Acórdão - Francisco Fernando de Morais Gomes

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15/08/2021
Número: 0759145-70.2020.8.18.0000 
 
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL 
 Órgão julgador colegiado: 1ª Câmara Especializada Criminal 
 Órgão julgador: Desembargador EDVALDO PEREIRA DE MOURA 
 Última distribuição : 09/12/2020 
 Valor da causa: R$ 0,00 
 Processo referência: 0001324-87.2019.8.18.0032 
 Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins 
 Segredo de justiça? NÃO 
 Justiça gratuita? NÃO 
 Pedido de liminar ou antecipação de tutela? NÃO
 
Tribunal de Justiça do Piauí
PJe - Processo Judicial Eletrônico
Partes Procurador/Terceiro vinculado
FRANCISCO FERNANDO DE MORAIS GOMES (APELANTE) MARDSON ROCHA PAULO (ADVOGADO)
MINISTERIO PÚBLICO CO ESTADO DO PIAUI (APELADO)
Documentos
Id. Data da
Assinatura
Documento Tipo
46148
34
27/07/2021 09:47 Acórdão ACÓRDÃO SEGUNDO GRAU
 
 
 
 
ÓRGÃO JULGADOR : 1ª Câmara Especializada Criminal
 
APELAÇÃO CRIMINAL (417) No 0759145-70.2020.8.18.0000
 
APELANTE: FRANCISCO FERNANDO DE MORAIS GOMES 
 
Advogado(s) do reclamante: MARDSON ROCHA PAULO
 
APELADO: MINISTERIO PÚBLICO CO ESTADO DO PIAUI 
 
RELATOR(A): Desembargador EDVALDO PEREIRA DE MOURA
 
 
 
 
 
EMENTA
 
 
 
APELAÇÃO CRIMINAL. TEORIA DOS FRUTOS DA ÁRVORE ENVENENADA. NÃO
CONFIGURADA NULIDADE AFASTADA. PLEITO DEFENSIVO DE DESCLASSIFICAÇÃO E
ABSOLVIÇÃO. MATERIALIDADE DO TRÁFICO COMPROVADA. DOSIMETRIA
REANALISADA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS COM FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA
REMOVIDAS. MINORANTE. IMPOSSIBILIDADE. PENA REDIMENSIONADA. RESTITUÍÇÃO
DO VEÍCULO DEVIDA. REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA ALTERADO. DIREITO DE
RECORRER EM LIBERDADE NEGADO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE
PROVIDO. SENTENÇA REFORMADA EM PARTE.
 
1- Tratando-se de crime permanente, não há se falar em ilegalidade da prisão em flagrante por
violação de domicílio, uma vez que a Constituição Federal, em seu art. 5º, inciso XI, autoriza a
entrada da autoridade policial, seja durante o dia, seja durante a noite, independente da
expedição de mandado judicial. Assim, não havendo contraprova bastante de que os policiais
teriam ingressado na residência sem o consentimento do réu, bem como considerando que os
mesmos portavam mandado de busca e, ingressando no domicilio dentro do horário
constitucional, podendo ultrapassar tal horário em razão do caráter permanente da infração e pelo
estado de flagrância, não deve prosperar o argumento de que o processo se encontra eivado de
nulidade.
 
2- Não merece deferimento pleito do apelante que aduz não haver provas de tráfico de drogas
quando a provas colhidas demonstram a materialidade e autoria do delito.
 
3- É assente na jurisprudência que a palavra firme e coerente de policiais militares é dotada de
valor probante, prestando-se à comprovação dos fatos narrados na denúncia sempre que isenta
de qualquer suspeita e em harmonia com conjunto probatório apresentado, como ocorreu no caso
em tela.
 
4- O fato de ser usuário não afasta o crime de tráfico uma vez que a existência de informações
anteriores acerca da mercancia, que motivaram a diligência policial, a dinâmica da prisão em
flagrante, a quantidade e a forma de acondicionamento da droga encontrada, tudo isto assinala
de forma veemente e incontornável que a droga apreendida com o apelante não se destinava
exclusivamente ao uso próprio, mas também à entrega/troca a/com terceiros. Assim, não há que
 
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ
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se falar em desclassificação para o art. 28 da Lei Antidrogas
 
5- De igual forma, é incabível a desclassificação para a figura especial prevista no § 3o do art. 33
da Lei 11.343/06, pois não foram satisfeitos os quatros elementos cumulativos para a espécie,
quais sejam: que o oferecimento da droga seja eventual, sem finalidade de lucro, que haja o
consumo conjunto e que a outra pessoa seja do relacionamento íntimo do agente imputado.
 
6- Como cediço, o julgador deve, ao individualizar a pena, examinar com acuidade os elementos
que dizem respeito ao fato, obedecidos e sopesados os critérios estabelecidos na legislação
penal, para aplicar, de forma justa e fundamentada, a reprimenda que seja, proporcionalmente,
necessária e suficiente para reprovação do crime. No caso, na primeira fase a magistrada a quo 
considerou desfavoráveis a culpabilidade, a personalidade e a conduta social, os motivos, as
circunstâncias, as consequências do crime, e a quantidade de droga apreendida (426g de
maconha). Após a reanálise de tais circunstâncias, têm-se como fundamentação idônea apenas a
referente à quantidade de drogas, impondo-se o redimensionamento da pena.
 
7- Não assiste razão ao apelante a concessão do benefício do tráfico privilegiado (art. 33, §4º da
Lei 11.343/06), uma vez que este possui condenação criminal transitada em julgado, o que
mancha os seus bons antecedentes, requisito para a incidência da referida causa, segundo
assentado jurisprudencialmente.
 
8- Quanto à restituição de veículo apreendido, esta é a medida adequada quando inexistem
elementos de prova vinculando a utilização do automóvel ao delito de tráfico, sobretudo
considerando as informações de que o mesmo pertence a terceiro.
 
9- Regime inicial alterado para o semiaberto, em virtude do novo cálculo da dosimetria realizado.
Não obstante, deve-se negar o pedido do apelante de recorrer em liberdade.
 
10- Apelo conhecido e parcialmente provido.
 
 
 
ACÓRDÃO
 
 
 
Acordam os componentes da Egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal
de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, VOTO pelo CONHECIMENTO e PARCIAL
PROVIMENTO do recurso de apelação interposto, reformando a sentença vergastada para
manter na dosimetria tão somente a circunstância judicial referente à quantidade de droga,
reduzindo a pena definitiva para 05 (CINCO) ANOS DE RECLUSÃO, E O PAGAMENTO DE
500 (QUINHENTOS) DIAS-MULTA, cada um equivalente a 1/30 (um trigésimo) do salário
mínimo vigente à época do fato, corrigido monetariamente; com a alteração do regime
inicial de cumprimento de pena para o SEMIABERTO; bem como para restituir ao apelante
o veículo Gol, descrito no Auto de Apresentação e Apreensão, pelos fatos e fundamentos
expostos. Mantenho a sentença vergastada em todos os demais termos, em dissonância
com o parecer Ministerial. Adote a Coordenadoria Criminal deste Tribunal as providências
pertinentes à expedição da nova guia de execução provisória do apelante, fazendo constar
a nova pena imposta por este Tribunal e devendo ser a guia acompanhada, no que couber,
das peças e informações previstas no art. 1o da Resolução 113/10, do Conselho Nacional
de Justiça., na forma do voto do Relator.
 
