DIREITOS FUNDAMENTAIS

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Direitos Fundamentais
Não se trata um sistema fechado, pois a própria Constituição expressamente abriu o catálogo para outros direitos e garantias decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte (art. 5º, § 2º da CRFB/88).
            A Emenda Constitucional n. 45 incluiu, no art. 5º, o parágrafo 3º, dispondo que os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais.
            Verifica-se, portanto, que o texto constitucional não esgota o elenco dos direitos fundamentais, podendo haver direitos fundamentais dispersos na constituição, bem como fora dela, cabendo ao intérprete extraí-los do sistema jurídico, tanto no âmbito constitucional e infraconstitucional, como também no âmbito internacional.
Direitos Fundamentais Formais e Materiais 
Observando a CRFB/88, é possível verificar um rol de direitos fundamentais que só por estarem assim expressos pela própria Constituição, são definidos e identificados como direitos fundamentais formais.
            Ainda, podem os direitos fundamentais formais serem também materialmente fundamentais. Como a própria CRFB/88 não exclui outros, esses serão direitos fundamentais materiais, mesmo que localizados fora da Constituição, em decorrência de seu conteúdo substancial normativo e pelo disposto no §2º do art. 5º.
            Partindo do conceito de direitos fundamentais materiais e de direitos fundamentais formais pode-se, portanto, chegar a uma distinção.
            Na lição de JORGE MIRANDA, os direitos fundamentais formais são as posições jurídicas subjetivas protegidas pela Constituição Formal por estarem nela inscritas.
            Desta forma, a formalidade decorre do simples fato de alguns direitos terem sido eleitos pelo Poder Constituinte Originário como direitos fundamentais e terem sido escritos na Constituição, passando esses direitos a assumir um status jurídico especial, com um regime jurídico próprio.
            Para JORGE MIRANDA, todos os direitos fundamentais em sentido formal são também direitos fundamentais em sentido material, o que não é pacífico na doutrina. VIEIRA DE ANDRADE adverte que poderá haver preceitos incluídos no catálogo que não constituam matéria de direitos fundamentais, e até porventura "direitos subjetivos" só formalmente fundamentais. 
            KONRAD HESSE bem define o que se pode chamar de direitos fundamentais formais: "são aqueles direitos que o direito vigente qualifica de direitos fundamentais". 
            Encontramos na CRFB/88 inúmeros direitos e garantias que pelo seu conteúdo não seriam direitos fundamentais, mas que por vontade do Poder Constituinte Originário, e mesmo do Derivado, se tornaram fundamentais quando ingressaram no texto constitucional.
Contudo, os direitos fundamentais não se esgotam nos indicados pela Constituição, uma vez que ela própria aponta a existência de outros direitos fundamentais nela não positivados, restando insuficiente o conceito formal de direitos fundamentais. 
Aspecto Material
A fundamentalidade material dos direitos fundamentais decorre da abertura da Constituição a outros direitos fundamentais não expressamente constitucionalizados.
            O aspecto material dos diretos fundamentais nasce da essência do seu conteúdo substancial normativo. Assim, para verificar a materialidade dos direitos fundamentais é preciso investigar qual o conteúdo normativo necessário para caracterizar um direito como fundamental.
            Necessário também distinguir os direitos fundamentais (materiais) dos direitos constitucionais, pois nem todos os direitos constitucionais são diretos materialmente fundamentais.
            O regime jurídico dos direitos fundamentais não se aplica a qualquer direito constitucional. Alcança somente os fundamentais, sejam formais ou materiais. Os direitos constitucionais gozam de status próprio, o que não se confunde com o regime jurídico dos direitos fundamentais.
Já no caso dos direitos fundamentais materiais a alteração encontra outros limites formais e materiais.
Os direitos fundamentais são definidos por LOEWENSTEIN como sendo o reconhecimento jurídico de determinadas esferas de autodeterminação individual como proteção à intervenção do Estado, anteriores à constituição e funcionando como controles verticais sobre o poder político. Este reconhecimento seria o núcleo essencial do sistema político da democracia constitucional.
