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1 SUMÁRIO 1 INTRODUÇÃO ............................................................................................... 3 2 DOS CRIMES CONTRA A PREVIDÊNCIA SOCIAL ..................................... 4 2.1 O regime da Lei n. 9.983/2000 ................................................................ 5 2.2 Apropriação indébita previdenciária ........................................................ 6 2.2.1 Qualificação jurídica ............................................................................. 7 2.2.2 Tipos similares de apropriação indébita previdenciária ...................... 13 2.2.3 A prescindibilidade do animus rem sibi habendi e o crime omissivo próprio.................................................................................................................... 15 2.2.4 Extinção da punibilidade .................................................................... 16 2.2.5 Perdão judicial .................................................................................... 17 2 REFIS ....................................................................................................... 18 2.1 Princípio da insignificância ................................................................. 19 2.2 Pendência de recurso administrativo.................................................. 20 3 INSERÇÃO DE DADOS FALSOS (ART. 313-A, CP)................................ 21 4 ALTERAÇÃO NÃO AUTORIZADA NO SISTEMA INFORMATIZADO DA PREVIDÊNCIA (ART. 313-B, CP) ............................................................................. 23 5 SONEGAÇÃO DE CONTRIBUIÇÃO (ART. 337-A)................................... 25 6 DIVULGAÇÃO DE INFORMAÇÕES SIGILOSAS OU RESERVADAS ..... 28 7 FALSIDADE DOCUMENTAL .................................................................... 29 8 FALSIFICAÇÃO DE DOCUMENTO PÚBLICO ......................................... 30 8.1 Falsificação de documento público previdenciário ............................. 32 9 ESTELIONATO PREVIDENCIÁRIO ......................................................... 33 9.1 Estelionato Previdenciário na Ótica do Superior Tribunal de Justiça . 36 9.2 Princípio da insignificância ................................................................. 38 9.3 Natureza do crime .............................................................................. 40 9.4 Divergência ........................................................................................ 41 2 9.5 Extinção da punibilidade ..................................................................... 42 10 A FUNÇÃO ADMINISTRATIVA ............................................................. 43 11 CONCEITO E CARACTERIZAÇÃO DO PROCESSO ADMINISTRATIVO 50 BIBLIOGRAFIA ............................................................................................... 59 3 1 INTRODUÇÃO Prezado aluno! O Grupo Educacional FAVENI, esclarece que o material virtual é semelhante ao da sala de aula presencial. Em uma sala de aula, é raro – quase improvável - um aluno se levantar, interromper a exposição, dirigir-se ao professor e fazer uma pergunta , para que seja esclarecida uma dúvida sobre o tema tratado. O comum é que esse aluno faça a pergunta em voz alta para todos ouvirem e todos ouvirão a resposta. No espaço virtual, é a mesma coisa. Não hesite em perguntar, as perguntas poderão ser direcionadas ao protocolo de atendimento que serão respondidas em tempo hábil. Os cursos à distância exigem do aluno tempo e organização. No caso da nossa disciplina é preciso ter um horário destinado à leitura do texto base e à execução das avaliações propostas. A vantagem é que poderá reservar o dia da semana e a hora que lhe convier para isso. A organização é o quesito indispensável, porque há uma sequência a ser seguida e prazos definidos para as atividades. Bons estudos! 4 2 DOS CRIMES CONTRA A PREVIDÊNCIA SOCIAL O sistema de seguridade social brasileiro, moldado sob a forma de regime de repartição, impõe sejam coibidas condutas tendentes a desrespeitar as normas estatais que regem o seu financiamento. Uma vez desrespeitada a norma estatal cogente, incorre o indivíduo na prática de ato ilícito. Nem toda conduta ilícita é, todavia, caracterizada como crime, verbi gratia, a inadimplência de tributo pelo contribuinte, por não ter recursos financeiros para cumprir a obrigação. Tem-se então que é a norma penal que atribui ao Estado o poder de punir o indivíduo que a descumpra: poder abstrato, que se torna concreto no momento em que ocorre a violação. A possibilidade jurídica de apenar o infrator da lei denomina-se punibilidade. (DELMANTO, 1986. apud LAZZARI,2019). Fonte: oficinadenoticias.com Bem jurídico não é apenas o crédito público, mas os mais básicos interesses dos indivíduos: sua saúde, manutenção, previdência contra intempéries; enfim, uma vida digna. Seguridade e um dos objetivos é a diversidade da base de financiamento. Tutela-se a higidez do sistema securitário social. A Lei n. 8.212/1991 estabelecia, no seu art. 95, normas penais que tipificavam os crimes contra a Seguridade Social. Essas regras vigoraram até 14.10.2000, pois, a partir de então, entrou em vigor a Lei n. 9.983, de 14.7.2000, que deu novo tratamento à matéria, e, por ser lei mais benéfica, tem aplicação retroativa, segundo inteligência do art. 2º, parágrafo único, do Código Penal. 5 2.1 O regime da Lei n. 9.983/2000 A Lei n. 9.983/2000 alterou o Decreto-lei n. 2.848, de 7.12.1940 – Código Penal, mediante a tipificação de condutas que constituem crimes contra a Previdência Social, e deu outras providências. Ou seja, levou para o Código Penal as condutas que caracterizam crimes contra a Previdência Social. O projeto de lei, de iniciativa do Poder Executivo, foi fruto de uma demorada maturação sobre a experiência adquirida após a lei de 1991 e de discussões internas dos diversos setores jurídicos e técnicos integrantes da instituição, visando dotar o aparelho repressivo e judiciário de instrumentos mais eficazes no combate a essa espécie de criminalidade. (EXPOSIÇÃO DE MOTIVOS, 1999. Apud, CASTRO, 2019). À Parte Especial do Código Penal foram acrescentados os arts. 168-A, 313-A-B e 337-A e alterados os arts. 153, 296, 297, 325 e 327. Entre os crimes previstos estão: a apropriação indébita previdenciária; a inserção de dados falsos no sistema informatizado da Previdência; a violação desse sistema; a sonegação da contribuição; a falsificação de documentos, e o acesso sem autorização ao sistema. As penas previstas como punição variam de dois a doze anos de prisão e multa. Há a previsão, porém, da extinção de punibilidade se o agente espontaneamente declarar, confessar e efetuar o pagamento das contribuições. O art. 95 da Lei n. 8.212/1991 foi revogado, salvo o seu § 2º, que prevê sanções administrativas contra a empresa que transgredir as normas estabelecidas pela lei de Custeio da Seguridade Social. Em verdade, a redação desse dispositivo não apresentava boa técnica legislativa, pois se restringia a descrever a conduta ilícita, mas não previa cominação legal ao infrator. Somente em relação às alíneas d, e e f era prevista a pena, por meio de remissão ao art. 5º da Lei nº 7.492, de 16.6.1986 (crimes contra o Sistema Financeiro Nacional), que era de dois a seis anos de reclusão e multa. 6 2.2 Apropriação indébita previdenciária O art. 168-A, acrescentado ao Código Penal pela Lei n. 9.983/2000, detalha e aumenta o universo de condutas delituosas atribuídas aos contribuintes que, de alguma forma, visam à sonegação fiscal. O legislador buscou aperfeiçoar o tipo legal até então existente (art. 95 da Lei n. 8.212/1991), denominando-o de Apropriação Indébita Previdenciária, o qual possui a seguinte redação: Art. 168-A.Deixar de repassar à previdência social as contribuições recolhidas dos contribuintes, no prazo e forma legal ou convencional: Pena - reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa. § 1º Nas mesmas penas incorre quem deixar de: I - recolher, no prazo legal, contribuição ou outra importância destinada à previdência social que tenha sido descontada de pagamento efetuado a segurados, a terceiros ou arrecadada do público; II - recolher contribuições devidas à previdência social que tenham integrado despesas contábeis ou custos relativos à venda de produtos ou à prestação de serviços; III - pagar benefício devido a segurado, quando as respectivas cotas ou valores já tiverem sido reembolsados à empresa pela previdência social. § 2º É extinta a punibilidade se o agente, espontaneamente, declara, confessa e efetua o pagamento das contribuições, importâncias ou valores e presta as informações devidas à previdência social, na forma definida em lei ou regulamento, antes do início da ação fiscal. § 3º É facultado ao juiz deixar de aplicar a pena ou aplicar somente a de multa se o agente for primário e de bons antecedentes, desde que: I - tenha promovido, após o início da ação fiscal e antes de oferecida a denúncia, o pagamento da contribuição social previdenciária, inclusive acessórios; ou (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000) II - o valor das contribuições devidas, inclusive acessórios, seja igual ou inferior àquele estabelecido pela previdência social, administrativamente, como sendo o mínimo para o ajuizamento de suas execuções fiscais. (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000) Quando digo, deixar de repassar tenho um crime omissivo. As contribuições dos contribuintes já foram recolhidas. Crime de conduta mista, eu só posso deixar de repassar aquilo que de fato eu descontei e eu só posso descontar aquilo que eu tenho. Da leitura desse dispositivo conclui-se que o legislador pretendeu impor a sanção do crime de apropriação indébita previdenciária a quem deixar de repassar ou de recolher, no prazo estabelecido, contribuição ou qualquer valor destinado à Previdência Social que tenha sido descontado de pagamento efetuado aos segurados, a terceiros ou arrecadadas do público, bem como o não recolhimento de contribuições que tenham integrado despesas contábeis ou custos relativos à venda de produtos ou à prestação de serviços. 