 
 
RELATÓRIO
 
 
 
Vistos etc,
 
Trata-se de apelação criminal interposta por FRANCISCO FERNANDO DE MORAIS
GOMES contra a sentença (ID 2892998 - Pág. 116/131) proferida pelo Juízo de Direito da 5ª Vara
da Comarca de Picos-PI, decisão esta que julgou procedente a denúncia e condenou o apelante
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à pena de 08 (oito) anos, 06 (seis) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e 937 (novecentos e
trinta e sete) dias-multa no valor de 1/30 (um trinta avos) do maior salário mínimo vigente ao
tempo do fato, pelo crime previsto no Art. 33, caput da Lei 11.343/06 (Tráfico de Drogas), na
espécie “ter em depósito”.
 
Irresignada com a sentença, a defesa do réu FRANCISCO FERNANDO DE MORAIS
GOMES interpôs recurso de Apelação (ID 3188727), alegando preliminarmente a ocorrência da
teoria da árvore dos frutos envenenados, devendo haver a nulidade de todo o processo, desde a
busca e apreensão na residência do apelante, ante o descumprimento do art. 245 do CPP
quando da entrada sem autorização no imóvel,bem como tal busca ter sido efetuada após o
horário constitucionalmente estabelecido e sem a presença do acusado ou qualquer vizinho.
 
No mérito, sustenta a fragilidade dos depoimentos policiais quanto a utilização do veículo
apreendido para exercício do tráfico, assim como das declarações de que o suposto usuário teria
chegado ao local para comprar drogas. Aduz que em hipótese de condenação, que a conduta
imputada fosse desclassificada para o crime do art. 28 da Lei 11.343/06, uma vez que o
recorrente é usuário de entorpecentes, e não traficante; ou para o delito do art. 33, §3º (“Oferecer
droga, eventualmente e sem objetivo de lucro, a pessoa de seu relacionamento, para juntos a
consumirem”), também da referida lei, posto que o usuário de nome Rian estaria no local dos
fatos para consumir maconha com o réu; ou, ainda, a aplicação da causa de diminuição de pena
constante do art. 33, §4º da Lei.
 
Ao final, pugna: pelo reconhecimento da ilicitude da prova obtida em razão do ingresso no
domicílio durante a noite, e da ausência de prova da utilização do veículo para a traficância,
devendo este ser restituído; pela absolvição do réu, ante da fragilidade de provas (art. 386, VII,
CPP); ou, subsidiariamente, pela desclassificação para o delito previsto no artigo 28 ou no artigo
33, §3° da Lei n° 11.343/06; em caso de manutenção da condenação, que seja aplicada a causa
de diminuição de pena prevista no artigo 33, §4°, lei n° 11.343/06; e o direito de recorrer em
liberdade.
 
O representante do Ministério Público de primeiro grau responde a apelação supracitada
nas contrarrazões de ID 3462307, aduzindo inicialmente não há que se falar em nulidade do
processo, uma vez que o cumprimento do mandado de busca e apreensão se deu antes das 18
horas; e no mérito, que o pleito recursal também não merece prosperar, posto que o conjunto
probatório constante dos autos é suficiente para ensejar a condenação do apelante, nos termos
em que foi exarada a decisão em exame.
 
Instado a se manifestar, o MINISTÉRIO PÚBLICO SUPERIOR apresentou seu PARECER,
opinando pelo conhecimento e improvimento da apelação interposta.
 
É o relatório.
 
VOTO
 
 
 
O RELATOR DES. EDVALDO PEREIRA DE MOURA :
 
A apelação criminal interposta cumpre os pressupostos de admissibilidade recursal objetivos
(previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e
possibilidade jurídica).
 
Portanto, deve ser conhecido o recurso.
 
 
 
 
 
DA PRELIMINAR DE ILICITUDE DA PROVA
 
 
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Como relatado, a defesa alega preliminarmente a nulidade do processo, tendo em vista que as
provas utilizadas na condenação teriam sido obtidas através de busca e apreensão realizadas na
residência do apelante após o horário das 18:00, bem como sem as formalidades do art. 245 do
CPP.
 
Consultando os autos, verifica-se que os policiais se dirigiram à residência do apelante, na cidade
de Francisco Santos-PI, para dar cumprimento a mandado de busca e apreensão em face do ora
apelante devidamente autorizado pela autoridade judiciária, após receberem informações dos
próprios moradores da localidade de que Francisco Fernando estaria traficando entorpecentes, o
que motivou uma série de investigações, inclusive com a feitura de campanas (consoante se
extrai dos depoimentos prestados em juízo).
 
Nas declarações prestadas sobre o crivo do contraditório judicial, restou consistente a narrativa
de que os policiais estavam à paisana, próximo à residência do apelante, ainda de durante o dia,
os quais estavam em um carro à espera do investigado, uma vez que este não se encontrava em
casa.
 
Ocorre que conforme os depoimentos, o apelante chegou em casa por volta das 17:40, momento
em que os policiais se identificaram e adentraram na residência na companhia do acusado.
 
Rapidamente a grande quantidade de droga veio a ser encontrada, momento em que os policiais
prenderam em flagrante, consoante o acervo probatório existente nos autos.
 
Como se observa, o apelante foi flagrado na prática do delito de tráfico de drogas, na modalidade
“guardar” e “ter em depósito”, destinada à mercancia. Assim, não assiste razão ao apelante no
que diz respeito à preliminar invocada.
 
De fato, é pacífico que a situação de flagrância é uma das expressas exceções expressas à
inviolabilidade do domicílio, legitimando a intervenção policial e validando a apreensão e a prisão
do autor, sobretudo no caso de crime permanente, como na espécie.
 
Ademais, tratando-se de crime permanente, não há se falar em ilegalidade da prisão em flagrante
por violação de domicílio, uma vez que a Constituição Federal, em seu art. 5º, inciso XI, autoriza
a entrada da autoridade policial, seja durante o dia, seja durante a noite, independente da
expedição de mandado judicial.
 
Neste sentido é o entendimento firmado por ambas as turmas do Superior Tribunal de Justiça, de
onde colho os seguintes arrestos exemplificativos:
 
Tratando-se de crimes de natureza permanente, como é o caso do tráfico ilícito de entorpecentes,
mostra-se prescindível o mandado de busca e apreensão para que os policiais adentrem o
domicílio do acusado, não havendo se falar em eventuais ilegalidades relativas ao cumprimento
da medida (precedentes).(HC 345.424/SC, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA,
julgado em 18/08/2016, DJe 16/09/2016)
 
A garantia constitucional ao domicílio é excepcionada nas hipóteses de flagrante delito, situação
em que se enquadra o crime permanente de tráfico de drogas pela posse de substância
entorpecente. (RHC 64.755/MG, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em
23/02/2016, DJe 07/03/2016)
 
Outrossim, insiste o apelante em alegar ilegalidade em sua prisão tendo em vista o horário em
que essa se procedeu, apresentando documentos indicando ligações destinadas ao apelante por
sua companheira Maria Érica Lima (ID 2892999 - Pág. 11/16), em que a mesma teria mantido
contato com o acusado até por volta das 18:40-19:00, e que teria falado com ele até mesmo após
as 20:00, em seguida à prisão (conforme mídia acostada); bem como pela narrativa da
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testemunha de defesa Antônio Carlos Bezerra da Silva, de que o apelante teria saído de seu bar
à noite, que teria chegado lá por volta das 18:40-18:50 (conforme mídia acostada).
 