            VIEIRA DE ANDRADE propõe um critério tríplice para definir a matéria dos direitos fundamentais. Pelo critério subjetivo, os direitos fundamentais materiais são identificados por um núcleo estrutural constituído por posições jurídicas subjetivas consideradas fundamentais e atribuídas a todos os indivíduos ou a categoria aberta de indivíduos. O critério funcional diz respeito à proteção e garantia de determinados bens jurídicos das pessoas ou de certo conteúdo das suas posições ou relações na sociedade que sejam considerados essenciais ou primários. O terceiro critério apontado por VIEIRA DE ANDRADE identifica os direitos fundamentais através de uma intenção específica concretizada no princípio da dignidade da pessoa humana.
O Regime adotado pela CRFB/88 é o Democrático, conforme se depreende do art. 1º e seu parágrafo único da CRFB/88. Ensina CEZAR SALDANHA SOUZA JUNIOR que a democracia centra-se em torno do reconhecimento da dignidade e do valor da pessoa humana, de onde se deduzem dois valores: a liberdade e a igualdade.
            A distinção entre direitos fundamentais em sentido formal e direitos fundamentais em sentido material decorre da existência deste artigo.
O § 2º do art. 5º, da CRFB/88, faz referência aos direitos e garantias decorrentes do regime e dos princípios adotado pela constituição e os direitos e garantias decorrentes dos tratados internacionais em que o Brasil seja parte.
            Para se identificar quais seriam os direitos e garantias decorrentes do regime e dos princípios adotado pela CRFB/88, deve-se buscar qual o regime e quais os princípios por ela adotados, já que é o critério fornecido pela CRFB/88.
Verifica-se que o critério material para identificação normativa parte do conteúdo da norma, independentemente de ser ou não produzida por uma fonte constitucional.
 Considerando o critério de materialidade pode-se propor a seguinte classificação:
            a) direitos constitucionais não-fundamentais, sendo aqueles direitos constitucionais que não são nem formalmente e nem materialmente fundamentais, apesar de serem formalmente constitucionais dentro da definição de constituição formal; 
            b) direitos constitucionais formalmente fundamentais, sendo aqueles direitos constitucionais que foram definidos pelo Poder Constituinte Originário ou Derivado no texto constitucional como sendo direitos fundamentais, apesar de não possuírem um conteúdo essencialmente fundamental, encontrando-se no rol dos direitos fundamentais; 
            c) direitos constitucionais formalmente e materialmente fundamentais, sendo aqueles direitos constitucionais que foram definidos pelo Poder Constituinte Originário ou Derivado no texto constitucional como sendo direitos fundamentais e que possuem um conteúdo essencial fundamental;
            d) direitos constitucionais materialmente fundamentais, sendo aqueles direitos constitucionais que não foram definidos pelo Poder Constituinte Originário ou Derivado no texto constitucional como sendo direitos fundamentais apesar de possuírem um conteúdo essencial fundamental;
            e) por fim, tem-se os direitos fundamentais fora do catálogo constitucional, como por exemplo os constantes na legislação ordinária ou de tratados internacionais que tenham conteúdo normativo fundamental e que por força do art. 5º, §2º gozaram do mesmo regime jurídico dos direitos fundamentais.
            Os direitosfundamentais, sejam formais e/ou materiais, gozam de aplicabilidade direta e imediata, por força do disposto no §1º do art. 5º da CRFB/88, bem como vinculam imediatamente os poderes públicos, o que também alcança os direitos fundamentais fora da constituição, como é o caso dos direitos de personalidade.
            Desta forma, estende-se para estes direitos a exigência de autorização constitucional expressa para a sua eventual restrição, respeitado o núcleo essencial, bem como a proibição de retrocesso.
