2).
Gráfico 1: Presos Provisórios no Brasil
Fonte: CNJ, jun. 2014.
Por isso vemos que a iniciativa das Audiências de Custódia se coaduna perfeitamente com 
a necessidade de internalizar normas de direito internacional as quais o Brasil se comprometeu a 
cumprir, dando existência concreta ao que já a décadas está previsto nos Tratados Internacionais 
e se inserindo dentro do movimento de internacionalização dos direitos humanos.
Afinal, quantos desses presos provisórios não deveriam estar encarcerados? Aqui está um 
número que talvez nunca conseguiríamos expressar, mas o fato é que muitos deles não deveriam 
estar presos, tanto levando-se em conta a legalidade quanto a necessidade e proporcionalidade. 
É nesse momento que as audiências de custódia podem servir como escudo, como já destacado, 
para prevenir certos tipos de abusos e agressões/torturas já perpetuadas no modus operandi de 
boa parte das prisões em flagrante no Brasil.
Lopes Jr. & Rosa (2015) lembram que é evidente que “a cultura encarceradora não se muda 
por mágica, nem pela audiência de custódia, mas podemos, ao menos, mitigar a ausência de im-
pacto humano”, tão presente atualmente no processo penal.
E aos que simplesmente não aceitam tal mecanismo de contenção da violência contra os 
presos, as palavras do professor Alexandre Moraes da Rosa em comentários sobre as audiências 
de custódia publicados no sítio Empório do Direito expressam e resumem muito bem a questão:
Retrógado é se manter um regime de prisão cautelar em que não há controle efeti-
30 “Audiência de custódia no Maranhão recebe reconhecimento internacional”. Disponível em < http://www.
tjma.jus.br/cgj/visualiza/publicacao/408649>. Acesso em: 21 ago. 2016.
21
vo sobre as práticas da força policial, em que as reiterações de violações não são 
exceção, bem assim contam com a leniência dos poderes públicos. O Juiz precisa 
assumir seu lugar de garante e responder por sua atuação [31]. O CNJ ao dar efetivi-
dade à normativa internacional, no fundo, promove a transparência e accountability 
do Poder Judiciário em face de qualquer pessoa segregada do seu direito de ir, vir e 
ficar. A qualidade da prisão e da decisão judicial restam potencializados. Daí a impor-
tância da normativa complementar editada pelo Conselho Nacional de Justiça que 
torna homogênea a prática das audiências de custódia (ROSA, 2016)
Quanto às insurgências contra a medida, felizmente pouco surtiram efeito e não conseguiram 
impedir que o mecanismo se espalhasse por todo país, contribuindo para a tentativa de construção 
de uma justiça penal mais humana e democrática, sendo nossa visão e desejo que as audiências 
se multipliquem e se aprimorem cada vez mais (corrigindo seus vícios obviamente existentes aos 
quais não cabe aqui uma análise aprofundada) para que melhor possam atender seus escopos de 
redução da população carcerária nacional e de maior controle e responsabilidade sobre aqueles 
que estão sobrea tutela estatal em estabelecimentos prisionais.
Cabe também a ressalva ao otimismo exagerado trazido pela instituição da medida em âm-
bito nacional, conforme Ávila (2016), que nos alerta a respeito das revoluções que tem por escopo 
perpetuar situações e sistemas, e o cuidado com o qual devemos tratar essas novidades. Conclui 
o autor, recorrendo a Foucaut, que o ilegalismo muitas vezes “demostra perfeitamente esse desejo 
de reformar para que tudo permaneça como está. É essa espiral punitiva que devemos severamen-
te interrogar, como forma de ampliar espaços de liberdade não acessíveis por concessões estatais” 
(ÁVILA, 2016, pg. 154-155).
Portanto, a audiência de custódia, por si só, não resolverá o sério e generalizado problema 
carcerário existente hoje no país, de frequentes abusos e transgressões legais, mas sem dúvida 
poderá contribuir mesmo que de forma ínfima para tal quando bem utilizada pelos agentes proces-
suais, que deverão exercer a medida com responsabilidade. 
