Improcedência Liminar do Pedido e o Princípio Constitucional do Contraditório

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TEORIA ESTATÍSTICA E TEORIA DINÂMICA DE DISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS DA 
PROVA NO PROCESSO CIVIL BRASILEIRO 1 
 
Sérgio Taquini2 
 
RESUMO 
 
Este trabalho abordará de forma objetiva e didática as teorias de distribuição do ônus 
da prova às partes litigantes. Inicialmente, tratou-se de apresentar a fase de 
saneamento e organização do processo para que o leitor compreenda o momento em 
que o magistrado determina quem deverá apresentar os elementos probatórios da 
causa. Em seguida o trabalho versará a respeito das duas teorias e sua aplicação na 
prática, quando causas em discussão nas cortes superiores do sistema judiciário 
brasileiro serão apresentadas para análise. O destaque é para a mudança de 
paradigma, na qual a teoria estática é relativizada em prol da teoria dinâmica de 
distribuição do ônus da prova, conforme o Novo Código de Processo Civil de 2015 
traz em seu texto. Por fim, a conclusão apresentará opinião fundamentada a respeito 
do tema. 
 
INTRODUÇÃO 
 
As provas são elementos importantes para que o magistrado possa trazer luz ao 
objeto que deu causa ao processo judicial, manifestando-se de forma assertiva em 
sua decisão. No entanto, o instituto da prova, devido a sua importância no processo 
judicial, e também, no administrativo, encontrava certa rigidez pois a teoria estática da 
distribuição da prova, apesar de fundamentada legalmente, pode trazer dificuldade ou 
até impedimento quanto ao esclarecimento dos fatos alegados no processo. Isso pode 
ocorrer nos casos em que a parte responsável por produzir as provas não reúna as 
condições necessárias para fazê-la. Por isso, no novo Código de Processo Civil de 
2015, este instituto sofreu alterações e acréscimos, especialmente, no Art.373, 
 
1 Paper apresentado à Disciplina de Processo Civil/Parte Especial I - Professora Cláudia Farinelli Leite 
- Para obtenção da nota N1B2 - 2021/1 - Faculdade Espírito Santense de Ciências Jurídicas - 
Faculdade PIO XII - Curso de Direito. 
2 Acadêmico de Direito – Turma D5AN. 
 
 
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trazendo inovação e segurança jurídica para que o operador do direito encontre meios 
adequados e mais eficazes de trazer a verdade ao processo judicial. 
 
1.0 DA TEORIA ESTÁTICA DE DISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS DA PROVA 
 
A Teoria Estática é a regra quando se discute a distribuição do ônus da prova no 
processo judicial, ou seja, cabe ao autor da ação buscar os elementos probatórios 
para confirmar que as alegações de fato e de direito apresentadas na inicial são 
realmente verdadeiras. Senão, vejamos, sob esse ponto de vista, a provocação do 
judiciário para a busca de atendimento aos interesses individuais poderiam multiplicar-
se pela simples desobrigação do autor em provar suas alegações. 
 
Nesse sentido, já no Código de Processo Civil superado, descrito na Lei nº5.869 de 
11 de janeiro de 1973 podemos confirmar o uso recorrente da teoria estática da 
distribuição do ônus da prova, vejamos através da leitura do caput do Art.276. “Na 
petição inicial exporá o autor os fatos e os fundamentos jurídicos, formulará o pedido 
e indicará as provas, oferecendo desde logo o rol de testemunhas e documentos”. 
 
Fica, portanto, evidenciado que ao apresentar as alegações de direito e de fato, o 
autor indicará as provas que serão objeto de análise pelo magistrado. Também no 
Novo Código de Processo Civil da lei 13.105/2015, podemos inferir essa atribuição de 
responsabilidade ao autor, vejamos que no Art. 373 inciso I desse mesmo código, o 
legislador afirma que o ônus da prova incumbe ao autor, quanto ao fato constitutivo 
de seu direito. Por outro lado, em busca do melhor esclarecimento, apresentamos o 
que diz o inciso II do Art.373 NCPC/15, incumbindo ao réu o ônus da prova quando 
este identificar a existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo de direito do 
autor. 
 
Parece-nos claro, em uma primeira análise, que o ônus da produção de provas pelas 
partes, ora pelo autor, em regra e pelo réu, quando este encontra óbices quanto aos 
direitos do autor, supostamente atacados, são definições estáticas previstas no NCPC 
de 2015, estabelecendo de forma antecipada quem deverá apresentar os elementos 
probatórios na lide recém apresentada ao judiciário. 
 
 
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De forma didática, apresentamos o caso em que ônus da prova pré-determinado nos 
incisos I e II do Art.373 do Novo Código de Processo Civil de 2015 é provocado pelo 
réu no Recurso Especial 1135543/SP quando este, em sede de recurso, alega a 
ausência de elemento probatório na petição inicial, quer seja, a reportagem publicada 
em portal de Internet mostrando que havia divulgado a participação do autor em 
manifestação de apoio à causa LGBT, o que motivou o autor a entrar com ação judicial 
pedindo reparação por danos morais. 
 