Ressalto que não há elementos suficientes que comprovem o álibi do recorrente, demonstrando
ou aparentando estar em liberdade até ao menos o horário de 19:40 (data registrada quando da
lavratura auto de prisão em flagrante, em que os termos de oitiva, incluindo o usuário de drogas
Ryan da Silva, bem como pelo próprio termo de qualificação e interrogatório do réu, devidamente
assinados).
 
Ainda, o réu sustenta que ao chegar em casa esta se encontraria arrombada, ou seja, que teria
ocorrido a entrada sem o seu consentimento, ferindo o Código de Processo Penal. Ocorre que tal
alegação também não restou comprovada.
 
O que se extrai dos depoimentos judiciais dos policiais que participaram do flagrante é que, pelos
procedimentos nesse tipo de crime, assim que a droga é encontrada o preso não mais possuí
contato com seu celular, vindo a poder efetuar ligações apenas em delegacia, para comunicar
sua família e constituir defesa.
 
Assim, não havendo contraprova bastante de que os policiais teriam ingressado na residência
sem o consentimento do réu, bem como considerando que os mesmos portavam mandado de
busca e, ingressando no domicilio dentro do horário constitucional, podendo ultrapassar tal
horário em razão do caráter permanente da infração e pelo estado de flagrância,não deve
prosperar o argumento de que o processo se encontra eivado de nulidade.
 
Pelo exposto, bem como pelos fatos e argumentos que se seguem, rejeito a preliminar invocada.
 
 
 
MATERIALIDADE E AUTORIA
 
 
 
A defesa requer a absolvição do apelante em relação ao delito imputado em razão da fragilidade
das provas.
 
Não merece amparo tal pretensão, porquanto a materialidade do delito resta comprovada nos
autos pelo Auto de Apresentação e Apreensão (ID 2892998 - Pág. 13), pelo Laudo de Exame de
Constatação (ID 2892998 - Pág. 14) e pelo Laudo de Exame Pericial (ID 2892998 - Pág.
104/105), que constatou se tratar de 426 g (quatrocentos e vinte e seis gramas) de maconha,
distribuída/acondicionada em 09 (nove) invólucros plásticos (consoante o Laudo de Exame de
Constatação).
 
Tal entorpecente foi apreendido no interior da residência do réu FRANCISCO FERNANDO, mais
especificamente em seu quarto, dentro de uma sacola, e também dentro de sua geladeira, bem
como fora encontrado 01 (um) rolo de papel alumínio, segundo consta nos depoimentos que se
seguem).
 
A autoria, por seu turno, está sobejamente demonstrada pelo auto do flagrante (ID 2892998 -
Pág. 9; 12/13) e pelas declarações colacionadas durante a instrução processual de primeiro grau
(mídia audiovisual acostada aos autos eletrônicos), sobretudo os depoimentos testemunhais dos
policiais que prenderam o apelante em flagrante.
 
A testemunha de acusação LUIMAYKELL RIBEIRO DA SILVA (agente de polícia) em seu
depoimento judicial relatou, em suma
 
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que muita gente de Francisco Santos já havia procurado a polícia pedindo ajuda porque o
acusado já era bastante conhecido na cidade por traficar drogas; que fizeram um relatório e foi
pedido busca na casa dele; que já havia ido ao local em investigação, com a retirada de fotos da
casa do acusado, inclusive com a feitura de campanas; [...]; que durante a busca foi encontrada
uma sacola com maconha; que foram apreendidos dois grandes volumes de maconha em uma
sacola e também dispersa em papelotes; que a sacola estava dentro da casa do acusado; que
antes da abordagem, apareceu a pessoa de Ryan, que chegou próxima a casa do acusado
procurando por ele; que estavam à paisana e começaram a conversar com Ryan sem se
identificarem como policiais; que Ryan disse que estava no local para pegar maconha com o
acusado, dizendo ainda que o acusado, vendia muito e a maconha dele era boa; que também foi
apreendido o carro do acusado, um Gol de cor vermelha; o qual era bastante utilizado para a
distribuição de drogas nas cidades de Francisco Santos, Monsenhor Hipólito e Santo Antônio de
Lisboa e para buscar entorpecentes em Picos, segundo informações verbais de populares; que
na casa do acusado foi encontrado um rolo de papel alumínio; que não se recordava do horário
que foi dado a busca na residência do acusado, mas que quando o acusado chegou ainda estava
claro.
 
 
 
Já a testemunha AGENOR FERREIRA LIMA JÚNIOR (delegado de polícia), relatou, em resumo
 
que já tinha informações de que o acusado traficava drogas, então foi solicitado o mandado de
busca; que se aproximaram da casa do acusado e esperaram a chegada dele para dar
cumprimento ao mandado de busca; que Ryan era um usuário de drogas que estava lá para
comprar entorpecentes do acusado; que Ryan informou que estava lá para comprar drogas, pois
ele acreditava que o depoente também estava lá para isso; que quando o acusado chegou,
iniciaram o cumprimento de busca com ele e rapidamente foi localizado o entorpecente; que a
casa do acusado era razoavelmente grande para a cidade, uma casa organizada, não parecendo
abandonada; que a droga apreendida se tratava de maconha; que chegaram a combinar que se
fosse escurecer, se fosse demorar muito, deixariam para cumprir o mandado depois; que se o
acusado não chegasse, ou eles entrariam mesmo sem ele lá durante o dia, ou então deixariam
para o outro dia; que no momento que o acusado chegou eles se identificaram e iniciaram a
busca, encontrando rapidamente os entorpecentes; que havia uma quantidade maior de
entorpecente que estava no torno, em uma sacola na parede, e uma quantidade menor dentro da
geladeira; que já havia informações de que o acusado traficava drogas; que no momento da
prisão foi informado pelo acusado que este possuía uma outra residência, que os policiais
desconheciam; que na residência o acusado ficou sem algemas, vindo a utilizá-las somente após
a localização da droga, até mesmo porque a equipe era reduzida; que nos procedimentos de
abordagem, após ser localizada a droga o acusado não mantém contato com o aparelho celular;
que não houve resistência do réu, mas que a equipe policial no momento era muito pequena,
sendo insuficiente para eventualmente conter qualquer tipo de ameaça do agente ou de terceiros,
inclusive porque havia um usuário no momento; que o usuário Ryan informou que estava ali para
comprar, mas que também informou que comprava e utilizava com ele; que não se recordava se
havia sido encontrada substâncias no veículo.
 