3 DA COGNIÇÃO DO MÉRITO NAS AUDIÊNCIAS DE CUSTÓDIA
Questão polêmica e interessante no que se refere as audiências de custódia é a respeito da 
possibilidade ou não de análise de matéria de fato nas audiências, produzindo-se assim provas 
de mérito pelo Ministério Público e Defesa Técnica. A questão central é se seria ou não pertinente 
para a eficácia das audiências que o juiz admitisse a produção de provas desde logo. Em regra, a 
resolução 213 do CNJ estabelece que na audiência de custódia só se admitiria questões afeitas à 
prisão, e não a análise do mérito32, e nesse sentido também o PLS 554/201133. Predomina também 
31 “Cada preso no Brasil terá uma autoridade judicial responsável pelo ato, com as consequências daí advin-
das (CNJ, art. 213, art. 7º)” (ROSA, 2016).
32 Resolução 213, CNJ: “Art. 8º Na audiência de custódia, a autoridade judicial entrevistará a pessoa presa em 
flagrante, devendo: (...)
VIII - abster-se de formular perguntas com finalidade de produzir prova para a investigação ou ação penal relativas aos 
fatos objeto do auto de prisão em flagrante (...)”
Art. 8°, § 1º (primeira parte) “Após a oitiva da pessoa presa em flagrante delito, o juiz deferirá ao Ministério Público e à 
defesa técnica, nesta ordem, reperguntas compatíveis com a natureza do ato, devendo indeferir as perguntas relativas 
ao mérito dos fatos que possam constituir eventual imputação (...)”.
33 Modificação do CPP, Artigo 306, § 6°: “a audiência de custódia a que se refere o parágrafo 5º será regis-
22
na doutrina esse entendimento34.
 Mas afinal, o juiz deve se limitar a analisar questões atinentes à prisão ou pode, desde já, 
admitir a atividade probatória levando-se em conta a materialidade do crime?
Tal questão pareceria ter uma resposta mais fácil, o ‘sim’ ou o ‘não’ para a análise do mérito, 
não fosse o fato trazido por Pedro Abramovay em esclarecedora resenha sobre as audiências, “Ba-
nalidade do réu: um dia de observação das audiências de custódia”, na qual o autor denuncia que:
(...) os juízes se utilizam da ideia de que não se julga o mérito nas audiências de 
custódia de maneira bastante arbitrária. As audiências de custódia, de fato, não são 
audiências finais, nas quais se profere uma sentença de condenação ou não do réu. 
Mas é claro que o mérito é relevante. Isso aparece em muitos momentos na justifica-
tivas dos juízes para manter os réus presos. Mas cada vez que a defesa tenta levan-
tar uma questão de mérito os juízes não admitem escutá-los. (ABRAMOVAY, 2016)
Foi nesse sentido que o defensor público federal Caio Paiva, que em primeiro momento35 
considerou inadmissível perguntas que conduzissem ao mérito do caso penal, posteriormente mu-
dou seu entendimento, colocando essa proibição como expressão de um paternalismo processual 
penal que impede o indivíduo de se defender frente a autoridade judicial.
Para esse autor, não há nenhuma limitação nos tratados internacionais já citados neste traba-
lho de que o juiz não pode formular perguntas objetivando atividade probatória, tampouco na doutri-
na estrangeira sobre o tema encontramos essa barreira a análise do mérito nessas audiências. Ou 
seja, para Paiva (2016) trata-se de uma criação nacional. Aqui talvez podemos nos perguntar se tal 
criação pátria não se deve ao fato de que temos muitos julgadores arbitrários e que utilizariam tal 
permissão para produzir uma condenação antecipada através da coação, desvirtuando a real fina-
lidade das audiências como repressora da truculência estatal e garantidora da liberdade pessoal, 
discussão essa que não caberia nos limites desse artigo.
Primeiramente cabe aqui destacar os argumentos mais utilizados pela maioria dos teóricos 
contrários a análise do mérito, que defendem a análise restrita da legalidade e da cautelaridade da 
prisão.