Não adentrando no desenrolar da lide, invoca o réu que, pelo critério de distribuição 
estática, o ônus da prova quanto à existência e o conteúdo da reportagem sejam do 
autor. Isto posto, mostra-se que a teoria estática de distribuição do ônus da prova se 
mantém plenamente válida, ainda que a teoria dinâmica, discutida a seguir, tem se 
tornado referência na análise da obrigação, pelas partes, quando couber, de 
apresentar os elementos probatórios no decurso do processo, na fase instrutória. 
 
2.0 DA TEORIA DINÂMICA DE DISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS DA PROVA 
 
Contudo o que discutiu- se até agora, há outra teoria, a dinâmica, na distribuição do 
ônus da prova, também prevista no Art.373 do NCPC/15. Podemos analisar, por 
exemplo o §1º dessa norma, quando traz, expressamente: 
 
Art.373 § 1º Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da 
causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de 
cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de 
obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da 
prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, 
caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do 
ônus que lhe foi atribuído (BRASIL, Novo Código de Processo Civil, 
2015). 
 
De posse da norma acima citada, o magistrado poderá determinar, 
fundamentadamente, a distribuição do ônus da prova de forma diversa da prevista nos 
incisos I e II do Art.373 do NCPC, valendo-se das condições subjetivas das partes em 
produzir os elementos probatórios. Essa decisão é interlocutória, dentro da fase de 
saneamento e organização do processo. Essa é uma inovação em relação à Lei 
 
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nº5.869/73, pois no atual Código de Processo Civil, o magistrado tem a tarefa de 
identificar quais são as provas a serem produzidas e por quem deverá ser apresentada 
ao processo, evitando que se chegue à fase decisória do processo sem que as provas 
adequadas ao esclarecimento da verdade estivesses adequadamente produzidas. 
 
Há que se lembrar que a inversão do ônus da prova já era prevista no ordenamento 
jurídico brasileiro, por exemplo, no Código de Defesa do Consumidor, expresso pela 
Lei 8.078/90 em seu Art.6º inciso VIII “a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive 
com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do 
juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras 
ordinárias de experiências” (BRASIL, CDC, Lei 8.078 de 1990). 
 
É necessário o esclarecimento que a inversão do ônus da prova pode ser: 
convencional, mediante concordância das partes (Art.373§3º); inversão legal 
(Art.374), quando se presume o fato verdadeiro, sendo assim desnecessário a 
produção de provas pelo autor, incumbido ao réu a prova contrária e a inversão 
judicial, atribuída ao juiz, desde que autorizado por lei (Art.375). 
 
Quando da inversão do ônus da prova, a condição da parte é um aspecto fundamental, 
o que reforça o uso da teoria da distribuição dinâmica da prova no processo judicial 
civil, conforme afirma Marcus Vinícius Rios Gonçalves conforme o trecho: 
 
 “o ônus da prova temum aspecto subjetivo, uma vez que orienta as 
partes, serve de norte para que elas saibam quem sofrerá as 
consequências negativas, caso os fatos não sejam elucidados 
(GONÇALVES, 2017, p.604). 
 
Diante das possibilidades de inversão do ônus da prova não significa que em todos 
os casos poderá haver esse recurso, sendo ainda amplamente aplicado a distribuição 
estática da obrigação de apresentar as provas. 
 
Por fim, cabe ressaltar que a redação do NCPC/15 trouxe a generalização desta 
possibilidade, quer seja a inversão do ônus da prova e, consigo, maior segurança 
jurídica para sua aplicação no direito brasileiro. 
 
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CONSIDERAÇÕES FINAIS 
 
Por fim, é cediço constatar que o ordenamento jurídico brasileiro reconhece a 
importância do devido processo legal, dos princípios da ampla defesa e do 
contraditório, Art.5º inciso LV da CF/88, ao permitir a distribuição do ônus da prova de 
forma diversa ao previsto nos incisos I e II do At.373, permitindo que a parte que 
tenhas as condições mais favoráveis de produzir os elementos probatórios seja 
incumbida de fazê-lo. Ainda que fundamentada pelo magistrado, cabe à parte 
desincumbir do ônus que lhe foi atribuído, naturalmente, também carecendo de razões 
e justificativas. 
 
 REFERÊNCIAS 
 
BRASIL. Lei nº. 13.105, de 16 de março de 2015. Código de Processo Civil. 
Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-
2018/2015/lei/l13105.htm>. Acesso em: 22 abr. 2021. 
 
BRASIL. Lei nº. 5.869, de 11 de janeiro de 1973. Código de Processo Civil. 
Disponível em: < https://www2.camara.leg.br/legin/fed/lei/1970-1979/lei-5869-11-
janeiro-1973-357991-publicacaooriginal-1-pl.html >. Acesso em: 20 mai. 2021. 
 
GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Direito processual civil esquematizado. 8ª ed. 
– São Paulo: Saraiva, 2017. 
 
SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. Recurso Especial – REsp 1135543 – SP. 
Relatora Min. Nancy Andrighi. Acórdão. Terceira Turma, 22 de maio de 2012. DJe 
07/11/2012.