7 Aplica-se, ainda, a quem deixar de pagar benefício devido a segurado, quando o respectivo valor já tiver sido reembolsado à empresa pela Previdência Social. Essa norma tem objetivo claro, qual seja, evitar a sonegação fiscal, inibindo o desvio de contribuições destinadas ao financiamento da Seguridade Social. Tutela subsistência financeira das ações destinadas a assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social. Assim, podemos falar, que o crime de apropriação indébita previdenciária é tão somente apropriar-se indevidamente das contribuições descontadas e não repassadas à previdência social. O bem jurídico tutelado é o patrimônio da previdência social, é a previdência que está sendo prejudicada, em razão do agente pegar, descontar as contribuições e não repassar aos cofres da União. Digamos que um empresário, arrecadou as contribuições previdenciárias de seus empregados, descontando-as das respectivas remunerações, mas não recolheu esses valores aos cofres da previdência social, veja, ele descontou da remuneração as contribuições dos segurados, que é uma obrigação, mas ele deveria repassar e não o fez, o fato dele ter deixado de repassar para a Previdência Social as contribuições descontadas dos segurados e se apropriou desses valores, cometendo assim crime de apropriação indébita previdenciária. Porém, se até antes do início da ação fiscal ele confessar a dívida e efetuar espontaneamente o pagamento integral dos valores devidos, prestando as devidas informações ao órgão da previdência social, a punibilidade de sua conduta será extinta. Segundo o § 2º do art. 168-A. 2.2.1 Qualificação jurídica a) Conceito e objetividade jurídica "Deixar de repassar" corresponde a não transferir ou recolher o valor recebido para o titular do crédito juridicamente reconhecido, isto é, a União. O núcleo do tipo é o verbo "deixar de repassar". A caracterização do crime depende da ausência de repasse após certo prazo, que é definido em lei para o recolhimento aos cofres da União. O objeto jurídico tutelado pela norma penal é o patrimônio da sociedade, uma vez que o art. 195, da CF, diz que: 8 A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei. O objeto ou bem jurídico tutelado pela norma penal é o patrimônio da Seguridade Social. O objeto material é a contribuição recolhida. A apropriação indébita previdenciária exige a conduta "deixar de repassar" e o objeto "as contribuições recolhidas dos contribuintes" e o elemento temporal "no prazo e forma legal ou convencional". A figura típica pressupõe a existência do recolhimento, contribuindo assim para a frustração dos recursos que se destinam ao financiamento dos bens e serviços ofertados pela Previdência Social. Há uma distinção entre descontar e recolher. Desconta-se do segurado e recolhe-se para a União. O caput do artigo trata da hipótese de substituição tributária, que consiste na atribuição, imposta legalmente a um responsável tributário, de deduzir do valor do tributo devido na ocorrência do fato gerador e deixá-lo de repassar ao erário. O art. 121, do CTN define a possibilidade de o responsável tributário ser sujeito passivo da obrigação: Art. 121. Sujeito passivo da obrigação principal é a pessoa obrigada ao pagamento de tributo ou penalidade pecuniária. Parágrafo único. O sujeito passivo da obrigação principal diz-se: I - contribuinte, quando tenha relação pessoal e direta com a situação que constitua o respectivo fato gerador; II - responsável, quando, sem revestir a condição de contribuinte, sua obrigação decorra de disposição expressa de lei. b) Elemento subjetivo Não há no artigo, na regra, o crime citado na forma culposa, porém o STF entende que sim, apesar de não haver previsão expressa desse crime na modalidade culposa. Talvez foi um ajuste social, uma interpretação sociológica do STF. Temos, segundo o posicionamento isolado do STF, apesar de não estar expressamente previsto. c) Sujeitos ativo e passivo (crime próprio) O sujeito ativo é aquele que tinha a obrigação de repassar o valor à União. Por isso se diz que tal crime é próprio. 9 Trata-se de crime próprio, ou seja, é uma espécie de delito que segundo a lei só pode ser cometido por uma determinada pessoa, ao passo que o crime comum pode ser cometido por qualquer pessoa. Aqui o crime é próprio sob o aspecto do agente ativo, isto é, o autor será sempre aquele que tem a obrigação de recolher o valor descontado a título de contribuição previdenciária. O agente ativo é aquele a quem incumbe efetuar a retenção e o recolhimento das contribuições. Embora o art. 30, incisos I e IV, da Lei de Custeio, fale que a obrigação de arrecadação das contribuições previdenciárias é da empresa ou da consignatária ou da cooperativa, a punição não pode ser suportada pela pessoa jurídica, mas por seus representantes. O sujeito passivo seria a Previdência Social que representa o Estado por meio da União. (GRECO, 2009. apud, SALAZAR, 2018). Assim, enquadra-se na hipótese o titular de firma individual, os sócios solidários, os gerentes, diretores ou administradores. Fonte: www.disquedenunciape.com Ele é próprio também sob o aspecto do agente passivo que será sempre a União. Para evitar a responsabilização penal de quem não cometeu o crime, diz a jurisprudência que o sócio gestor é quem deve responder pelo crime (RTJ 49/388). http://www.disquedenunciape.com/ 10 O prefeito pode serresponsabilizado, conforme decidiu o antigo TFR (HC 72271-7, de 14.10.1995, Min Moreira Alves, RDDT 5/173). d) Consumação e elemento temporal Segundo o STJ, a consumação do crime não decorre do desconto efetuado sobre a remuneração do contribuinte, mas ocorre com o não recolhimento tempestivo do valor que o agente abateu do crédito do contribuinte. e) Crime de mera conduta A figura típica do art. 168-A, levando-se em conta o resultado: É crime de mera conduta (Resp 433295/AL, 6ª T, DJ 4.6.2007, Rel. Paulo Gallotti). A teoria normativa afirma que inexiste crime sem resultado, já que todo ato delitivo resulta num dano ou perigo de dano, ao passo que a teoria naturalística diz que nem todo crime produz um resultado, isto é, a alteração no mundo físico. Assim, na lesão corporal há um resultado naturalístico, tendo em vista que há a alteração do aspecto físico. No crime de mera conduta não existe correlação com a alteração exterior, sendo bastante a conduta. Por isso que no crime de apropriação indébita previdenciária, o legislador descreve apenas a conduta (deixar de repassar…). Clarificando a qualificação ora discutida, Damásio faz uma distinção entre os crimes de mera conduta, a exemplo do previsto no art. 168-A, e os ditos crimes formais. "Distinguimos os crimes formais dos de mera conduta; estes são sem resultado; aqueles possuem resultado, mas o legislador antecipa a consumação à sua produção; no crime de mera conduta o legislador só descreve o comportamento do agente. Exs: violação de domicílio (art. 150), desobediência (art. 330). (…). No crime formal o tipo menciona o comportamento e o resultado, mas não se exige a sua produção para a consumação. No crime material o tipo menciona a conduta e o evento, exigindo a sua produção para a consumação. Exs crime contra a honra, ameaça…" (Damásio, 1992, p. 168). ” A jurisprudência do STJ vinha decidindo que o crime de apropriação indébita previdenciária não exigia um resultado naturalístico, caracterizando-se, portanto, como crime material (STJ, RHC 20.096/SC, DJ 13.8.2007, p. 389, Ministra Laurita Vaz). 11 Em decisão mais recente, o STJ modificou a sua posição (STJ 5 ª Turma, HC 96348 / BA, julg. 24.6.2008, DJe 4.8.2008, Min. Laurita Vaz) para acompanhar o entendimento do STF cuja ementa segue: APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA - CRIME - ESPÉCIE. A apropriação indébita disciplinada no artigo 168-A do Código Penal consubstancia crime omissivo material e não simplesmente formal. INQUÉRITO - SONEGAÇÃO FISCAL - PROCESSO ADMINISTRATIVO. Estando em curso processo administrativo mediante o qual questionada a exigibilidade do tributo, ficam afastadas a persecução criminal e - ante o princípio da não-contradição, o princípio da razão suficiente - a manutenção de inquérito, ainda que sobrestado. (STF Pleno, nq-AgR 2537 / GO – GOIÁS, julg. 10.3.2008, pub. 13.6.2008, Relator(a): Min. Marco Aurélio). A mencionada decisão do STF tem uma grande repercussão, haja vista que sendo visto como crime material exige, além da conduta do agente, a descrição do evento danoso, isto é, um resultado, demandando, em consequência, a prova da intenção do agente. f) Tentativa A doutrina não tem uma posição firme sobre a questão da tentativa no crime do art. 168-A, do CP. Parece acertada a posição de Rogério Greco (2009, p. 448) ao entender que se trata de crime omissivo próprio de mera conduta que não admite a tentativa. g) Crime instantâneo e monossubsistente Trata-se de crime instantâneo, eis que a sua consumação se verifica no mesmo instante em que se vence o prazo para o agente efetuar o recolhimento e deixa de repassar a quantia a quem de direito. Isso significa que não há uma continuidade temporal, a exemplo do que ocorre no sequestro. Segundo Castro (2008), o crime pode ser continuado se persistirem os repetidos atos omissivos. 