O primeiro diz respeito aos malefícios da antecipação do interrogatório, que em regra seria o 
último ato da instrução, conforme artigo 400, caput, do CPP. Tal sistemática prejudicaria o direito 
de defesa do réu, tanto por conta do curto período para planejamento de sua defesa, quanto pelo 
risco trazido de tal antecipação produzir uma condenação antecipada para o mesmo. Além do fato 
de que 
qualquer outra consideração [que não questões adstritas à prisão] implicaria indevida 
antecipação de elementos de convicção sobre o mérito, e, dessa forma, acarretaria a 
trada em autos apartados, não poderá ser utilizada como meio de prova contra o depoente e versará, exclusivamen-
te, sobre a legalidade e a necessidade da prisão, a ocorrência de tortura ou de maus-tratos e os direitos assegurados 
ao preso e ao acusado”.
34 Nesse sentido Choukr (2015), Rosa (2016), Lopes Jr., Aury & Rosa (2016). Também VASCONCELLOS, Vi-
nícius Gomes de. Audiência de custodia no processo penal: limites cognitivos e regra de exclusão probatória. IBCCrim, 
boletim 283, junho/2016; FISCHER, Douglas. Art. 8º. In: ANDRADE, Mauro Fonseca; ALFEN, Pablo Rodrigo (org.). 
Audiência de Custódia: Comentários à Resolução 213 do Conselho Nacional de Justiça. Porto Alegre: Livraria do Ad-
vogado, 2016, p. 101; este último trazido por Paiva (2016).
35 Audiência de Custódia e o Processo Penal Brasileiro (Empório do Direito, 2015).
23
contaminação psicológica do julgador, o qual se tornaria debilitado em equidistância, 
imparcialidade e equilíbrio para apreciar o caso em momentos futuros de maior es-
paço cognitivo. (AMARAL, Cláudio; 2015 apud VASCONCELLOS; 2016)
Paiva (2016), combate esse argumento lembrando que todas as alegações trazidas pelo réu 
(e também as da vítima e testemunhas) nessas audiências seriam meramente provisórias, poden-
do ser retificados ou ratificados posteriormente e durante as investigações, além do fato de que o 
mesmo terá o direito ao silêncio garantido e também o auxílio de sua defesa, seja esta da defenso-
ria pública ou particular. Sendo assim o interrogatório ali efetuado estaria “naturalmente (...) limitado 
àquele contexto da flagrância” (PAIVA, 2016).36
O autor complementa:
(...) surpreende que a comunidade jurídica brasileira censure qualquer atividade pro-
batória na audiência de custódia, em que estão presentes o Ministério Público, a 
defesa técnica e o juiz, mas admita, com tranquilidade, que a pessoa presa adentre 
no mérito do caso penal quando é ouvida na lavratura do auto de prisão em flagrante 
pela autoridade policial, sem o acompanhamento de advogado ou de defensor públi-
co” (PAIVA, 2016)
O segundo argumento frequentemente utilizado pelos defensores da estrita análise da prisão 
nas audiências diz respeito à inexistência do direito do contraditório na fase de investigação, sendo 
esse inerente à fase processual, na qual se irá discutir o mérito da causa de maneira abrangente e 
com todos os recursos disponíveis e permitidos pelo direito.
Da mesma forma, Paiva (2016) se insurge contra essa linha de raciocínio argumentando que 
por ser o auto de prisão em flagrante judicializado, apesar da audiência se realizar na fase de inves-
tigação, esta tem natureza processual,não podendo ser considerada simples ato ou instrumento 
de investigação, cabendo falar daí no direito à ampla defesa e ao contraditório de forma ampliada.
Dessa forma, tal autor considera o discurso da proibição da análise do mérito como protetora 
da pessoa presa um discurso que procura legitimar a proteção do autor de si mesmo, limitando-se 
assim de forma grave a autodefesa e restringindo a liberdade comunicativa do réu que, frisa-se, 
também possui o direito de permanecer calado.