 
 
Perante a autoridade policial, ou réu não negou a propriedade da droga, afirmando que pretendia
trocar por qualquer coisa. Em juízo, declarou
 
 
 
Que foi encontrada substância entorpecente em sua casa; Que recebeu a recebeu em uma conta,
pois havia vendido uma moto para um rapaz em Petrolina (conhecido por “Neguin”), e por ser
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usuário decidiu aceitar a droga como restante do pagamento; Que passou o dia bebendo e
discutindo com a namorada; Que por volta de umas 18:40 para 19:00 chegou em casa, cuja porta
estava arrebentada, sendo abordado pelos policiais logo em seguida; Que o indivíduo conhecido
como Ryan estava com os policiais; Que a droga foi encontrada na prateleira do quarto; Que
estava em um só volume, já que era do uso; Que não chegou a vender, pois não precisava, já
que possuía o trabalho de marceneiro; que a droga foi encontrada do jeito que a magistrada
relatou (02 grandes volumes e mais 07 pequenos invólucros); Que havia cerca de 478 gramas;
Que recebeu em razão da dívida, no valor de R$ 1.500,00; Que já havia usado drogas com o
indivíduo de nome Ryan, embora nunca tivesse vendido para ele; Que não sabia o que Ryan
tinha ido fazer lá, que já estava com os policiais quando chegou; Que dificilmente usava droga
com Ryan; Que Ryan era maior de 18 anos; Que usaria todo o volume de entorpecente,
declarando que utilizava cerca de 12,5 a 25 gramas por semana; Que o papel alumínio foi tirado
do fogão de sua mãe; Que o veículo Gol era alugado, pois sua mãe faz hemodiálise 3 vezes por
semana Que possuía uma moto; Que alugava o veículo por 60,00 reais por dia, durante os 3 dias
na semana, e como tinha um aniversário para ir no domingo, decidiu alugar logo; Que foi
abordado à noite, por volta de 18:50 a 19:20; Que no dia saiu por volta de meio dia, foi para o
aniversário, chegou 16:30 e foi para o bar (brigando com a namorada); Que trocaria a droga
adquirida por qualquer coisa (porco, galinha, etc), porque depois de certo tempo a droga ficaria
ruim; Que achava que não consumiria o volume todo; Que não tinha a intenção de lucro, apenas
tirar o prejuízo; Que nunca vendeu droga; Que com Ryan somente havia usado; Que havia
discutido muito com a namorada por telefone, desde de sua estadia no bar, até chegar em casa;
Que depois ficou sem o celular por ter sido preso e algemado.
 
 
 
Na espécie, têm-se que, pelos depoimentos (incluindo a descrição da quantidade feita pelo
próprio réu), Laudo de Exame de Constatação e Laudo de Exame Pericial, a droga foi encontrada
acondicionadaem 09 (nove) invólucros plásticos, totalizando ao menos 426g (quatrocentos e
vinte e seis gramas) de maconha.
 
No caso, o apelante não negou a posse da maconha ou da arma, mas limitou-se a dizer que a
droga seria para uso próprio e que pretendia a trocar por qualquer coisa para não sair no prejuízo
de uma dívida, ou seja, direta ou indiretamente estaria auferindo lucro com ou por meio do
entorpecente, embora alegue não possuir tal intenção (obter lucro ou dinheiro proveniente do
ilícito).
 
Ademais, sobre as declarações acima expostas, acentuo que o depoimento dos policiais que
participaram da prisão pode ser levado em consideração como prova auxiliar para a condenação,
quando em harmonia com os demais elementos de prova coligidos aos autos e sobretudo quando
a negativa de autoria do tráfico se encontra dissociada do restante do acervo probatório, como
ocorre in casu.
 
O status funcional de policial, por si só, não suprime o valor probatório do seu depoimento, que
goza de presunção juris tantum de veracidade, notadamente quando prestado em juízo sob o
crivo do contraditório, se constituindo em prova idônea, como também o depoimento de qualquer
outra testemunha que não esteja impedida ou suspeita.
 
Assim, entendo que são idôneos para embasar a condenação os depoimentos dos policiais,
mesmo que envolvidos na prisão do réu, desde que coerentes, sólidos e harmônicos com os
demais elementos de prova e não maculados por interesses particulares, e, especialmente,
quando submetidos ao crivo do contraditório, em juízo.
 
É certo que os depoimentos dos policiais que efetuaram a prisão em flagrante possuem tanto
valor quanto o de qualquer outra testemunha idônea, revestindo-se de inquestionável eficácia
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probatória, porquanto inexiste razão lógica para desqualificá-los, mormente quando, como na
hipótese, nada sugere seu interesse no deslinde da causa, sendo relevante que prestam
depoimento sob compromisso, pois a simples condição de policial não torna a testemunha
impedida ou suspeita.
 
Não há indícios de que os policiais tivessem interesse em incriminar gratuitamente o recorrente. A
condição de policial não invalida o depoimento das testemunhas. Nem torna a prova frágil ou
insuficiente, posto que as informações dos agentes do Estado gozam de presunção de
legitimidade. Ausente prova cabal do vício alegado, não há como desmerecê-las.
 
É assente na jurisprudência que a palavra firme e coerente de policiais militares é dotada de valor
probante, prestando-se à comprovação dos fatos narrados na denúncia sempre que isenta de
qualquer suspeita e em harmonia com conjunto probatório apresentado, como ocorreu no caso,
em tela.
 
A respeito, colaciono recentes julgados do Colendo Superior Tribunal de Justiça, in verbis:
 
 
 
"PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS.
INDEFERIMENTO DE OITIVA DE TESTEMUNHAS. MATÉRIA NÃO-ANALISADA PELO
TRIBUNAL DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PROVA COLHIDA NA FASE
INQUISITORIAL. RATIFICAÇÃO EM JUÍZO. REGULARIDADE. DEPOIMENTO DE POLICIAIS.
MEIO PROBATÓRIO VÁLIDO. REVOLVIMENTO DA MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. ORDEM
PARCIALMENTE CONHECIDA E, NESSA EXTENSÃO, DENEGADA.
 
(...)
 
3. O depoimento de policiais pode servir de referência ao juiz na verificação da materialidade e
autoria delitivas, podendo funcionar como meio probatório válido para fundamentar a
condenação, mormente quando colhido em juízo, com a observância do contraditório, e em
harmonia com os demais elementos de prova.
 
(...)
 
5. Ordem parcialmente conhecida e, nessa extensão, denegada." (STJ, HC 110869/SP, Relator
Min. Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, j. 19/11/2009, p. DJe 14/12/2009).
 
 
 
No caso dos autos, nada há a desabonar os fidedignos depoimentos prestados pelos policiais,
sob o crivo do contraditório, não tendo o acusado apresentado provas a demonstrar o
desmerecimento de tais depoimentos, ônus esse que lhe incumbia.
 
Nesse esteio, depoimentos de policiais merecem crédito, até porque não há qualquer restrição na
lei processual penal quanto ao valor probante em razão de se exercer a função pública de policial.
Portanto, não é de se afastar o depoimento de qualquer pessoa autorizada por lei a depor, ainda
mais quando as declarações apresentadas pela recorrente são versões que não invalidam os
depoimentos dos agentes policiais, até porque, enquanto estes, em cumprimento de seu dever
legal buscam a ordem e a paz social, não tendo nenhum interesse em incriminar inocentes (ao
menos não restou provado pela defesa – ônus da prova), o apelante sim, tem interesse em provar
inocência a todo custo, e não estão compromissados a falar a verdade a luz do princípio nemo
tenetur se detegere, que garante a não autoincriminação.
 