12 Fonte: favoritekherson.com Ele é monossubsistente porque se realiza com um só ato (deixar de repassar). Difere, portanto, dos crimes plurissubsistentes, a exemplo, do crime de estelionato que exige o emprego da fraude e, ainda, a vantagem ilícita em prejuízo alheio. h) Crime de forma vinculada O crime de apropriação indébita previdenciária é de forma vinculada porque o tipo penal descreve ou especifica a atividade do agente. É diferente do homicídio, p. ex., que é um crime de forma livre já que pode ser cometido por diversas formas. i) Crime não-transeunte O crime transeunte é aquele que não deixa vestígio, ao passo que o não- transeunte guarda vestígio. No caso do crime em comento, o vestígio é a falta de recolhimento. j) Pena Em relação à disciplina contida na Lei de Custeio, houve a diminuição da pena máxima cominada que antes era de 06 anos e passou para 05 anos. O atual Código Penal prevê pena de reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa. k) Ação Penal e competência A ação penal é pública incondicionada. 13 Nos termos do art. 109, inciso IV, da Constituição Federal, compete à Justiça Federal processa e julgar o autor do crime citado. l) Prisão Discute-se sobre a constitucionalidade do art. 168-A, do Código Penal, sob a alegação de que este instituiu a prisão por dívida, ferindo o teor do artigo 5º, inciso LXII que afirma: "não haverá prisão civil por dívida, salvo a do responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia e a do depositário infiel. O STF entende que não há inconstitucionalidade, mesmo porque o fato que enseja a pena não é a dívida, mas a conduta de efetuar o repasse a quem de direito. EMENTA: HABEAS CORPUS. APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA. CONDUTA PREVISTA COMO CRIME. INCONSTITUCIONALIDADE INEXISTENTE. VALORES NÃO RECOLHIDOS. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE AO CASO CONCRETO. ORDEM DENEGADA. 1. A norma penal incriminadora da omissão no recolhimento de contribuição previdenciária - art. 168-A do Código Penal - é perfeitamente válida. Aquele que o pratica não é submetido à prisão civil por dívida, mas sim responde pela prática do delito em questão. Precedentes. 2. Os pacientes deixaram de recolher contribuições previdenciárias em valores muito superior àquele previsto no art. 4º da Portaria MPAS 4910/99, invocada pelo impetrante. O mero fato de a denúncia contemplar apenas um dos débitos não possibilita a aplicação do art. 168-A, § 3º, II, do Código Penal, tendo em vista o valor restante dos débitos a executar, inclusive objeto de outra ação penal. 3. Ordem denegada. (STF, 2ª Turma, HC 91704 / PR – PARANÁ, julg. 06.5.2008, pub. 20.6.2008, Relator (a): Min. JOAQUIM BARBOSA). Conforme demonstra o acórdão o sacrifício da liberdade decorre de um delito, isto é, de uma conduta descrita como típica de crime e não como um mero inadimplemento obrigacional que constitui uma dívida civil. 2.2.2 Tipos similares de apropriação indébita previdenciária O § 1 º, do art. 168-A descreve os tipos similares de apropriação indébita previdenciária: § 1º Nas mesmas penas incorre quem deixar de: (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000) I - recolher, no prazo legal, contribuição ou outra importância destinada à previdência social que tenha sido descontada de pagamento efetuado a segurados, a terceiros ou arrecadada do público; 14 A hipótese do inciso I consiste no ato omissivo "deixar de recolher" o valor que é descontado do pagamento efetuado, o que é diverso daquele previsto no caput que é "deixar de repassar" o valor das contribuições recolhidas dos contribuintes. O sentido do inciso caput do art. 168-A está bem explicitado nas palavras de Martinez (2000, p. 885): "Repassar é fazer o pagamento: a) na rede bancária; b) no próprio INSS (por exemplo, quando ele paga o salário-maternidade) e até c) na Justiça Federal. Desses agentes arrecadadores obtendo a prova (v.g. GPS quitada ou outra modalidade), pouco importando o destinoposterior da importância, nem mesmo se chega efetivamente aos cofres do FPAS. Arrecadado o deduzido da remuneração ou da nota fiscal, apropriado do contribuinte de fato (v.g. segurado, produtor rural, clube de futebol etc.) impõe-se vertê-lo à Previdência Social (consoante as prescrições legais). (…) "[. No inciso I] diferentemente do caput aqui o legislador fala em quem deixar de recolher (…) é a dedução cujo valor foi ou não repassado." O Procurador da República Francisco Dias Teixeira (2001, p. 387) explicita o alcance do caput do art. 168-A: "Essa hipótese refere-se aos estabelecimentos bancários, ou quaisquer outros, autorizados a receber, do contribuinte, o recolhimento de contribuição previdenciária e que, no entanto, deixem de repassar à Autarquia, no prazo legal (…)". Assim, o caput do art.168-A, do CP, reflete a responsabilidade de quem recolhe do contribuinte (ex. agência bancária) e a hipótese do inciso I descreve a responsabilidade de quem desconta do pagamento efetuado a segurados (exemplo: empregador que desconta do empregado), terceiros (tomador que desconta da nota fiscal do prestador de serviços) ou arrecadada do público (exemplo: a federação de futebol que desconta da renda do espetáculo). II - recolher contribuições devidas à previdência social que tenham integrado despesas contábeis ou custos relativos à venda de produtos ou à prestação de serviços; O inciso II trata de quem deixa de recolher contribuições de quem embutiu no valor da despesa contábil ou no custo relativo à comercialização ou à prestação do serviço. Assim, a finalidade é evitar que o agente se aproprie do valor cujo ônus previdenciário foi suportado pelo cliente. 15 Fonte: www.fbtedu.com III - pagar benefício devido a segurado, quando as respectivas cotas ou valores já tiverem sido reembolsados à empresa pela previdência social. O inciso III refere-se ao exemplo clássico do salário-família. O art. 68, da Lei 8.213, diz que as cotas do salário-família serão pagas pela empresa, mensalmente, junto com o salário, efetivando-se a compensação quando do recolhimento das contribuições. O art. 69, da mesma lei, prevê que o salário-família devido ao trabalhador avulso poderá ser recebido pelo sindicato de classe respectivo, que se incumbirá de elaborar as folhas correspondentes e de distribuí-lo. Em tais situações, incidirá a hipótese do inciso III se a empresa sonegar o pagamento, mesmo que tenha recebido o valor a título de reembolso. Atualmente a hipótese não se aplica em caso de salário-maternidade, haja vista que o citado benefício é pago diretamente pelo INSS, conforme parágrafo único, do art. 71-A, da Lei 8213. 2.2.3 A prescindibilidade do animus rem sibi habendi e o crime omissivo próprio O crime de apropriação indébita previdenciária é delito omissivo próprio ou de pura omissão, independentemente do resultado posterior. Segundo Damásio de Jesus (1992, p. 170) os crimes omissivos próprios "se denominam os que se perfazem com a simples abstenção da realização de um ato, independentemente de um resultado posterior. O resultado é imputado ao sujeito pela simples omissão normativa." 16 Assim, não há a necessidade do animus rem sibi habendi (vontade de ter a coisa para si), conforme decidiu o STJ. RECURSO ESPECIAL. PENAL. APROPRIAÇÃO INDÉBITA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. DEMONSTRAÇÃO DO ANIMUS REM SIBI HABENDI. DESNECESSIDADE. VIOLAÇÃO AO ART. 156 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. 1. O crime de apropriação indébita de contribuição previdenciária é omissivo próprio e o seu dolo é a vontade de não repassar à previdência as contribuições recolhidas, dentro do prazo e das formas legais, não se exigindo o animus rem sibi habendi, sendo descabida a exigência de se demonstrar o especial fim de agir ou o dolo específico de fraudar a Previdência Social, como elemento essencial do tipo penal. 2. No sistema processual penal brasileiro, em regra, o ônus da prova pertence à acusação, mas, no caso concreto, não é possível exigir do órgão ministerial demonstração de elementares que inexistem no tipo penal. 3. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, provido. (STJ, 5ª Turma, REsp 866394 / RJ, julg. 27.3.2008, DJe 22.4.2008, Ministra Laurita Vaz). Súmula TRF/4ª nº 69: "A nova redação do art. 168-A do Código Penal não importa em descriminalização da conduta prevista no art.95, "d", da Lei 8.121/91" 2.2.4 Extinção da punibilidade Diz o § 2º, do art. 168-A que será extinta a punibilidade se o agente, espontaneamente: - declara, confessa e efetua o pagamento das contribuições, importâncias ou valores; - presta as informações devidas à previdência social, na forma definida em lei ou regulamento, antes do início da ação fiscal. Se antes da ação fiscal resolve-se pagar a punibilidade é extinta, a ação fiscal inicia-se com a entrega da notificação, e essa notificação tem que ser válida. Então, se o agente paga integralmente o débito, é extinta a punibilidade. A extinção está condicionada a ocorrência de quatro ocorrências por parte do agente que deve: informar, declarar, confessar e pagar. Informa sobre o fato delituoso. Declara sobre o seu débito, confessa a autoria do delito e paga o valor do principal e dos acessórios. Há certa imprecisão do legislador ao dizer que a confissão e o pagamento devem ocorrer antes da ação fiscal. Numa interpretação literal gera-se uma ambiguidade que consiste em se saber se a ação de que fala o Código é a ação judicial ou o procedimento administrativo fiscal. A jurisprudência afirma que se trata da atuação da fiscalização da Secretaria da RFB que constata o fato e lavra o auto de infração e notifica o infrator. 