Assim, voltamos ao comentário trazido por Abramovay (2016) acima, da utilização indiscrimi-
nada da regra da não admissão de matéria fática, para colocarmos aqui a dificuldade imensa da 
separação entre mérito e legalidade da prisão, já que
O CPP exige prova da existência do crime e indício suficiente de autoria para que 
a prisão preventiva possa ser decretada (artigo 312, caput). A Lei 7.960/1989 exige 
fundadas razões, de acordo com as provas, de autoria ou participação do investiga-
do (artigo 1º, II), para que a prisão temporária possa ser decretada. E mais. O CPP 
estabelece que o juiz deve conceder liberdade provisória, e não converter a prisão 
em flagrante em prisão preventiva, quando o agente tiver praticado o fato amparado 
36 Destaca-se nesse ponto a discussão acerca da admissão ou não da utilização da oitiva do preso realizada 
em audiência de custódia na Ação Penal. Ver Vasconcellos (2016), op. cit., para quem não caberia tal utilização; PAIVA, 
Caio. Depoimento da audiência de custódia pode ser utilizado na Ação Penal? Disponível em: <http://www.conjur.com.
br/2016-ago-23/tribuna-defensoria-depoimento-audiencia-custodia-utilizado-acao-penal>. Acesso em: 24 ago. 2016, 
sendo que para este autor tal ato seria possível, desde que também sujeito a retificações posteriores, não sendo, por-
tanto, uma prova irrepetível.
24
por excludente de ilicitude37 (artigo 310, parágrafo único), assentando, ainda, que em 
nenhum caso se admitirá a decretação de prisão preventiva se presente este cenário 
(artigo 314). (PAIVA, 2016)
Aqui se destaca o extrema inconveniente/impossibilidade, do réu tentar influenciar o juiz sobre 
tais questões sem adentrar no mérito do caso. Assim, como seria possível se defender de um falso 
indício de materialidade ou de uma não materialidade quando não se pode alegar qualquer questão 
atinente à materialidade? Ou seja, haveria nesse aspecto um real cerceamento de defesa do réu 
quando seria possível fazê-lo, não podendo o mesmo confrontar a versão trazida pela polícia, ou 
seja, não podendo o mesmo, grosso modo, se defender das alegações. 
Agrega-se aqui o fato de, na prática, o réu não entender o porquê de estar na frente de um 
juiz que irá decidir seu futuro, estar lá por conta de algum delito do qual é acusado, mas não poder 
abordar se é culpado ou não, algo que no direito soaria normalmente, mas não para o réu que vê 
a situação como um absurdo, sem poder trazer à baila se cometeu ou não o crime, conforme Abra-
movay (2016):
Este poderia ser apenas um caso no qual a impermeabilidade do argumento jurídico 
para quem não tem formação legal aprofundasse a desconstrução do sujeito e a in-
capacidade do réu de assumir algum protagonismo sobre seu futuro e sua eventual 
violação de direitos. Mas é muito mais do que isso. Afinal, os juízes usam argumen-
tos de mérito e os descartam conforme lhes convém, sobretudo para manter o réu 
preso. (ABRAMOVAY, 2016)
Em contrapartida, temos o caso trazido por Vasconcellos (2016), em uma situação na qual a 
partir de uma autoritária produção de mérito nessas audiências, teríamos um infeliz desfecho no 
exemplo equatoriano em que “as Unidades de Gestão de Flagrância, criadas em Quito e Guayaquil 
em 2012, embora se justificassem declaradamente para um maior controle da legalidade das de-
tenções, se transformaram em “máquinas judiciais para promover condenações imediatas”” (VAS-
CONCELLOS, 2016).
3.1 DO “MELHOR MOMENTO PARA A PRODUÇÃO DA PROVA PENAL?”
Já que a discussão gira em torno da possibilidade ou não da atividade probatória já na au-
diência de custódia, ou seja, logo após o cometimento do delito e consequente prisão em flagrante, 
cabe aqui trazer a questão de como isso influiria no desenvolvimento da veracidade da prova, es-
pecialmente no que se refere ao reconhecimento de autores de condutas delituosas e da indagação 
de como as mesmas ocorreram através das vítimas ou testemunhas, análise essa feita sob a ótica 
da Psicologia do Testemunho. 