Direito de Defesa
A função de defesa ou de liberdade impõe ao Estado um dever de abstenção. Essa abstenção, segundo José Carlos Vieira de Andrade, significa dever de não-interferência ou de não-intromissão, respeitando-se o espaço reservado à sua autodeterminação; nessa direção, impõe-se ao Estado a abstenção de prejudicar, ou seja, o dever de respeitar os atributos que compõem a dignidade da pessoa humana. Em outras palavras, a função de defesa ou de liberdade dos direitos fundamentais limita o poder estatal (ele não pode editar leis retroativas), mas também atribui dever ao Estado (impõe-se-lhe, por exemplo, o dever de impedir a violação da privacidade).
Gomes Canotilho ensina que a função de defesa ou de liberdade dos direitos fundamentais tem dupla dimensão: "(1) constituem, num plano jurídico-objectivo, normas de competência negativa para os poderes públicos, proibindo fundamentalmente as ingerências destes na esfera jurídica individual; (2) implica, num plano jurídico-subjectivo, o poder de exercer positivamente direitos fundamentais (liberdade positiva) e de exigir omissões dos poderes públicos, de forma a evitar agressões lesivas por parte dos mesmos (liberdade negativa)”.
A função de defesa ou de liberdade está relacionada com os direitos fundamentais de primeira dimensão. Observa-se, no entanto, que o direito fundamental de não ser torturado exerce dupla função: de um lado, a função de defesa ou de liberdade, exigindo abstenção do Estado, que não pode praticar tortura; de outro, exige a atuação do Estado, visto que este precisa agir para evitar que a tortura seja praticada. 
Direito de Prestação 
A função prestacional atribui à pessoa o direito social de obter um benefício do Estado, impondo-se a este o dever de agir, para satisfazê-lo diretamente, ou criar as condições de satisfação de tais direitos. Em regra, está relacionada aos direitos fundamentais à saúde, à educação, à moradia, ao transporte coletivo etc.
A função de prestação social dos direitos fundamentais tem grande relevância em sociedades, como é o caso do Brasil, onde o Estado do bem-estar social tem dificuldades para ser efetivado.
Restrições aos Direitos Fundamentais
Para Canotilho, a restrição depende da comprovação da validade de uma restrição, do julgamento do âmbito de proteção do direito, da finalidade da lei, tipo e natureza da restrição e observação se há respeito, ou não, aos limites impostos pela Constituição.
Assim, faz-se necessário realizar as seguintes indagações: Trata-se de efetiva restrição do âmbito de proteção? A Constituição autoriza essa restrição? A restrição tem como finalidade salvaguardar outros direitos constitucionalmente protegidos?
Desta forma, pode-se concluir que: 1) Há as restrições diretamente constitucionais, que impõem obstáculos, fronteiras às liberdades individuais formuladas expressa ou tacitamente pela Constituição , convertendo um direito efetivo em direito não definitivo. Esses são os considerados LIMITES IMANENTES, pois são limites máximos de conteúdo que se podem equiparar aos limites do objeto, aos que resultam da especificidade do bem que cada direito fundamental visa proteger; 2) as restrições indiretamente constitucionais em que a possibilidade de condicionar o exercício pleno do direito está autorizada pela Constituição por meio de cláusulas de reserva explícitas. A Constituição indica o veículo que irá realizar a restrição, como a lei; e 3) as restrições implícitas, que não se manifestam expressamente no texto da Constituição, mas afetam as regras plenamente permissivas, com o fim de preservar outros direitos e bens igualmente protegidos.
Portanto, é possível a restrição de direitos fundamentais, desde que autorizada pela própria norma constitucional que o veicula e tenha como objetivo a convivência harmônica desses direitos em um mesmo ordenamento jurídico constitucional.
Para que sejam legítimas, as restrições devem passar pelo crivo do princípio da proporcionalidade que, segundo Alexy, decorre da própria estrutura dos direitos fundamentais, atuando como condição para a materialização de tais direitos. 