Precedentes do STF e STJ, in verbis:
Num. 4614834 - Pág. 8Assinado eletronicamente por: EDVALDO PEREIRA DE MOURA - 27/07/2021 09:47:27
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STF: "(...) o valor do depoimento testemunhal de servidores público especialmente quando
prestados em juízo, sob a garantia do contraditório reveste-se de inquestionável eficácia
probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais
incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal" (HC nº 74.608-0/SP, rel. Min. Celso de
Mello).
 
Ou ainda:
 
STJ: "Conforme orientação há muito sedimentada nesta Corte Superior, são válidos os
depoimentos dos Policiais em juízo, mormente quando submetidos ao necessário contraditório e
corroborados pelas demais provas colhidas e pelas circunstâncias em que ocorreu o delito, tal
como se dá na espécie em exame." (HC 168.476/ES, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho,
Quinta Turma, julgado em 25/11/2010, DJe 13/12/2010).
 
 
 
STJ: "Conforme entendimento desta Corte, o depoimento de policiais responsáveis pela prisão
em flagrante do acusado constitui meio de prova idôneo a embasar o édito condenatório,
mormente quando corroborado em Juízo, no âmbito do devido processo legal." (HC 146.381/SP,
Rel. Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 17/06/2010, DJe 09/08/2010).
 
 
 
Ademais, a própria doutrina pátria tem acolhido o entendimento adotado pelos Tribunais
Superiores, dispondo que:
 
 
 
"(...) é imperioso destacar que o fato de o policial ter participado da prisão do réu não o torna
inapto para testemunhar. Aliás, os arts. 206 e 207,CPP deixam de incluir esta situação entre as
proibições de colher-se o compromisso da testemunha. É por isso que se consolidou o
entendimento de admitir-se o testemunho de policiais." (Isaac Sabbá Guimarães. Tóxicos.
Comentários, Jurisprudência e Prática. Ed. Juruá, 3ª edição, pg. 220.)
 
 
 
Consigne-se que, no caso dos autos, os policiais se dirigiram ao local onde o acusado residia em
razão de se dar cumprimento a mandado de busca e apreensão devidamente expedido, que se
deu devido a denúncias populares.
 
No ponto, entendo que denunciações populares - sobretudo porque advinda de membros da
própria comunidade, que detém a frontal e direta legitimidade na repressão aos crimes - são
aptas a justificar a intervenção policial, visando cessar o tráfico de drogas, cuja gravidade é
inconteste.
 
Além de todo o acervo probatório já mencionado, há de se ressaltar que o próprio apelante
confirmou que pretendia repassar a substância ilícita, uma vez que não conseguiria utilizar todo o
volume que possuía, ainda que alegue que não tinha a intenção do lucro.
 
Ora, não soa congruente o agente declarar que trocaria a droga adquirida por qualquer coisa,
porque depois de certo tempo a droga ficaria ruim, já que acreditava que não consumiria todo o
volume, e logo em seguida afirmar que não tinha a intenção de lucro, apenas retirar o prejuízo.
 
Num. 4614834- Pág. 9Assinado eletronicamente por: EDVALDO PEREIRA DE MOURA - 27/07/2021 09:47:27
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Em resumo, a existência de informações anteriores acerca da mercancia, que motivaram a
diligência policial, a dinâmica da prisão em flagrante, a quantidade e a forma de
acondicionamento da droga encontrada, tudo isto assinala de forma veemente e incontornável
que a droga apreendida com o apelante não se destinava exclusivamente ao uso próprio, mas
também à entrega/troca a/com terceiros.
 
Outrossim, sustenta a defesa que não há nos autos provas suficientes que possam embasar um
decreto condenatório de traficância e que o apelante é apenas usuário de drogas, e que não há
provas de mercancia ilícita de drogas pleiteando, assim, a desclassificação para o art. 28 da Lei
11.343/2006.
 
Ocorre que tal ilação defensiva não merece ser acolhida.
 
De fato, dispõe a Lei 11.343/06 o seguinte:
 
Art. 28 Omissis
 
§ 2o Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à
quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às
circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.
 
No caso dos autos, não há como negar a considerável quantidade da droga encontradas com o
apelante, totalizando quase meio quilograma de maconha, acondicionada em 09 (nove)
invólucros plásticos contendo a substância, sendo 02 (dois) grandes volumes e 07 (sete)
pequenos, e papel alumínio (utilizado normalmente para embalo do material ilícito), ou seja, já
prontos para comercialização.
 
Ele alegou que teria adquirido esta quantidade de droga como pagamento de uma dívida, tendo
em vista que havia vendido uma moto para o indivíduo de alcunha “Neguin”, mas não apresentou
maiores detalhes ou comprovação da formalização do negócio jurídico.
 
Consigne-se também que, na espécie, os policiais se encontravam no local de residência do réu
no dia dos fatos em virtude de mandado de busca e apreensão para a apuração de elementos
probatórios da conduta ilícita, esta reforçada pelo indivíduo de nome Ryan, uma vez que,
conversando com os agentes, informara estar ali para comprar os entorpecentes.
 
Ademais, mesmo que de fato seja o apelante usuário de drogas, a eventual condição de usuário
de entorpecente não exclui a traficância.
 
Diante disso, tenho que restou satisfatoriamente comprovada nos autos a prática do crime de
tráfico de drogas pelo apelante, não havendo que se falar em absolvição ou em desclassificação
para o delito previsto no art. 28 da Lei 11.343/06.
 
O crime consumou-se pela simples prática de uma/algumas das várias condutas previstas no tipo
penal, do art. 33, da Lei 11.343/06, notadamente as condutas “ter em depósito” e “guardar”, posto
se tratar de delito de mera conduta, não se exigindo, efetivamente, a prática de nenhum ato de
mercancia, mas sim, a intenção da destinação da droga para terceiros, o dolo específico.
 
Não procede, portanto, a alegação defensiva no sentido de que o recorrente era usuário e não
traficante, não merecendo amparo o pedido de desclassificação, revelando as circunstâncias da
prisão do apelante de que se trata, realmente, de tráfico de drogas.
 
De igual forma, é incabível a desclassificação para a figura especial prevista no § 3o do art. 33 da
Lei 11.343/06. Isso porque, para a incidência deste mencionado tipo deve se conjugar quatro
elementares: que o oferecimento da droga seja eventual, sem finalidade de lucro, que haja o
Num. 4614834 - Pág. 10Assinado eletronicamente por: EDVALDO PEREIRA DE MOURA - 27/07/2021 09:47:27
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consumo conjunto e que a outra pessoa seja do relacionamento íntimo do agente imputado.
 
Acrescente-se que os requisitos acima descritos são cumulativos, ou seja, a falta de um deles
impede a subsunção da conduta ao tipo específico do referido § 3o.
 
Com efeito, como consignado pela magistrada a quo, nos depoimentos prestados restou pacífico
que o usuário Ryan estaria ali para adquirir o entorpecente, pois o réu vendia muito pelo fato ser
boa, e que uma vez ou outra já havia usado na companhia do apelante.
 