A “transmissão” imediata de descrições de agentes e situações logo de início contribuiria, de 
forma lógica, sobremaneira para o processo, já que 
37 CP: Exclusão de ilicitude Art. 23 - Não há crime quando o agente pratica o fato: 
 I - em estado de necessidade; 
 II - em legítima defesa; 
 III - em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito. 
 Excesso punível 
 Parágrafo único - O agente, em qualquer das hipóteses deste artigo, responderá pelo excesso doloso ou culposo.
25
um dos fatores que podem influir de forma cabal na quantidade e acurácia das infor-
mações lembradas na etapa de recuperação, é o intervalo de retenção da memória, 
em outras palavras, o tempo decorrido desde a ocorrência do evento até a recupera-
ção dessa memória pelo indivíduo, por exemplo, ao prestar seu depoimento.38
O efeito de um alargado intervalo, dessa forma, poderia causar não apenas um esquecimento 
do que e de que forma realmente ocorreu o fato, mas também poderia “criar” situações inexistentes 
através das falsas memórias, que são inerentes a forma de funcionamento do cérebro humano. 
Essas falsas memórias, que operariam através de interferências internas e externas na com-
preensão do fato por aquele sujeito, poderiam distorcer toda uma lembrança, fenômeno que se 
agregaria com outros fatores como a emoção vivida, a repercussão na mídia, o número de vezes 
que aquela pessoa recuperou o evento falando ou pensando, etc.39.
Assim, a admissão da atividade probatória logo na audiência de custódia traria a chance de 
um reconhecimento de agentes e situações muito mais claro, por conta do curto período decorren-
te entre a situação fática e o depoimento em juízo, já que “quanto mais detalhadas e fidedignas 
forem estas lembranças [as lembranças do possível fato delituoso], melhor será o testemunho e a 
capacidade de realizar um reconhecimento correto, e assim, potencialmente mais elucidativo para 
o desfecho do caso”40. 
É claro que tal só seria possível com o alargamento da competência atual das audiências, 
admitindo inclusive o depoimento de testemunhas e vítima logo de início, demandando assim uma 
reformulação total não apenas da previsão normativa da audiência em si, mas de toda a estrutura 
judicial. O ponto positivo é que essa possibilidade livraria, por exemplo, e de imediato, o acusado de 
responder por um ato que não cometeu ou, pelo menos, não exatamente da maneira como trazida 
a juízo. 
Por outro lado, há outro recurso natural do cérebro humano que é a reminiscência41, também 
ocasionada pelo decorrer do tempo, mas positiva na medida em que faz com que o agente recu-
pere paulatinamente dados da sua memória que logo após o evento talvez não fossem tão claros 
e/ou especificados. Assim o exposto acima “não significa que o testemunho seja inválido por ser 
coletado um determinado período de tempo após o evento, tendo em vista a possibilidade do efeito 
de reminiscência, e ao fato de que a memória não necessariamente irá se apagar se ela foi bem 
codificada e mantida adequadamente”42.
Assim, a postergação de análise da prova penal no segundo caso seria extremamente saldá-
vel para a veracidade do processo, mas como o cérebro humano não funciona como uma máquina 
estável e igual para todos, assim como cada um está sujeito às interferências internas e de seu 
38 BRASIL. Avanços científicos em Psicologia do Testemunho aplicados ao reconhecimento pessoal e aos 
depoimentos forenses. Série Pensando o Direito, nº 59. Brasília:Ministério da Justiça, Secretaria de Assuntos Legis-
lativos (SAL) ; Ipea, 2015.
39 Ibidem.
40 Ibidem. Assim, dando um exemplo de um assalto, assevera que “se as testemunhas fossem chamadas para 
depor logo após o assalto ter ocorrido, a memória registrada recentemente tenderia a ser mais robusta, portanto, mais 
provável de ser recuperada, além de mais acurada, se compararmos com o depoimento que as mesmas testemunhas 
farão meses ou até mais de um ano depois em juízo [como normalmente acontece]”.
41 Ibidem.
42 Ibidem.
26
meio, eis aqui mais uma dúvida tortuosa acerca da produção ou não da prova de maneira imediata, 
logo na audiência de custódia. 