Além disso, em todos os casos é preciso respeitar o chamado núcleo essencial dos direitos fundamentais, considerado um conteúdo mínimo inatingível de cada direito. 
De origem alemã e consagrado definitivamente na Constituição de Bonn, o núcleo essencial conta com três teorias justificadoras.
A teoria absoluta prega que o núcleo essencial é uma unidade autônoma localizada em cada direito independente de qualquer situação concreta, permanecendo, assim, intocável. A teoria relativa foge desse aspecto de total independência e o coloca na condição de apurável a partir da situação concreta. Já a teoria mista, tenta conciliar as duas primeiras, admitindo um núcleo absoluto passível, porém, de conformação através de um processo de ponderação. 
Seja qual for a teoria adotada, haverá sempre um conteúdo mínimo em cada direito fundamental que não pode ser aniquilado pelo legislador.
Teoria Interna e Externa 
De acordo a teoria interna, o direito, propriamente dito, carrega consigo suas restrições, sendo ambos estes fatores uma única coisa. A restrição é, pois, um conteúdo do direito, sendo ela, o fator limitador do mesmo. Robert Alexy disserta, nesse sentido, sobre os “limites imanentes”, isso porque estão inerentes aos direitos que os compõem. O lema “o direito cessa onde o abuso começa” ilustra bem o que a teoria interna dos Direitos Fundamentais pretende explicar.
Nesse sentido, os fatores externos, não influenciam nas restrições que os direitos fundamentais podem sofrer, e, portanto, esses direitos podem ser gozados definitivamente como são expressos na norma.
A teoria interna prega que a solução dos conflitos entre direitos fundamentais distintos se encontra nos limites daquilo que está estabelecido na constituição. O que se considera, então, é que não há um direito que contrarie o outro, mas que esses “choques entre direitos”, são apenas aparentes, e que devem ser julgados como um abuso dos mesmos. Isso significa, por fim, que a teoria interna se preocupa em definir o que é direito, diferindo-o daquilo que não o é.
A teoria externa, diferentemente da teoria interna, propõe a existência de duas coisas distintas: os direitos e as restrições dos direitos. Segundo esta teoria, “as restrições, qualquer que seja a sua natureza, não têm qualquer influencia no conteúdo do direito”.
A maioria dos doutrinadores prefere trabalhar com a essa teoria por acreditar esta possuir fundamentos mais bem sustentados. Não obstante, deve-se levar em consideração que a corrente de pensamento comunitarista, que predomina entre os doutrinadores brasileiros, abraça fortemente, como técnica de interpretação dos direitos fundamentais, o raciocínio focado na teoria externa dos direitos fundamentais e da ponderação de valores. Este comunitarismo assume, pois, a ideia de um constitucionalismo compromissório, ou seja, baseado numa constituição dirigente, que deve se voltar em torno do eixo dos direitos sociais (alimentação, educação, saúde, etc.).
De acordo com a teoria externa dos direitos fundamentais, a solução do choque de direitos deve-se valer da regra da proporcionalidade. Isso significa que o critério de resolução desses conflitos se dá, de forma geral, baseada no pensamento que permeia tais direitos aos quais os limites lhes são próprios. Existe então, uma fundamentação utilitarista na determinação de qual direito prevaleceria quando se esbarra na situação de divergência de direitos, ou seja, o pesodo direito tende a recair sobre o lado mais forte. Em suma, a solução do direito busca aquilo que vai trazer mais benefício – ou menos malefício – para a comunidade.
O pensamento utilitarista permite que se chegue à conclusão de que, com exceção da proibição da tortura e da escravidão, os direitos fundamentais, em geral, são relativos. Na prática, a crítica contra a ponderação de valores se sustenta na proteção das minorias, que deve se dar em bases discursivas; argumentativas, de modo a que o critério da reciprocidade, no sentido da restrição dos direitos fundamentais, se justificaria, caso a maioria concordasse em se submeter a uma mesma regra restritiva.
Na pratica, a solução dos casos envolve sempre a particularidade das situações concretas.