In casu, conforme os depoimentos e as demais provas colacionadas aos autos, verifica-se que
foram apresentadas suficientes razões que levaram a crer ser o réu autor na prática de tráfico,
fatos estes que chegaram às autoridades policiais e que culminou com a diligência de busca e
apreensão na referida residência e com a sua prisão em flagrante. Quanto ao relacionamento
entre o usuário, e o agente que figura neste caderno processual, não restou demonstrada nem a
eventualidade no oferecimento da droga, nem a intimidade entre os indivíduos.
 
De igual forma, a eventual alegação de que o fornecimento da droga a terceiros se dava de forma
gratuita também não se presta a afastar a figura do tráfico de drogas, vez que a figura típica do
caput do art. 33 mantém expressamente a modalidade “ainda que gratuitamente”.
 
Ressalte-se que o tipo penal previsto no caput do artigo 33 da Lei 11.343/06 é crime de natureza
múltipla ou de conteúdo variado e a prática de qualquer das condutas descritas no preceito
primário da norma autoriza a condenação pelo crime de tráfico, nas penas de seu preceito
secundário.
 
Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda,
oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a
consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com
determinação legal ou regulamentar:
 
Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e
quinhentos) dias-multa.
 
Para a configuração do referido delito se mostra desnecessário que o delinquente seja flagrado
vendendo, oferecendo, ministrando, entregando ou ainda fornecendo a outrem, de qualquer
forma, a substância entorpecente.
 
O delito, em verdade, é de natureza permanente, preexistindo ao efetivo exercício da
comercialização da ilícita mercadoria, integralizando-se a partir do instante em que o agente a
tem consigo para fins de mercancia.
 
Isto quer dizer que sua consumação se dá com o simples fato de adquirir, guardar ou ter em
depósito a droga entorpecente, com a finalidade de comercialização, sobretudo quando afastada
a possibilidade de se tratar de mero uso, como no caso.
 
Assim, evidenciada a manutenção em depósito e a guarda, para fins de mercancia, fatos esses
demonstrados pelas circunstâncias constantes dos autos, já se tem o crime por consumado,
sobretudo considerando os elementos indicados acima.
 
Conforme se vê, os fatos descritos na exordial encontram amplo suporte nas provas coligidas aos
autos, que indicam, de forma sólida, a materialidade e a autoria do crime imputado, não existindo
nos autos qualquer elemento que permita conclusão diversa do juízo de primeiro grau.
 
Não existem causas excludentes de tipicidade ou de ilicitude, nominadas ou inominadas. De igual
forma, são inaplicáveis as causas dirimentes previstas no Código Penal. Também não existem
Num. 4614834 - Pág. 11Assinado eletronicamente por: EDVALDO PEREIRA DE MOURA - 27/07/2021 09:47:27
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causas extintivas de punibilidade a serem consideradas.
 
Assim, presentes os elementos configuradores da conduta típica, e inexistentes quaisquer
excludentes, justificantes, dirimentes ou exculpantes, impõe-se a subsunção das condutas
imputadas ao delito de tráfico de drogas, conforme os termos da sentença vergastada.
 
Passo à análise da dosimetria.
 
 
 
DOSIMETRIA
 
No ponto, a Defesa requer que seja reduzida a pena imposta ao apelado, modificando-se,por
consequência, o regime indicial de cumprimento da reprimenda.
 
Para tanto, afirma a não haver fundamentação idônea para as 07 (sete) circunstâncias judiciais
que foram valorizadas negativamente, quais sejam, a culpabilidade, a personalidade e a conduta
social, os motivos as circunstâncias do crime, as consequências do crime e a quantidade de
droga. Ademais, ressalta a necessidade de se aplicar o benefício da minorante prevista no art. 33,
§4º da Lei Antidrogas.
 
Como cediço, o julgador deve, ao individualizar a pena, examinar com acuidade os elementos
que dizem respeito ao fato, obedecidos e sopesados os critérios estabelecidos na legislação
penal, para aplicar, de forma justa e fundamentada, a reprimenda que seja, proporcionalmente,
necessária e suficiente para reprovação do crime.
 
No caso, na primeira fase a magistrada a quo considerou desfavoráveis a culpabilidade, a
personalidade e a conduta social, os motivos, as circunstâncias, as consequências do crime, e a
quantidade de droga apreendida (426g de maconha) apontando em sua decisão o seguinte:
 
“[...] Culpabilidade evidenciada, merecendo reprovação a conduta. Era exigível conduta diversa.
Podia e devia ter adotado outro comportamento, porém não o fez. O contrário, persistiu na prática
de delitos, sendo desta vez mantendo em depósito grande quantidade de entorpecente, 426g de
maconha.
 
As anotações verificadas no sistema Themis, ou seja, processo 0000259-85.2019.8.18.0152
(trânsito); 0003161-51.2017.8.18.0032 (receptação); 0001538-15.2018.8.18.0032 (trânsito),
revelam mau comportamento em sociedade e a prévia inclinação da personalidade do condenado
para a prática de ilícitos.
 
Os motivos neste caso sempre traduzidos na obtenção de lucro fácil, isto revelado pela
quantidade da droga apreendida.
 
As circunstâncias do crime se revelam desfavoráveis ao acusado pois mantinha em depósito
certa quantidade de droga e pelo que ficou apurado era vendida não só em sua residência, mas
também em cidades vizinhas, sendo que o resultado perseguido com sua conduta ilícita foi
bastante significativo frente ao bem jurídico protegido pela norma penal, a saúde pública.
 
As consequências as mais desastrosas pois o crime de tráfico de drogas praticado pelo acusado
revela-se reprovável diante da aferição de lucro em detrimento da degeneração física e psíquica
do usuário, além do desmantelamento do seio familiar e social. As vítimas de seus crimes estão
submetidas a penos e severos efeitos. O tráfico gera reflexos negativos e devastadores em nossa
sociedade, destruindo famílias e jovens. É um mal que se alastra e atinge a sociedade com um
todo, estando diretamente ligado a outros crimes, como o contrabando de armas, homicídios,
roubos, extorsões, furtos, dentre outros, assim, as consequências graves e analisada de forma
Num. 4614834 - Pág. 12Assinado eletronicamente por: EDVALDO PEREIRA DE MOURA - 27/07/2021 09:47:27
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Número do documento: 21072709472711200000004595036
negativa. [...]
 
Sobre a natureza da substância entorpecente apreendida, entendo que nada há de extraordinário
que possa ser considerado em desfavor do condenado, já que a maconha é droga bastante
conhecida dos órgãos e e entidades públicas envolvidos na prevenção e repressão ao tráfico e
uso indevido de entorpecentes. Contudo, a quantidade de maconha (426g prontas para venda)
revela o potencial do condenado de difundir entorpecentes no meio social, autorizando, de acordo
com o artigo 42 da Lei 11.343/06, a fixação de pena acima do mínimo previsto no preceito
secundário do tipo.
 
Assim, tendo em conta o juízo negativo sobre a culpabilidade, personalidade e conduta social do
condenado, motivos, circunstâncias, consequências e a quantidade de droga apreendida (426g
de maconha), autorizando o afastamento do mínimo legal, considerando o cálculo d fração de 1/8,
sobre o intervalo da pena mínima e máxima, para cada circunstância judicial, posto que elas são
em número de 8, fixo a pena-base em 10 (dez) anos e 02 (três) meses de reclusão e 937
(novecentos e trinta e sete) dias-multa no valor de 1/30 (um trinta avos) do maior salário mínimo
vigente ao tempo do fato. [...]”
 