Uma possível solução para esse caso seria o de, assim como no caso sugerido por Paiva 
(2016), sujeitar também os testemunhos colhidos na audiência de custódia a uma posterior retifica-
ção ou ratificação, o que não caberia na lógica equivocada que tem os atores jurídicos atualmente 
de que “modificações” nos depoimentos seriam “um sinal de inconsistência, levando-os a concluir 
que o testemunho é inacurado”43.
CONCLUSÃO
Conclui-se com o presente trabalho que as audiências de custódia se inserem de maneira 
necessário e primordial dentro do movimento de internacionalização dos direitos humanos pós-
Segunda Guerra Mundial, sendo momento histórico oportuno para que se dê maior efetividade e 
praticidade a normativas internacionais as quais o Brasil ratificou e se comprometeu a cumprir em 
sua ordem interna. 
Chega-se um momento em que barreiras à efetivação dos direitos humanos, especialmente 
aqueles atinentes à liberdade e a dignidade da pessoa humana, devem ser quebradas. Maior im-
portância ainda quando se tratam de minorias como a população carcerária nacional, já que por 
estarem a margem da sociedade estão sujeitas às mais diversas formas de violação e desrespeito 
as suas garantias e direitos individuais fundamentais, muitas vezes de forma reiterada, brutal, pre-
conceituosa e excludente. 
Essa minoria, já privada do convívio em sociedade, não pode ser privada também de sua con-
dição de pessoas, de seres humanos que o são e por isso também núcleo, finalidade e objetivo de 
qualquer ordenamento jurídico ou sistema político-social que queira se colocar como democrático, 
transparente e justo.
Dessa forma, tais audiências devem resistir a seus opositores, sempre buscando um maior 
aprimoramento e maior eficiência para que verdadeiramente cumpram o fim a que se propõe, que, 
em última análise, seria mitigar a exclusão social e trazer mais humanização para o processo pe-
nal, deixando de lado concepções excessivamente formais e que não consideram o ser humano 
enquanto ser individualizado e possuidor de um subjetivismo único e essencial mesmo quando 
dentro de um Estado marcado pela diversidade cultural. Também se alerta para o cuidado frente ao 
otimismo cego na simples iniciativa das audiências, já que as mesmas podem ser apenas “mais do 
mesmo” em um sistema perpetuador de violações e arbitrariedades históricas.
Quanto à admissão ou não da atividade probatória no âmbito das audiências de custódia, é 
mister que se faz urgente uma revisão da maneira com que a regra vem sendo aplicada dentro do 
procedimento, expurgando qualquer forma de arbítrio ou abuso dos julgadores quando confronta-
dos com a situação em concreto.
Percebe-se assim que a regra que originalmente veio para inibir qualquer tipo de coação ou 
43 Ibidem.
27
abusos arbitrários e prevenir condenações antecipadas antes da instrução penal transforma-se aos 
poucos, na prática, em verdadeiro instrumento de arbítrio e coações nas mãos de alguns julgado-
res.
A (in)admissibilidade de ampla cognição do mérito em tais atos é questão que somente mais 
algum tempo de desenvolvimento e estabelecimento estável das audiências de custódia nos dirá 
de forma clara, já que a concretização das iniciativas em todo o Brasil de forma efetiva nos forne-
cerá dados qualitativos e quantitativos que subsidiarão uma melhor análise da regra a fim de seu 
aprimoramento, tornando-as mais democráticas e aptas a atender valores constitucionais e de le-
gislação internacional essenciais ao desenvolvimento dos direitos da pessoa humana. O ambiente 
autoritário, que permeia/sustenta muitos desses atos pré-processuais, deve ser fator preponde-
rante para a avaliação de produção antecipada de prova. A inobservância desse aspecto cultural, 
poderá levar a um “processo” penal instantâneo, automatizado, naturalmente dirigido às privações 
de liberdade.