17 Em 30.5.2003, foi aprovado § 2º, do art. 9º, da Lei 10.684 que estabeleceu o seguinte: Art. 9º. É suspensa a pretensão punitiva do Estado, referente aos crimes previstos nos arts. 1º e 2º da Lei no 8.137, de 27 de dezembro de 1990, e nos arts. 168A e 337A do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal, durante o período em que a pessoa jurídica relacionada com o agente dos aludidos crimes estiver incluída no regime de parcelamento. § 1º A prescrição criminal não corre durante o período de suspensão da pretensão punitiva. § 2º Extingue-se a punibilidade dos crimes referidos neste artigo quando a pessoa jurídica relacionada com o agente efetuar o pagamento integral dos débitos oriundos de tributos e contribuições sociais, inclusive acessórios. Com base no dispositivo transcrito, o STJ tem admitido que o pagamento integral da dívida extingue a punibilidade do agente, ainda que ocorrido após a denúncia. 2.2.5 Perdão judicial A hipótese de perdão judicial consta do § 3º, do art. 168-A, do Código Penal, concede a possibilidade de o juiz deixar de aplicar a pena ou limitar esta somente à multa: § 3º É facultado ao juiz deixar de aplicar a pena ou aplicar somente a de multa se o agente for primário e de bons antecedentes, desde que: I - tenha promovido, após o início da ação fiscal e antes de oferecida a denúncia, o pagamento da contribuição social previdenciária, inclusive acessórios; ou II - o valor das contribuições devidas, inclusive acessórios, seja igual ou inferior àquele estabelecido pela previdência social, administrativamente, como sendo o mínimo para o ajuizamento de suas execuções fiscais. Fonte: www.geramilaw.com 18 Alguns tribunais entendem que a real situação da empresa pode caracterizar a inexigibilidade de conduta, admitindo que tais agentes comprovem a excludente. Súmula TRF/4ª nº 68: "A prova de dificuldades financeiras, e consequente inexigibilidade de outra conduta, nos crimes de omissão no recolhimento de contribuições previdenciárias, pode ser feita através de documentos, sendo desnecessária a realização de perícia" O STJ não acata como excludente de antijuridicidade a tese da inexigibilidade de conduta diversabaseada nas dificuldades financeiras enfrentadas pela empresa (STJ 5 ª Turma, HC 115499 / SP, julg. 27.11.2008, DJE 19.12.2008, Ministra Laurita Vaz). 2 REFIS A sigla Refis significa Recuperação Fiscal, e este é um programa de recuperação fiscal instituído pelo governo brasileiro com o objetivo de aumentar as arrecadações em curto prazo, e garantir desta forma com que as empresas cumpram com as suas obrigações tributárias sem que haja sobressaltos ou aplicação de multas sobre elas. E vale lembrar que o Refis é um regime jurídico, ou seja, é constituído por princípios informadores de um conjunto de atos normativos, o que quer dizer que o sistema do Refis pode vir a sofrer implicações de outras normas jurídicas. Portanto, na sua análise é preciso olhar a lei em geral, pois como dá a entender o citado anteriormente, este programa não se baseai somente em suas leis concretas. Mas apesar de carecer de um bom estudo, o esforço chega a valer apena, já que o contribuinte poderá pagar os seus débitos de forma fraccionado, o que ajuda bastante quando este não tem em determinadas ocasiões condições de realizar o pagamento a vista. E também fazendo este parcelamento o contribuinte deixa de ser inadimplente e já pode requerer a certidão positiva com efeito negativo, segundo o artigo 2015 do código tributários Nacional. Sem falar que outros benefícios são atribuídos aos contribuintes que aderem ao parcelamento, como o desconto nas multas aplicadas, redução de juros acumulados, aumento na quantidade de parcelas para a quitação da dívida, etc. Por isso, vale mesmo a pena que os empresários botem essa possiblidade na mesa na hora de planejar o futuro da empresa. 19 O REFIS é um Programa de Recuperação Fiscal instituído pela Lei 9.964, de 10 de abril de 2000, que tem como objetivo renegociar dívidas, de modo a permitir o parcelamento com base num percentual do faturamento da empresa, que pode variar entre 0,3% e 1,5%. Logo, em tal hipótese, não existe a fixação de um prazo para o pagamento dos débitos fiscais e previdenciários. Ao invés da quitação pelo valor total dividido em parcelas fixas, os devedores fazem amortizações de acordo com o faturamento da empresa. Uma das finalidades do REFIS é a regularização de créditos da União, notadamente aqueles comumente arrecadados pela Secretaria da Receita Federal. O § 3º, do art. 1º, prescreve que o REFIS não alcança os seguintes débitos: I – de órgãos da administração pública direta, das fundações instituídas e mantidas pelo poder público e das autarquias; II – relativos ao Imposto sobre a Propriedade Territorial Rural – ITR; III – relativos a pessoa jurídica cindida a partir de 1o de outubro de 1999. Após optar pelo REFIS, a empresa optante concede, no mínimo, um tipo de garantia (fiança, hipoteca, penhor, anticrese e seguro) no valor do débito consolidado objeto do parcelamento, ocorrendo a suspensão da pretensão punitiva, desde que a adesão ao programa tenha ocorrido antes do recebimento da renúncia, consoante se deduz da letra do art. 15, da Lei 9.964/2000. O mesmo entendimento aplica-se ao optante do PAES, conhecido por REFIS-II e instituído pela Lei 10.684, de 30.5.2003. 2.1 Princípio da insignificância O princípio da insignificância é uma construção doutrinária e, mais, ainda de índole jurisprudencial que consiste em excluir da incidência da legislação criminal a conduta que, embora descrita como crime, não representa relevante poder ofensivo ao objeto tutelado juridicamente. Há certa oscilação na jurisprudência no tocante ao valor que se toma como referência para a determinação da insignificância. A jurisprudência vem tomando como base os valores fixados pelo Ministro ao qual está vinculado os órgãos arrecadador, com base na Lei 8212: "Art. 54. Os órgãos competentes estabelecerão critério para a dispensa de constituição ou exigência de crédito de valor inferior ao custo dessa medida." 20 Há decisões do STJ considerando que o valor insignificante é o de até R$ 1.000,00, conforme Portaria MPAS 4.943/1999. Segundo decisão do STF insignificante é valor máximo de R$ 5.000,00, fixado no art. 4º da Portaria MPAS 4910/99 (STF, 2ª Turma, HC 91704 / PR – Paraná, julg. 6.5.2008, DJE 19.6.2008, Relator Min. Joaquim Barbosa). A Portaria MPS 296, de 8.8.2007, autoriza o não ajuizamento da ação em R$ 10.000,00, considerada por devedor, exceto quando, em face da mesma pessoa, existirem outras dívidas que, somadas, superem o montante mencionado. Através da Portaria, 283, de 01.12.2008, o Ministro da Fazenda, determinou que: Em relação à execução de ofício das contribuições sociais perante a Justiça do Trabalho, a União poderá deixar de se manifestar quando o valor do acordo, na fase de conhecimento, for inferior ao valor teto de contribuição e o valor total das parcelas que integram o salário de contribuição constantes do cálculo de liquidação de sentença for inferior ao valor teto de contribuição. O ato diz que se a medida provocar decréscimo na arrecadação das contribuições sociais perante a Justiça do Trabalho fica delegada, ao Procurador-Geral da Fazenda Nacional e ao Procurador-Geral Federal, competência para reduzir, em ato conjunto, o piso de atuação previsto no art. 1º, para até R$ 1.000,00 (mil reais). 2.2 Pendência de recurso administrativo O esgotamento da via administrativa é prescindível, tendo em vista que não existe uma vinculação entre o contencioso administrativo e o judicial, pois do contrário estaria sendo violado o princípio da inafastabilidade da jurisdição. Nesse sentido trilhou o STJ: HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. CRIMES DE SONEGAÇÃO E APROPRIAÇÃO INDÉBITA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. DELITO FORMAL. O NÃO-ESGOTAMENTO DA VIA ADMINISTRATIVA NÃO É CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE PARA A INSTAURAÇÃO DE INQUÉRITO POLICIAL. PRECEDENTES DO STJ. 1. Nos crimes de sonegação e apropriação indébita previdenciária, por serem crimes formais (não exigem para sua consumação a ocorrência de resultado naturalístico, consistente em dano para a previdência, restando caracterizado com a simples supressão ou redução do desconto da contribuição), o não- esgotamento da via administrativa não é condição de procedibilidade, existindo, nesse caso, total independência das esferas administrativa e penal. 2. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça. 3. Ordem denegada. (STJ, 21 5ª Turma, HC 86783 / SP, julg. 12.2.2008, DJe 3.3.2008, Ministra Laurita Vaz). Diante da polêmica entre as posições da doutrina da jurisprudência, a Instrução Normativa MPS-SRF nº 3, estabelece, em seu art. 159, que a falta de recolhimento, no prazo legal, das importâncias retidas configura, em tese, crime de apropriação indébita previdenciária, ensejando a emissão de Representação Fiscal para Fins Penais – RFFP. A esse respeito, a Portaria RFB nº 665, de 24.4.2008, estabeleceu os procedimentos a serem observados na comunicação, ao Ministério Público Federal, de fatos que configurem crimes relacionados com as atividades da Secretaria da Receita Federal do Brasil (RFB). 3 INSERÇÃO DE DADOS FALSOS O crime previsto no art. 313-A, do Código Penal, concebido como uma espécie de peculato eletrônico, está descrito nos seguintes termos: Art. 313-A. Inserir ou facilitar, o funcionário autorizado, a inserção de dados falsos, alterar ou excluir indevidamente dados corretos nos sistemas informatizados ou bancos de dados da Administração Pública com o fim de obter vantagem indevida para si ou para outrem ou para causar dano: (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000)) Pena - reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa. É um crime próprio, que só pode ser praticado por funcionário público e autorizado. O agente autorizado muda os dados prejudicando a administração e favorecendo seu próprio bolso, favorecendo aquele que compra essa tal facilidade com que eletem de senhas, pois ele é um agente de confiança do poder público. Agindo assim, vem a pena e me diz: Pena - reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa. Pena essa que fere o princípio da proporcionalidade, da individualização da pena. Onde deixo para o juiz uma margem de dosimetria de pena que pode começar em 02 ou pode começar em 12 anos, ele sai do regime aberto para o regime fechado em uma tacada de dosimetria, diga-se de passagem, em um piscar de olhos. Uma pena totalmente inconstitucional. 