 
 
Primeiramente, em que pese a magistrada tenha se proposto a fundamentar a utilização do
quantum de 1/8 para cada circunstância na exasperação da pena-base além do mínimo legal,
tenho que houve um pequeno equívoco, uma vez que conjugando as circunstâncias judiciais do
art. 59 do Código Penal com as preponderantes do art. 42 da Lei 11.343/06, chega-se ao
resultado de 10 (dez) circunstâncias a serem valoradas, restando a fração de exasperação em
1/10 para cada uma.
 
Ademais, considerando o preceito secundário do art. 33, tanto da pena privativa de liberdade,
quanto da pena de multa, ao se subtrair o mínimo do máximo, dividindo-o pela quantidade de
circunstâncias (10), têm-se que para a negativação de cada uma destas o aumento em 1 (um)
ano e 100 (cem) dias-multa.
 
Pela análise do fragmento da decisão à circunstância da quantidade de maconha apreendida não
vislumbro qualquer equívoco, pois a magistrada de piso a valorou de forma fundamentada,
alicerçando seu juízo em elementos concretos, que não são inerentes ao tipo penal, motivo pelo
qual não as retiro dessa primeira fase da dosimetria.
 
Doutro lado, o apelante alega que não merece subsistir tal valoração, uma vez que foi utilizado o
quantum de droga apreendido para sopesar outras circunstâncias. Entretanto, a seguir será
exposta a fundamentação para a remoção dessas outras circunstâncias negativas, o que afasta o
alegado bis in idem nesta circunstância em comento.
 
No que diz respeito às consequências do crime, em que pese a magistrada ter de fato apontado
os efeitos do delito em apreciação, importa consignar que não houve a análise de tais no caso
concreto, tão somente expostos de maneira genérica, aplicável a todos os ocorridos da espécie.
Nesse sentido, importa trazer à baila as palavras do Min. Jorge Mussi, componente da Quinta
Turma do c. Superior tribunal de Justiça, ao afirmar que:
 
“[...] Grande parte das ações penalmente sancionadas já trazem no corpo do preceito primário a
previsão das consequências práticas da ação delituosa (resultado naturalístico do crime), que
consiste na lesão ao bem jurídico, à vítima e à coletividade. Por isso, a circunstância judicial
relativa às consequências deve mensurar não a ocorrência dessas consequências já esperadas,
mas o grau de alcance do resultado da ação ilícita.
 
Neste caso, o magistrado sentenciante fez afirmações genéricas acerca da gravidade da conduta,
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que certamente seriam adequadas a qualquer situação de prática do crime de tráfico de drogas. A
ausência de indicação de elementos específicos, que demonstrem adequadamente que o
resultado da conduta do agente trouxe prejuízo significativo à coletividade desautoriza a
exasperação da pena com esteio na avaliação negativa dessa circunstância judicial. [...]”
 
(STJ - AgRg no AREsp: 684173 ES 2015/0074353-1, Relator: Ministro JORGE MUSSI, Data de
Julgamento: 07/08/2018, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 17/08/2018). Grifei.
 
De igual forma, tenho que a circunstância da culpabilidade não possui fundamentação idônea, a
um porque a argumentação se inclina a justificar a culpabilidade como elemento da teoria
tripartite do crime (capacidade do agente de ser penalizado, em razão da exigibilidade de conduta
adversa); e a dois porque a grande quantidade de droga já fora utilizada na dosimetria da pena-
base, configurando a sua manutenção claro bis in idem.
 
Dessa forma, tenho por bem remover a valoração negativa das circunstâncias da culpabilidade e
das consequências do crime.
 
Em relação aos motivos do crime,entendo que o lucro fácil e desonesto é inerente ao próprio tipo
penal, não cabendo a sua incidência de forma desfavorável ao agente no computo da pena-base,
senão vejamos:
 
EMENTA:PROCESSO PENAL. APELAÇÃO.TRAFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. CONDUTA
SOCIAL NÃO PODE SER CONSIDERADA COM BASE NA TENTATIVA DE FUGA. VANTAGEM
ECONÔMICA INERENTE AO TIPO PENAL. PERSONALIDADE .ESTIMATIVA COMPLEXA.
QUANTIDADE EXPRESSIVA DE ENTORPECENTE SERVE DE FUNDAMENTO PARA A
MAJORAÇÃO DA PENA-BASE. FUNDAMENTÃO NÃO CORRESPONDENTE À DOSIMETRIA.
RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. [...] 3- A valoração dos motivos do crime com base,
unicamente, na busca pelo lucro fácil, outrossim, deve ser decotada, por se tratar de circunstância
que não exorbita do que já delimita o próprio tipo penal, constituindo, pois, em indevido bis in
idem. [...]
 
(TJ-PI - APR: 00108089620178180000 PI, Relator: Des. Joaquim Dias de Santana Filho, Data de
Julgamento: 22/08/2018, 2ª Câmara Especializada Criminal). Grifei.
 
 
 
Nesses termos, há de se decotar tal circunstância judicial da dosimetria do ora apelante.
 
Anoto, por oportuno, que não existem nos autos elementos para valorar negativamente os
antecedentes, a conduta social ou a personalidade da agente, sobretudo porque inquéritos e
ações penais ainda em tramitação não são idôneos para tal fim (Súmula 444 do STJ). De fato, é
neste sentido a remansosa jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, de onde colho o
seguinte arresto:
 
“A jurisprudência desta Corte está consolidada no sentido de que, considerando o princípio da
presunção da inocência, inquéritos policiais ou ações penais em andamento não servem de base
para valorar negativamente os antecedentes, a conduta social ou a personalidade do acusado
(Súmula 444/STJ). Conquanto seja admissível a utilização de condenações transitadas em
julgado para majorar a pena-base a título de personalidade, conduta social e antecedentes,
ficando apenas vedado o bis in idem, na hipótese em apreço, foi reconhecida a existência de
apenas duas condenações não atingidas pelo período depurador de cinco anos, sendo que
ambas foram sopesadas na segunda fase do critério trifásico. Considerando os limites máximo e
mínimo previstos no preceito secundário do tipo incriminador, o aumento da pena em 1 (um) ano
e 6 (seis) meses não se revela desproporcional ou excessivo, porquanto foram duas as
circunstâncias judiciais desfavoráveis. (…) Writ não conhecido. (HC 234.438/PR, Rel. Ministro
Num. 4614834 - Pág. 14Assinado eletronicamente por: EDVALDO PEREIRA DE MOURA - 27/07/2021 09:47:27
http://tjpi.pje.jus.br:80/2g/Processo/ConsultaDocumento/listView.seam?x=21072709472711200000004595036
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RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 16/08/2016, DJe 24/08/2016)”
 
 
 
Assim, para fins de aumento da pena acima do mínimo legal nesta primeira etapa da dosimetria,
têm-se tão somente a quantidade de droga.
 