O fato é que a maneira com a qual o sistema vem se instalando em muitas ocasiões até o 
momento é insustentável. Deve-se de forma urgente se encontrar uma maneira eficaz de fiscaliza-
ção dos magistrados para que estes não usem a regra da proibição da análise do mérito quando 
lhes apraz e apliquem-na quando bem entendem; ou, caso a aplicação da regra não seja possível 
de forma justa, seja pela impossibilidade de separar mérito e cautelaridade, seja pela sua não 
observação por todos os agentes processuais, deve-se extirpá-la das audiências de custódia ime-
diatamente, por ser insustentável. Conclusões estas que valeriam outro trabalho, com uma maior 
análise prática e estatística acerca da questão. 
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28
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29
THE CUSTODY HEARING AS CONSEQUENCE OF INTERNATIONALIZATION 
MOVEMENT OF HUMAN RIGHTS: IMPORTANCE OF INITIATIVE AND 
CONSIDERATIONS ABOUT THE EVIDENTIAL ACTIVITY IN THE HEARINGS 
ABSTRACT: The use of incarceration as prima ratio of the Brazilian criminal justice system, easily identified by who 
knows minimally the national prison reality, is worrisome and portrays front violation to the basic principle of a demo-
cratic criminal law and not authoritarian: the prison as an exception rather than the rule. This fact, that makes Brazil one 
country that most arrest people in the world, collides with the effective recognition of personal rights as the freedom and 
the life, inseparable the dignity of the human person and motivates reactions of many jurists, international organizations, 
human rights associations, etc., so that the Supreme Court Brazilian, in August 2015, declared a “state of things Uncon-
stitutional” in Brazilian prisons. To try to reduce the problem of imprisonment without trial and often without logic, through 
Resolutions 213 and 214 of the CNJ, normative density was taken to the article 9, “3”, of the International Covenant on 
Civil and Political Rights of the United Nations and article 7, “5”, of the American Convention on Human Rights, giving 
rise in the legal system of Brazil the Hearings Custody. Through bibliographic, doctrine and jurisprudence research, as 
well as through analysis of statistical data, this paper aims to analyze briefly such hearings, its normative forecasting and 
importance, and in the end, make considerations about the contentious issue admission or not the merits of the analysis 
in such hearings, talking about the best time of the criminal trial production according to the psychology of testimony.
KEY-WORDS: Human Rights; Minorities; Prison Population; Punishment State
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A INTERCEPTAÇÃO DAS COMUNICAÇÕES E ACESSO AOS 
DADOS ARMAZENADOS NO APARELHO CELULAR: PROVA 
OBTIDA POR MEIO ILEGAL?
L’INTERCETTAZIONE DELLE COMUNICAZIONI ED ACCESSO AI DATI 
MEMORIZZATI IN UN DISPOSITIVO DI CELLULARE: PROVE OTTENUTE 
CON MEZZI ILLEGALI?
Alexandre Ribas de Paulo
Bacharel em Direito pela Universidade Federal de Santa Catarina (2000); Mestre (2006) e Doutor (2011) em Direito, 
Estado e Sociedade pelo Programa de Pós-Graduação em Direito da Universidade Federal de Santa Catarina (PPGD/
UFSC). Professor Adjunto na Universidade Estadual de Maringá (UEM), lecionando a matéria de Direito Processual 
Penal para o Curso de Graduação em Direito. Professor da Escola da Magistratura do Paraná – Núcleo Maringá, lecio-
nando a matéria de Direito Processual Penal. E-mail: ribasdepaulo@hotmail.com. 
Valine Castaldelli Silva
Bacharel em Direito pela Universidade Estadual de Maringá (2014). Especialista em Ciências Penais lato sensu pela 
Universidade Estadual de Maringá (2015). Mestranda em Ciências Jurídicas pelo Unicesumar. Assistente I de Juiz de 
Direito pelo Tribunal de Justiça do Estado do Paraná. E-mail: valine_cs@hotmail.com. 