22 É uma norma penal em branco, pois não sei quais são esses sistemas informatizados. Cada hora tem um sistema informatizado, e o sistema quem vai dizer é na hora do cometimento do delito. O delito em questão é perpetrado por meio da rede de acesso aos sistemas informatizados que interferem diretamente no banco de dados da Previdência, e consiste na alteração de cadastro de segurados, na alimentação fraudulenta de informações quanto a tempo de serviço, quitação de débito, emissão de notificações e de aviso de cobrança, etc. Porém, só há o crime se os dados excluídos forem os corretos, de modo que - em tese - não seria crime a exclusão de dados incorretos. Fonte: www.gabarra.adv A figura típica é de crime comissivo próprio (inserir) ou omissivo (facilitar) quanto ao sujeito ativo, eis que somente o funcionário é quem pratica o crime. Trata-se de crime comum quanto ao sujeito passivo, eis que qualquer pessoa pode ser prejudicada, não somente o Estado. Porém, o conceito de funcionário público é o previsto no art. 327, do Código Penal: Art. 327 - Considera-se funcionário público, para os efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública. Pelo texto acima, se a inserção de dados é realizada por trabalhador de empresa terceirizada, este – em tese - pode ser considerado funcionário público. 23 O § 2º, do dispositivo citado prevê que a pena será aumentada da terça parte quando os autores dos crimes forem ocupantes de cargos em comissão ou de função de direção ou assessoramento de órgão da administração direta, sociedade de economia mista, empresa pública ou fundação instituída pelo poder público. O agente ativo do crime pode ser tanto quem insere quanto quem facilita, por exemplo, possibilitando o acesso de pessoa não autorizada à rede, seja fornecendo a senha ou apenas proporcionando o acesso ao sistema de dados. A ação cabível é pública incondicionada. O elemento subjetivo exigido é o dolo. Admite-se a tentativa, mas não existe a possibilidade de figura culposa. 4 ALTERAÇÃO NÃO AUTORIZADA NO SISTEMA INFORMATIZADO DA PREVIDÊNCIA O art. 313-B, do Código Penal estabelece: Art. 313-B. Modificar ou alterar, o funcionário, sistema de informações ou programa de informática sem autorização ou solicitação de autoridade competente: Pena - detenção, de 3 (três) meses a 2 (dois) anos, e multa. Parágrafo único. As penas são aumentadas de um terço até a metade se da modificação ou alteração resulta dano para a Administração Pública ou para o administrado. Só na conduta de ação, estamos dizendo em modificar o sistema inteiro de informações. Norma penal em branco, crime de mera conduta, o dano só majora a pena. Há certa semelhança entre as figuras típicas dos arts. 313-A e 313-B, sendo que este último pode ser praticado por qualquer funcionário, diferentemente daquele que exige funcionário autorizado a modificar os dados. A intenção do legislador foi punir de forma menos intensa o funcionário não autorizado. O objeto jurídico tutelado é a integridade da Administração Pública, ao passo que o objeto material é o sistema de informações ou o programa de informática. O elemento subjetivo exigido é o dolo, mas não se torna possível a figura culposa. Poderá haver concurso formal de crimes nas hipóteses previstas nos arts. 313-A e 313-B? Relembre-se que o concurso formal, nos termos do art. 70 do 24 Código Penal, ocorre quando o agente, mediante uma só ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não. Difere do concurso material que em mais de uma ação ou omissão o agente pratica mais de um crime. Sobre a pergunta formulada esclarece Luís Flávio Gomes (2009, P. 1): Nossa conclusão: quem, com uma só conduta fraudulenta (dotada de periculosidade ex ante), produz vários resultados jurídicos (lesões ao bem jurídico tutelado, em contextos fáticos e momentos distintos), responde por concurso formal de crimes. O estelionato previdenciário reiterado, consistente no recebimento de parcelas mensais, configura, por conseguinte, hipótese de concurso formal (CP, art. 70). A prescrição, consequentemente, conta-se consoante o disposto no art. 119 do CP, que diz: "No caso de concurso de crimes, a extinção da punibilidade incidirá sobre a pena de cada um, isoladamente". Fonte: academiadoconcurso.com Em suma, é possível o concurso formal, por exemplo, se um funcionário não autorizado altera o sistema para desviar recursos para a sua conta pessoal. (Precedente: STJ, REsp 642571 / RS, julg. 12.8.2008, pub. 29.9.2008, Ministro Arnaldo Esteves Lima). ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. PROCESSO DISCIPLINAR. CONCESSÃO INDEVIDA DE APOSENTADORIAS. DEMISSÃO. REEXAME DAS PROVAS. VIA INADEQUADA. AUTORIDADE COMPETENTE. FORMALIDADES ESSENCIAIS. PROPORCIONALIDADE. COMPROVAÇÃO. ORDEM DENEGADA. 1. O Mandado de Segurança não se mostra adequado para o reexame de provas produzidas em Processo Disciplinar, especialmente quando a decisão administrativa foi exarada por autoridade competente e observando-se as formalidades essenciais do rito. 2. No caso, a impetrante, na qualidade de Supervisora Operacional de Benefício e Arrecadação da Agência de Previdência Social de Itapetininga/SP, concedeu, indevidamente, 15 benefícios previdenciários, 25 forjando tempos de serviço e vínculos trabalhistas dos beneficiários, mediante a prática de alteração dolosa do sistema de dados da Previdência Social. 3. A materialidade da conduta infracional restou verificada na auditoria realizada pela Equipe do Setor de Controle Interno do Serviço de Benefícios da Gerência Executiva do INSS na APS de Itapetininga. Diante das irregularidades detectadas, foram instaurados processos de revisão dos benefícios concedidos indevidamente, que culminaram com o cancelamento dos mesmos e determinação de devolução dos valores auferidos pelos seus beneficiários aos cofres do INSS. 4. A autoria foi identificada tanto pela auditoria no sistema eletrônico de concessão de benefícios previdenciários, verificando-se que a impetrante atuou em todas as fases do processo concessório dos 15 benefícios citados, desde o protocolo do pedido até a formatação (concessão) das pensões e auxílio doença. Além disso, as testemunhas confirmaram a prática da impetrante de manter processos separados dos demais, nos quais fazia pessoalmente o trabalho de concessão dos benefícios via sistema informatizado e revelaram fortes indícios da existência de conluio entre a servidora e a advogada Marilene Leite da Silva, que agenciava os interessados na concessão de benefícios previdenciários, enquanto a outra garantia os tempos de serviço e vínculos empregatícios inexistentes, necessários para a obtenção das pensões. Logo, tanto as provas documentais, quanto as testemunhais, corroboram a existência da infração administrativa, que restou induvidosamente comprovada. 5. Há proporcionalidade na aplicação da pena de demissão a servidor público, decorrente de infração apurada em Processo Administrativo Disciplinar, quando devidamente comprovada a conduta e suficientemente motivadas as razões da punição. 6. Ordem denegada. (STJ, 3ª Seção, julg. 27.2.2008, Dje 07.3.2008, Ministro Napoleão Nunes Maia Filho). No caso do concurso formal, aplica-se a pena mais grave das penas cabíveis ou, se iguais, somente uma delas, mas aumentada,em qualquer caso, de um sexto até metade. 5 SONEGAÇÃO DE CONTRIBUIÇÃO Fonte: lassori.com 26 A redação do art. 337-A, embora extensa, vem atrelada a duas elementares do tipo que consistem em suprimir ou reduzir. Art. 337-A. Suprimir ou reduzir contribuição social previdenciária e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas: I - omitir de folha de pagamento da empresa ou de documento de informações previsto pela legislação previdenciária segurados empregados, empresário, trabalhador avulso ou trabalhador autônomo ou a este equiparado que lhe prestem serviços; II - deixar de lançar mensalmente nos títulos próprios da contabilidade da empresa as quantias descontadas dos segurados ou as devidas pelo empregador ou pelo tomador de serviços; III - omitir, total ou parcialmente, receitas ou lucros auferidos, remunerações pagas ou creditadas e demais fatos geradores de contribuições sociais previdenciárias: Pena - reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa. § 1º É extinta a punibilidade se o agente, espontaneamente, declara e confessa as contribuições, importâncias ou valores e presta as informações devidas à previdência social, na forma definida em lei ou regulamento, antes do início da ação fiscal. § 2º É facultado ao juiz deixar de aplicar a pena ou aplicar somente a de multa se o agente for primário e de bons antecedentes, desde que: I - (VETADO) II - o valor das contribuições devidas, inclusive acessórios, seja igual ou inferior àquele estabelecido pela previdência social, administrativamente, como sendo o mínimo para o ajuizamento de suas execuções fiscais. § 3º Se o empregador não é pessoa jurídica e sua folha de pagamento mensal não ultrapassa R$ 1.510,00 (um mil, quinhentos e dez reais), o juiz poderá reduzir a pena de um terço até a metade ou aplicar apenas a de multa. § 4º O valor a que se refere o parágrafo anterior será reajustado nas mesmas datas e nos mesmos índices do reajuste dos benefícios da previdência social. Devem-se distinguir ilícitos tipicamente administrativos (meras faltas de recolhimento) dos delitos fiscais próprios (em que há uma conduta prévia mais grave visando a supressão ou redução do tributo). Sonegar, quer dizer esconder, ocultar. Ressaltemos que você não omitiu informação, mas não pagou. Ok, beleza, não houve crime nenhum, você está apenas inadimplente, cometeu apenas infração referente à obrigação. Acontecerá o crime, quando você escondeu, sonegou e não pagou contribuição previdenciária. Incorre nas mesmas penas do crime da apropriação indébita, inclusive extinguindo a punibilidade, como se o crime não estivesse ocorrido. Existe uma diferença com relação à extinção da punibilidade entre o crime de apropriação indébita e sonegação de contribuição, pois naquele você precisa informar e pagar os valores que você se apropriou indevidamente e no crime de sonegação de contribuição é mais referente à informação, basta informar, se pagar melhor ainda, mas basta tão somente informar que antes do início da ação fiscal está extinta a punibilidade. 27 Podemos visualizar que no crime de sonegação de contribuição o Juiz pode restringir a pena de reclusão prevista (de um terço até a metade) ou apenas aplicar a pena de multa. Ou seja, reduzir a pena ou deixar de aplicá-la, isso acontece no crime de sonegação de contribuição, quando o agente for réu primário, bons antecedentes, não seja pessoa jurídica e desde que o valor da folha de pagamento não seja superior ao previsto no § 3º, do Art. 337-A. O objeto jurídico tutelado é a integridade da Administração Pública, ao passo que o objeto material é o sistema de informações ou o programa de informática. O elemento subjetivo exigido é o dolo, mas não se torna possível a figura culposa. Trata-se de crime material e omissivo próprio. E por ser crime material exige-se a comprovação da constituição do crédito tributário. São sujeitos ativos o contribuinte ou outra pessoa que tem a obrigação legal de cumprir as condutas típicas, podendo ser o diretor, sócio, gerente, contador, chefe de setor ou responsável pela emissão do documento de arrecadação. Ao passo que o sujeito passivo é a Previdência Social. Omissão de folha de pagamento ou de documentos onde contém informações necessárias para previdência é uma conduta onde o agente usa de seus artifícios para querer esconder alguma informação que seria de fator imprescindível. Deixa de lançar mensalmente os títulos próprios e os descontos efetuados pelos contribuintes, sendo necessária tal informação e publicação do ato para que haja confiança por parte do empregado e até mesmo do empregador e que aquele desconto seja realmente o que esta prevista onde ninguém possa ser enganado e saber para onde seu dinheiro esta indo, essas informações não podem ser sigilosas. Omissão total ou parcial de receitas ou lucros, remunerações pagas ou outros fatos que ensejam contribuição previdenciária, em minha concepção esse fator omitido se dá por meio de não declarar fatores que não condiz com a conduta a ser devidamente tomada. A consumação ocorrerá no momento em que a GFIP ou GPS for recebida pelo órgão arrecadador. Admite-se a tentativa, mas não existe a possibilidade de figura culposa. Relativamente a aplicação da extinção da punibilidade, aplica-se o art. 34, da Lei 9249, conforme comentário já apresentado na análise do crime previsto no art. 168-A. 28 O dispositivo traz como causa de redução de pena se o empregador é pessoa física e a sua folha de pagamento mensal não ultrapassa R$ 1.510,00 (um mil, quinhentos e dez reais). Em tal situação a pena pode ser reduzida de um terço até a metade ou poderá incidir apenas multa. Esses valores serão reajustados na mesma data do benefício da previdência, portanto são casos de diminuição da punibilidade e não excludentes de ilicitude, possível observar nestes casos a cooperação do agente para que se fale de diminuição de pena. 6 DIVULGAÇÃO DE INFORMAÇÕES SIGILOSAS OU RESERVADAS Fonte: www.mbadvogados.net O Código penal considera criminosa a divulgação de segredo, estabelecendo no art. 153 que constitui crime “Divulgar alguém, sem justa causa, conteúdo de documento particular ou de correspondência confidencial, de que é destinatário ou detentor, e cuja divulgação possa produzir dano a outrem”. A redação desse dispositivo foi alterada pela Lei n. 9.983/2000, para proteger os sistemas e bancos de dados da Administração Pública. Art. 153. § 1º - A. Divulgar, sem justa causa, informações sigilosas ou reservadas, assim definidas em lei, contidas ou não nos sistemas de informações ou bancos de dados da Administração Pública: Pena - detenção, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa. § 1º (parágrafo único original). 29 § 2º Quando resultar prejuízo para a Administração Pública, a ação penal será incondicionada. A pena originalmente prevista no Código Penal para o crime de divulgação de segredo era a detenção de um a seis meses, ou multa, sendo que somente se procederia mediante representação do ofendido. Pela nova redação, a pena é elevada, podendo chegar até a quatro anos de detenção, além de multa. A ação penal passou a ser incondicionada em caso de dano à Administração Pública. 7 FALSIDADE DOCUMENTAL Tratamos da falsidade documental no art. 296 do Código Penal, que ganhou mais um inciso no § 1º, aplicando a pena de reclusão, de dois a seis anos, mais multa, a quem altera, falsifica ou faz uso indevido de marcas, logotipos, siglas ou quaisquer outros símbolos utilizados ou identificadores de órgãos ou entidades da Administração Pública. Art. 296 - Falsificar, fabricando-os ou alterando-os: I - selo público destinado a autenticar atos oficiais da União, de Estado ou de Município; II - selo ou sinal atribuído por lei a entidade de direito público, ou a autoridade, ou sinal público de tabelião: Pena- reclusão, de dois a seis anos, e multa. § 1º - Incorre nas mesmas penas: I - quem faz uso do selo ou sinal falsificado; II - quem utiliza indevidamente o selo ou sinal verdadeiro em prejuízo de outrem ou em proveito próprio ou alheio. III - quem altera, falsifica ou faz uso indevido de marcas, logotipos, siglas ou quaisquer outros símbolos utilizados ou identificadores de órgãos ou entidades da Administração Pública. (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000) § 2º - Se o agente é funcionário público, e comete o crime prevalecendo-se do cargo, aumenta-se a pena de sexta parte. As características do crime de falsidade documental previdenciária são: Comissivas: uma vez que, cabe a tentativa quando o verbo núcleo do tipo for inserir ou fazer inserir; Omissivas próprias: quando o verbo do núcleo do tipo for omitir, não caberá a forma tentada; Crime material: será quando a conduta descrita acarretar como resultado a supressão ou redução das contribuições previdenciárias; 30 Exige o dolo: ou seja, a intenção de prejudicar, não cabendo a modalidade culposa; Ação penal pública incondicionada: ou seja, independe da manifestação de qualquer pessoa, sendo a mesma proposta pelo Ministério Público Federal, permitida a assistência do INSS; Sujeito passivo: é o Estado, na figura da Previdência Social Pública; Sujeito ativo: pode ser qualquer pessoa. Não precisa ser funcionário público. 8 FALSIFICAÇÃO DE DOCUMENTO PÚBLICO “Toda materialização de um dado, fato ou narração ou, dito de forma mais precisa, todo objeto que seja capaz de acolher algum dado ou uma declaração de vontade ou pensamento atribuível a uma pessoa e destinado a ingressar no tráfego jurídico” (MUÑOZ CONDE. apud GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal parte especial, volume IV, Página 286). O Código Penal distingue, os documentos em duas classes: documentos públicos; documentos particulares. Documento público é aquele confeccionado por servidor público, no exercício de sua função, e de acordo com a legislação que lhe é pertinente. Documento particular é todo aquele que não goza da qualidade de público, desde que apresente as funções expostas. Partiremos agora para analisar os elementos que compõe o tipo penal relativo aos delitos de falsificação de documento público, previsto no artigo 297 do Código Penal, sejam eles: I) a conduta de falsificar, no todo ou em parte, documento público; II) ou alterar documento público verdadeiro. O núcleo falsificar, utilizado pelo texto legal, passa a idéia de fabricação do documento de natureza pública. A alteração, também uma modalidade de falsificação, vem prevista na parte final do artigo. A diferença entre os núcleos falsificar e alterar, utilizados pelo caput do art. 297 do CPB, se dá no sentido de que no primeiro caso o agente vem a criar – total ou parcialmente – o documento que até então não existe; já 31 na segunda hipótese o documento existe, é verdadeiro, mas o agente o modifica, alterando assim o seu conteúdo. Trata-se de crime comum, logo admitindo a figura de qualquer pessoa como sujeito ativo. No caso de funcionário público ter cometido o fato com abuso de seus deveres, incidirá a qualificadora do § 2º do artigo 297. O sujeito passivo é o Estado. Caso a conduta venha a causar dano a terceiro, este será sujeito passivo secundário. Estão previstas duas condutas típicas alternativas: Falsificar, no todo ou em parte, documento público; Alterar documento público verdadeiro. O tipo exige um elemento normativo, na modalidade de expressão jurídica, contido na expressão “documento público”. Documento público, que também corresponde ao objeto material do delito - como vimos anteriormente - trata-se de documento elaborado por funcionário público, no exercício de sua função, de acordo com a legislação. O documento pode ser nacional ou estrangeiro (desde que seja considerado documento público no exterior). Como características estão a qualidade jurídica de quem o elabora (funcionário público); sua competência em razão do local, da matéria e do ofício; e a forma legal. Elemento subjetivo do tipo é o dolo, ou seja, a vontade livre e consciente de falsificar ou alterar documento público verdadeiro, abrangendo o conhecimento da potencialidade lesiva da conduta. Não é exigido nenhum outro elemento subjetivo além do dolo. Considera-se consumado o delito com a falsificação ou alteração do objeto material (documento público), independentemente de outro resultado. A tentativa é admissível, podemos destacar um exemplo: No caso do agente surpreendido no momento em que inicia a alteração de um documento público verdadeiro, caso a alteração seja frustrada, ocorre a tentativa. No § 1º do artigo 297 do Código Penal aduz que a pena é agravada: “Se o agente é funcionário público, e comete o crime prevalecendo-se do cargo”. 