RESUMO: O presente trabalho intenta investigar os limites constitucionais do ius persequendi estatal em relação ao 
direito de personalidade pertinente à intimidade e vida privada das pessoas, especificamente em relação à intercepta-
ção telefônica e telemática nos aparelhos telefônicos celulares. A Lei nº 9.296/96 regulamentou o artigo 5º, XII, in fine, 
da Constituição Federal, permitindo a interceptação das comunicações telefônica, telemática e informática para fins de 
investigação policial e processo penal; mas silenciando quanto ao sigilo dos dados de tais comunicações. Com o ad-
vento da Lei nº 12.965/14, que regulamentou o uso da internet no Brasil, seus dispositivos permitem a quebra do sigilo 
das comunicações oriundas da internet por meio de autorização judicial, não fazendo distinção entre interceptação e 
dados registrados, permitindo, assim, a devassa de um meio de comunicação que se torna cada vez mais usado pelas 
pessoas e avançando muito além da exceção constitucional que permite o acesso às comunicações telefônicas das 
pessoas tão somente para fins da justiça criminal.
Palavras-chave: Direitos da Personalidade; sigilo das comunicações; internet; telefone celular; provas ilegais.
RIASSUNTO: Questo studio si propone di esaminare i limiti costituzionali del ius persequendi statale in relazione al 
diritto di personalità pertinenti alla intimità e vita privata delle persone, specificamente in relazione alle intercettazioni 
telefoniche e telematiche nei telefoni cellulari. La Legge 9.296/96 regola l’articolo 5º, XII, in fine, della Costituzione fe-
derale, permettendo l’intercettazione di comunicazioni telefoniche, telematiche e le tecnologie dell’informazione per fini 
investigativi di polizia e procedimenti penali; ma tacere per quanto riguarda la riservatezza di tali dati di comunicazione. 
Con l’entrata in vigore della Legge 12.965/14, che regola l’uso di Internet in Brasile, i dispositivi consentono la violazione 
della riservatezza delle comunicazioni da Internet tramite autorizzazione giudiziaria, senza fare distinzione tra l’interce-
ttazione e dati registrati, consentendo in tal modo la trasgressione di un mezzo di comunicazione che sta diventando 
sempre di più usato da persone e avanzando oltre eccezione costituzionale che consente l’accesso alle comunicazioni 
telefoniche di persone esclusivamente ai fini della giustizia penale.
Parole chiave: Diritti di personalità; segretezza delle comunicazioni; internet; telefono cellulare; prove illegali.
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INTRODUÇÃO 
O presente artigo aborda um tema pouco explorado pela doutrina e pela jurisprudência bra-
sileiras, que é a legalidade de uso dos dados e documentos eletrônicos registrados em aparelhos 
telefônicos dos indivíduos nas fases investigatória e processual do ius persequendi estatal.
Sabe-se que a Constituição Federal contempla a proteção aos Direitos de Personalidade 
quando se trata da inviolabilidade da intimidade e vida privada, conforme o artigo 5º, inciso X, da 
Magna Carta. E isso se estende, obviamente, a todos os modos de comunicação possíveis entre 
os seres humanos.
A exceção constitucional prevista no artigo 5º, inciso XII, in fine, trata apenas de uso das “co-
municações telefônicas”, com autorização judicial, para fins de investigação ou processo penais, 
não existindo permissões aos órgãos repressores estatais para uso de quaisquer outras informa-
ções oriundas das comunicações privadas entre as pessoas.
Ocorre que há tempos instaurou-se a polêmica a respeito da abrangência da Lei nº 9.296/96, 
que regulamentou a interceptação do fluxo de comunicações telefônicas e em sistemas de informá-
tica e telemática pelos órgãos responsáveis pelo ius persequendi estatal, visto a regulamentação 
normativa estaria indo além do dispositivo constitucional que permite, tão somente, a devassa de 
“comunicação telefônica” e não de outros sistemas de comunicação.
Não obstante, seria inconfundível “interceptação” de comunicações com outro assunto que 
seria o acesso a “dados” telefônicos, porquanto estes não receberam tratamento legislativo regu-
lamentador; mas a doutrina e jurisprudência há tempos entendem que a autorização judicial daria 
acesso lídimo a eles, mesmo que a Constituição Federal os tenha expressamente protegido e não 
excetuado para fins da justiça criminal.
Partindo-se do pressuposto que a devassa de conversas telefônicas acabou por ser regula-
mentada pela Lei nº 9.296/96 e que a Lei nº 12.965/14 permite a quebra judicial do sigilo das co-
municações oriundas do fluxo de dados da internet,