32 Note-se que não basta a qualidade jurídica do sujeito ativo, exige-se ainda que o comportamento tenha sido realizado prevalecendo-se da facilidade decorrente do exercício da função. 8.1 Falsificação de documento público previdenciário Fonte: tributarionosbastidores.com No art. 297 do Código Penal foi inserido o § 3º, para estabelecer que incorre na pena de reclusão de dois a seis anos, e multa, quem insere ou faz inserir: I - na folha de pagamento ou em documento de informações que seja destinado a fazer prova perante a previdência social, pessoa que não possua a qualidade de segurado obrigatório; II - na Carteira de Trabalho e Previdência Social do empregado ou em documento que deva produzir efeito perante a previdência social, declaração falsa ou diversa da que deveria ter sido escrita; III - em documento contábil ou em qualquer outro documento relacionado com as obrigações da empresa perante a previdência social, declaração falsa ou diversa da que deveria ter constado; Tais condutas eram previstas como criminosas pelo art. 95, letras g, h e i da Lei n. 8.212/1991, porém sem pena para os infratores. O novo tipo penal veio para corrigir essa distorção, instituindo penalidade rigorosa, que varia de dois a seis anos de reclusão, além de multa. De acordo com o § 4º da atual redação do art. 297 do Código Penal, nas mesmas penas incorre quem omite, nos documentos mencionados no § 3º, nome do https://jus.com.br/tudo/empregado 33 segurado e seus dados pessoais, a remuneração, a vigência do contrato de trabalho ou de prestação de serviços. Se na figura do agente reúnem-se a figura do falsário e usuário, ele responde por um só delito: o de falsidade, que absorve o de uso (CPB, art. 304). O uso, nesse caso, funciona como post factum impunível, aplicando-se o princípio da consunção na denominada progressão criminosa. Para o tipo simples, definido no caput do art.297, estão previstas duas penas: reclusão, de dois a seis anos, e multa. Tratando-se de sujeito ativo funcionário público, tendo cometido o delito prevalecendo-se do cargo, aumenta-se a pena de sexta parte (§ 1º). A ação penal é pública incondicionada. Senão, vejamos: HC 125878/MG - MINAS GERAIS HABEAS CORPUS Relator(a): Min. ROSA WEBER Julgamento: 09/06/2015 Órgão Julgador: Primeira Turma Publicação PROCESSO ELETRÔNICO DJe-151 DIVULG 31-07-2015 PUBLIC 03-08-2015 Parte(s) PACTE.(S): BRUNO RODRIGUES DE ARAUJO IMPTE.(S) : MARCELO LEONARDO E OUTRO(A/S) COATOR(A/S)(ES) : RELATOR DO RHC Nº 54.348 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA Ementa EMENTA HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. CRIMES DE ESTELIONATO, ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA E FALSIFICAÇÃO DE DOCUMENTO PÚBLICO. CÓDIGO PENAL, ARTIGOS 171, 288 E 297. PRISÃO PREVENTIVA. CONCESSÃO DE LIBERDADE PROVISÓRIA SUPERVENIENTE. PERDA DE OBJETO. 1. A concessão de liberdade provisória superveniente implica a perda de objeto do writ impetrado com o objetivo de revogar a prisão cautelar anteriormente decretada.2. Ordem de habeas corpus prejudicada, com extinção do feito sem resolução do mérito. Decisão: A Turma julgou prejudicada a impetração, com extinção do feito sem resolução do mérito, nos termos do voto da Relatora. Unânime. Presidência da Senhora Ministra Rosa Weber. 1ª Turma, 9.6.2015. Indexação - VIDE EMENTA. Legislação LEG-FED DEL-002848 ANO-1940 ART-00171 ART-00288 ART-00297 CP-1940 CÓDIGO PENAL Observação Número de páginas: 6. Análise: 04/08/2015, MAD. Acórdãos no mesmo sentido HC 128107 PROCESSO ELETRÔNICO JULG-25-08-2015 UF-SP TURMA- 01 MIN-ROSA WEBER N.PÁG-006 DJe-178 DIVULG 09-09-2015 PUBLIC 10-09-2015. 9 ESTELIONATO PREVIDENCIÁRIO O crime de estelionato previdenciário possui previsão legal no § 3º do artigo 171 do Código Penal. Na verdade, não é um figura delitiva autônoma, mas sim uma causa de aumento de pena para o estelionato praticado em desfavor do sistema de seguridade social. https://jus.com.br/tudo/minas-gerais https://jus.com.br/tudo/habeas-corpus https://www.jusbrasil.com.br/topicos/10616899/par%C3%A1grafo-3-artigo-171-do-decreto-lei-n-2848-de-07-de-dezembro-de-1940 https://www.jusbrasil.com.br/topicos/10617301/artigo-171-do-decreto-lei-n-2848-de-07-de-dezembro-de-1940 https://www.jusbrasil.com.br/legislacao/111984002/c%C3%B3digo-penal-decreto-lei-2848-40 34 Assim sendo, antes de analisar as peculiaridades do estelionato cometido contra a previdência, faz-se necessário diferenciar o crime de estelionato em relação aos demais crimes patrimoniais existentes no nosso Código Penal. De início, cumpre mencionar que o núcleo central do crime de estelionato consiste na utilização de artifícios para que a vítima incida em erro e entregue voluntariamente a coisa solicitada pelo estelionatário. Nota-se que, no estelionato, a coisa é entregue pela vítima com animus de alienação, o que não ocorre, por exemplo, nos crimes de furto e roubo, já que nestes casos, a coisa é retirada da vítima ou dela recebida sem o referido animus de alienação. Fonte: classificados.bhaz.com Ademais, o que diferencia o estelionato do crime de apropriação indébita é o dolo do agente, que no estelionato se manifesta de forma anterior ao recebimento da coisa, diferentemente do que ocorre na apropriação indébita. Assim, apesar da colaboração da vítima ser essencial para caracterização de ambos delitos, no estelionato, a obtenção da vantagem indevida se dá em virtude da situação de engano na qual a vítima fora inserida, o que não acontece na apropriação indébita. Dessa feita, no que tange ao crime de estelionato, Nucci (2015: 1006-1007) ressalta que: O fato de existir torpeza bilateral entre autor e vítima não é suficiente para afastar o delito de estelionato. Para o autor, ainda que autor e vítima desejem obter vantagem indevida, ainda, assim, o crime de estelionato restará caracterizado. https://www.jusbrasil.com.br/legislacao/111984002/c%C3%B3digo-penal-decreto-lei-2848-40 35 Assim sendo, o referido autor exemplifica a questão através do famoso caso do estabelecimento universitário que prometeu diplomas universitários - através de um curso rápido e compacto - para os alunos que se matriculassem no referido estabelecimento. Para Nucci: Apesar da torpeza bilateral - já que os alunos almejavam obter um certificado de graduação em ensino superior na contramão da realidade nacional -, o engodo utilizado pelo estabelecimento educacional restou configurado e o estelionato consequentemente também. Nesse diapasão, o mencionado autor ainda tece algumas críticas ao conceito abstrato de "homem médio" que ainda é utilizado pela doutrina e jurisprudência para verificação da potencialidade da farsa para fins de ludibriar a vítima e configurar a figura típica do estelionato. Partindo dessa premissa, passaremos a analisar especificamente a causa de aumento de pena relativa ao crime de estelionato praticado contra a previdência. Pois bem. Em primeiro lugar, cumpre afirmar que para os Tribunais Superiores o crime de estelionato previdenciário (art. 171, § 3º) praticado por terceiro não beneficiário é crime instantâneo de efeitos permanentes, o que implica em dizer que a consumação do crime para o terceiro que realiza a fraude para que o segurado receba indevidamente o benefício do INSS, só se dá após o recebimento do primeiro benefício. Assim sendo, quando quem é realiza a fraude é, por exemplo, um despachante, o prazo prescricional só começa a fluir após o recebimento pelo segurado do primeiro benefício, antes de tal recebimento o despachante poderá até ser preso em flagrante, em função do momento consumativo do delito perpetrado se prolongar no tempo. Por outro lado, para o segurado que realiza a fraude para recebe em benefício próprio valores indevidos, o crime de estelionato, pelo menos para os Tribunais Superiores, é de natureza permanente, o que implica em dizer que enquanto estiver recebendo os benefícios indevidos, o segurado poderá ser preso em flagrante, como também o prazo prescricional estará suspenso. Assim sendo, em recente decisão o STJ por meio do AgRg no AREsp 962731/SC, corroborou a tese que já vinha sendo adotada no sentido de que o crime de estelionato quando praticado pelo próprio beneficiário assume as vestes de crime permanente (e não de crime continuado como a doutrina mais punitivista entende). https://canalcienciascriminais.com.br/?s=crime+de+estelionato 36 AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ESTELIONATO PREVIDENCIÁRIO COMETIDO PELO PRÓPRIO BENEFICIÁRIO. PRETENSÃO ABSOLUTÓRIA. SÚMULA 7/STJ. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. SÚMULA 83/STJ. AGRAVO DESPROVIDO. 1. O acórdão recorrido encontra-se em consonância com a orientação desta Corte e do STF no sentido de que, nos casos de estelionato previdenciário cometido pelo próprio beneficiário e renovado mensalmente, o crime assume a natureza permanente, dado que, para além de o delito se protrair no tempo, o agente tem o poder de, a qualquer tempo, fazer cessar a ação delitiva. Incidência da Súmula 83/STJ. 2. Afirmado pelo acórdão recorrido que há provas da conduta dolosa do agravante, a revisão desse entendimento encontra óbice na Súmula 7/STJ. 3. Inadmissível o recurso especial pela divergência jurisprudencial quando não cumpridas as exigências legais e regimentais indispensáveis, especialmente a realização do cotejo analítico entre o acórdão recorrido e os paradigmas citados. 4. Agravo Regimental desprovido. (AgRg no AREsp 962731/SC. Relator (a): Min. Reynaldo Soares Da Fonseca. Quinta Turma. Publicado em: 30/09/2016) Como também ratificou o que já vinha sendo entendido em relação ao terceiro que realiza a fraude previdenciária. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ESTELIONATO PREVIDENCIÁRIO. ART. 171, § 3º, DO CP. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA. SÚMULA 182/STJ. PRESCRIÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. CRIME INSTANTÂNEO DE EFEITOS PERMANENTES. SÚMULA 568/STJ. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. 1. A agravante não apresentou argumentos novos capazes de infirmar os fundamentos que alicerçaram a decisão agravada, razão que enseja a negativa de provimento ao agravo regimental. 2. Dissociadas as razões do agravo regimental do decidido na decisão agravada. 3. É inviável o agravo que deixa de atacar, especificamente, o fundamento da decisão agravada. Incidência da Súmula 182/STJ. 4. A jurisprudência desta Corte tem entendido que o crime de estelionato previdenciário praticado para que terceira pessoa possa se beneficiar indevidamente da fraude tem natureza de crime instantâneo com efeitos permanentes, devendo ser contado o prazo prescricional a partir do recebimento da primeira prestação do benefício indevido. 5. Não tendo transcorrido período superior a 8 anos entre os marcos interruptivos do prazo prescricional, inviável o reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva, como pretendido na irresignação. 6. Agravo regimental improvido.(AgRg no AREsp 1203461/SP. Relator (a): MIn. Sebastião Reis Júnior. Sexta Turma. Publicado em: 12/04/2018) Por último, vale ressaltar ainda que em qualquer das duas modalidades de estelionato previdenciário, é imprescindível a demonstração do dolo como elemento subjetivo do tipo, já que o nosso sistema está alicerçado no princípio da culpa e na responsabilização subjetiva do indivíduo. 9.1 Estelionato Previdenciário na Ótica do Superior Tribunal de Justiça A reforma da previdência foi um assunto que ocupou as manchetes e mobilizou debates acerca das alterações que foram feitas no modelo de seguridade social. Um https://www.jusbrasil.com.br/topicos/10617301/artigo-171-do-decreto-lei-n-2848-de-07-de-dezembro-de-1940 https://www.jusbrasil.com.br/topicos/10616899/par%C3%A1grafo-3-artigo-171-do-decreto-lei-n-2848-de-07-de-dezembro-de-1940 https://www.jusbrasil.com.br/legislacao/111984002/c%C3%B3digo-penal-decreto-lei-2848-40 37 dos pontos levantados no debate foi a existência de inúmeras causas de fraude na previdência, gerando frustração de receitas e despesas que não deveriam existir. Em janeiro, o governo federal editou a Medida Provisória 871/2019 para combater fraudes previdenciárias. O texto altera regras de concessão de benefícios, como auxílio-reclusão, pensão por morte e aposentadoria rural. Além disso, prevê a revisão de uma série de benefícios e "processos com suspeitas de irregularidades" concedidos pelo Instituto Nacional de Seguridade Social (INSS). São esforços para combater crimes como o estelionato previdenciário. Fonte: classificados.bhaz.com No Superior Tribunal de Justiça (STJ), a questão do estelionato previdenciário é um assunto comum desde a criação do tribunal. Uma das primeiras regras definidas pelo tribunal foi a Súmula 24, de abril de 1991. A Terceira Seção aprovou a Súmula 24, segundo a qual aplica-se ao crime de estelionato previdenciário a causa de aumento de terço da pena do parágrafo 3º do artigo 171 do Código Penal. A Súmula utilizou como precedente o julgamento do REsp 2.169, relatado pelo ministro Dias Trindade, em 1990. A discussão surgiu na época porque a redação da Lei Orgânica da Previdência Social, no artigo 155, não prevê a causa de aumento do parágrafo 3º do artigo 171 do Código Penal, sendo necessária a uniformização do entendimento. Segundo o ministro, a causa é aplicável, pois o crime de estelionato é sempre praticado contra a autarquia pública, não existindo a possibilidade de o lesado ser outra pessoa. O entendimento dos ministros é que a regra da Lei Orgânica apenas http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2019-2022/2019/Mpv/mpv871.htm http://www.stj.jus.br/SCON/sumanot/toc.jsp?livre=%28sumula%20adj1%20%2724%27%29.sub. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del2848.htm#art171%C2%A73 https://ww2.stj.jus.br/processo/pesquisa/?termo=resp+2169&aplicacao=processos.ea&tipoPesquisa=tipoPesquisaGenerica&chkordem=DESC&chkMorto=MORTO https://ww2.stj.jus.br/processo/pesquisa/?termo=resp+2169&aplicacao=processos.ea&tipoPesquisa=tipoPesquisaGenerica&chkordem=DESC&chkMorto=MORTO http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/1950-1969/L3807.htm#art155 38 caracteriza a conduta prevista no delito de estelionato, subsistindo a aplicação da causa de aumento prevista no Código Penal. Duas décadas após a edição da Súmula, mesmo com as mudanças na legislação específica da previdência, o STJ continuava aplicando o entendimento, como, por exemplo, no julgamento do REsp 756.356, relatado pelo ministro Arnaldo Esteves Lima, em 2010. O ministro citou que a jurisprudência do tribunal é pacífica desde a edição da súmula, não havendo razões para modificar o entendimento. Senão vejamos: EDcl no RECURSO ESPECIAL Nº 756.356 - RS (2005/0091798-5) RELATOR : MINISTRO ADILSON VIEIRA MACABU (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/RJ) EMBARGANTE : HILÁRIO SCHMIDT ERTEL ADVOGADO : PEDRO FURIAN SESSEGOLO EMBARGADO : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL EMENTA PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. ARTIGOS 619 E 620 DO CPP. DECISÃO EMBARGADA QUE NÃO SE MOSTRA AMBÍGUA, OBSCURA, CONTRADITÓRIA OU OMISSA. MATÉRIA NOVA. ANÁLISE. IMPOSSIBILIDADE. EMBARGOS REJEITADOS. 1. Os embargos de declaração constituem recurso de estritos limites processuais de natureza integrativa, cujo cabimento requer estejam presentes os pressupostos legais insertos na legislação processual, mais especificamente nos artigos 619 e 620 do Código de Processo Penal. Assim, somente, são cabíveis nos casos de eventuais ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão, vícios inexistentes no julgado. 2. Em embargos de declaração não se apresenta viável a análise de tese não arguida nas razões ou contrarrazões do recurso especial, uma vez que se configura questão nova. Ausente, dessa forma, o indispensável prequestionamento. (Precedentes.) 3. Embargos de declaração rejeitados. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Senhores Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, em rejeitar os embargos. Os Srs. Ministros Laurita Vaz, Jorge Mussi e Marco Aurélio Bellizze votaram com o Sr. Ministro Relator. Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Gilson Dipp. Brasília, 15 de maio de 2012(Data do Julgamento) MINISTRO ADILSON VIEIRA MACABU (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/RJ) Relator 9.2 Princípio da insignificância Outro entendimento dos ministros sobre a matéria é que não se aplica, em casos de estelionato previdenciário, o princípio da insignificância. Em 2015, no julgamento do REsp 682.583, o ministro Reynaldo Soares da Fonseca explicou: É “inaplicável o princípio da insignificância ao crime de estelionato previdenciário, pois a conduta é altamente reprovável, ofendendo o patrimônio público, a moral administrativa e a fé pública”. Neste caso, o estelionatário buscou a aplicação do princípio diante da pouca ofensividade da conduta ao bem jurídico tutelado pela normal penal. A acusada, em https://ww2.stj.jus.br/processo/pesquisa/?termo=resp+756356&aplicacao=processos.ea&tipoPesquisa=tipoPesquisaGenerica&chkordem=DESC&chkMorto=MORTO https://ww2.stj.jus.br/processo/pesquisa/?termo=aresp+682583&aplicacao=processos.ea&tipoPesquisa=tipoPesquisaGenerica&chkordem=DESC&chkMorto=MORTO 39 seu interrogatório judicial, afirmou ter apresentado os exames falsos ao INSS com o fim de obter benefício previdenciário de auxílio-doença. Segundo as informações do processo, ela confirmou ter protocolado os pedidos de concessão do benefício, os quais foram instruídos com laudos e termos de encaminhamento forjados. A estelionatária teria procurado um médico para produzir um falso laudo de leucemia, com o objetivo de fraudar o INSS. Ao todo, foram desviados cerca de R$ 5 mil. “Quanto ao reconhecimento do estelionato privilegiado, o valor do prejuízo sofrido pelo ente público, ao contrário do alegado, é bem expressivo (aproximadamente R$ 5.000,00), bastante superior ao salário mínimo vigente à época dos fatos, utilizado como parâmetro nesses casos”, destacou Reynaldo Soares da Fonseca. Em um caso mais recente, de 2018, relatado pelo ministro Joel Ilan Paciornik, o acusado do estelionato previdenciário buscou a aplicação do princípio da insignificância em caso que envolveu a concessão de um benefício social bastante conhecido – o Bolsa Família. Apesar de não ser um benefício previdenciário, o programa é custeado pelo orçamento da seguridade social, e o crime foi enquadrado no parágrafo 3º do artigo 171 do Código Penal. Ao votar no REsp 1.770.833, o ministro Joel Paciornik deu provimento ao recurso do MPF para afastar a aplicação do princípio, já que a jurisprudência do tribunal é sólida no sentido da inaplicabilidade de tal benesse em casos análogos. Em outro caso, a Sexta Turma negou a aplicação do princípio em uma situação de laudo médico forjado para o saque indevido de FGTS. A acusada
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