Levando em consideração a pena em abstrato do crime de tráfico (art. 33 da Lei 11.343/06), têm-
se o quantum da pena-base inicialmente fixado em 05 (cinco) anos e 500 (quinhentos) dias-multa.
Aumentando a pena-base em 1/10 pela circunstância judicial desfavorável, ou seja, em 1 (um)
ano e 100 (cem) dias-multa, obtêm-se como pena nesta primeira fase 06 (seis) anos de reclusão,
e 600 (seiscentos) dias-multa.
 
Inexistem circunstâncias agravantes. Lado outro, verifico que a magistrada aplicou a atenuante da
confissão, tendo em vista o apelante declarar a propriedade da droga apreendida em sua
residência, razão pela qual a mantenho no patamar de 1/6, obtendo-se como pena intermediária
05 (cinco) anos e 500 (quinhentos) dias-multa.
 
Enfim, não restou configurada nenhuma das causas de aumento de pena específicas previstas no
art. 40 da Lei 11.343/06.
 
Quanto às causas de diminuição de pena, o apelante Francisco Fernando requer a aplicação da
minorante referente ao tráfico privilegiado (art. 33, §4º da Lei Antidrogas) para reduzir sua pena
na terceira fase. Não lhe assiste razão.
 
Insta salientar que, quando do afastamento da referida causa de diminuição, a magistrada de
primeiro grau indicou que o réu responde por diversas ações penais, demonstrando sua
predisposição à atividades criminosas.
 
Sobre a matéria, faz-se mister colacionar os seguintes precedentes jurisprudenciais:
 
 
 
PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NO AGRAVO REGIMENTAL NO
RECURSO ESPECIAL. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA. ARTIGO 33, § 4º, DA LEI
11.343/06. REQUISITOS CUMULATIVOS. DEDICAÇÃO ATIVIDADE CRIMINOSA. UTILIZAÇÃO
INQUÉRITOS E/OU AÇÕES PENAIS. POSSIBILIDADE. PROVIMENTO DO RECURSO. I - O
benefício legal previsto no § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/06 pressupõe o preenchimento pelo
Réu de todos os requisitos cumulativamente, sendo eles: i) primariedade; ii) bons antecedentes;
iii) não dedicação em atividade criminosa; iv) não integrar organização criminosa. II - O crime de
tráfico de drogas deve ser analisado sempre com observância ao mandamento constitucional de
criminalização previsto no artigo 5º, XLIII, da Constituição Federal, uma vez que se trata de
determinação do constituinte originário para maior reprimenda ao delito, atendendo, assim, ao
princípio da vedação de proteção deficiente. III - Assim, é possível a utilização de inquéritos
policiais e/ou ações penais em curso para formação da convicção de que o Réu se dedica à
atividades criminosas, de modo a afastar o benefício legal previsto no artigo 33, § 4º, da Lei
11.343/06 IV - In casu, o Tribunal de Justiça afastou a causa de diminuição de pena mencionada
em virtude de o Réu ostentar condenação por tráfico de drogas não transitada em julgado,
considerando que ele se dedica à atividade criminosa por não desempenhar atividade lícita, bem
como porque "assim que saiu da cadeia, voltou a praticar o mesmo delito". Embargos de
divergência providos para prevalecer o entendimento firmado no acórdão paradigma,
restabelecendo o acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça.
 
(STJ - EREsp: 1431091 SP 2014/0015576-0, Relator: Ministro FELIX FISCHER, Data de
Julgamento: 14/12/2016, S3 - TERCEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 01/02/2017)
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Número do documento: 21072709472711200000004595036
 
 
[...] PENAL. RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE
PENA. ARTIGO 33, § 4º, DA LEI 11.343/06. REQUISITOS CUMULATIVOS. DEDICAÇÃO
ATIVIDADE CRIMINOSA. UTILIZAÇÃO INQUÉRITOS E/OU AÇÕES PENAIS. POSSIBILIDADE.
RECURSO ESPECIAL PROVIDO. [...] Insta asseverar, oportunamente, que os requisitos
previstos na causa de diminuição do tráfico privilegiado (primariedade, bons antecedentes, não
dedicação à atividades criminosas ou não participação em organização criminosa) são de
observância cumulativa. A ausência de qualquer deles implica o afastamento da causa de
diminuição de pena. Nesse rumo, é possível a utilização de inquéritos policiais e/ou ações penais
em curso para formação da convicção de que o réu se dedica a atividades criminosas, de modo a
afastar o benefício legal previsto no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06. [...]
 
(STJ - REsp: 1717650 GO 2018/0002139-6, Relator: Ministro FELIX FISCHER, Data de
Publicação: DJ 21/03/2018)
 
 
 
Observa-se que, de acordo com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, é perfeitamente
possível utilizar os fatos criminais desfavoráveis ao recorrente para justificar o afastamento da
benesse em questão.
 
No caso dos autos, ao consultar o sistema Themis Web, verifico que o apelante possui uma
condenação pela 4ª Vara da Comarca de Picos (proc. 0001538-15.2018.8.18.0032) transitada em
julgado, o que evidencia os maus antecedentes do agente para fins de aplicação do benefício,
faltando, pois, um dos requisitos cumulativos.
 
Destarte, ausente a pleiteada causa de diminuição, fixo a pena definitiva do apelante Francisco
Fernando de Morais Gomes em 05 (cinco) anos de reclusãoem regime inicial semiaberto e 500
(quinhentos) dias-multa, cada um no valor de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à
época dos fatos.
 
 
 
RESTITUIÇÃO DO VEÍCULO
 
Neste ponto, entendo assistir razão ao apelante.
 
Sobre a apreensão de veículos utilizado reiteradamente para a execução da conduta criminosa,
ou preparado especificamente para este fim, têm-se o seguinte julgado exemplificativo:
 
Apelação da Defesa – Tráfico de Drogas – Provas suficientes à condenação – Materialidade e
autoria comprovadas – Circunstâncias reveladoras do crime de tráfico de entorpecentes –
Apreensão de significativa quantidade de maconha, cocaína e crack – Consistentes depoimentos
dos policiais militares rodoviários – Negativa do acusado isolada do contexto probatório – Fatores
que, associados à prova produzida, levam à conclusão de que os entorpecentes eram destinados
ao consumo de terceiros – Condenação mantida – Pena-base fixada no mínimo legal – Redutor
previsto no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, aplicado em benefício do acusado, na fração de
1/2 – Prejudicado o pedido de incidência do redutor na fração máxima, ante o parcial provimento
do recurso da Justiça Pública – Regime prisional inicial semiaberto, adequado – Impossibilidade
de estabelecimento de regime prisional mais brando ou de substituição da pena corporal por
penas alternativas – Apreensão do veículo de propriedade do apelante, utilizado para a prática do
crime – Necessidade de restituição do bem, pois inexistentes provas de que o tal veículo fosse
utilizado reiteradamente para o tráfico de drogas ou tivesse sido preparado especificamente para
tanto – Entendimento das Cortes Superiores – Recurso de apelação parcialmente provido.
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Apelação da Justiça Pública – Dosimetria da pena – Fixação da pena-base acima do mínimo
legal– Possibilidade – Apreensão de significativa quantidade de drogas, e alto poder deletério da
cocaína e do crack – Pretensão à redução mínima correspondente ao artigo 33, § 4º, da Lei
Antidrogas – Possibilidade – Bem demonstrado o envolvimento efetivo com o tráfico de drogas –
Pena redimensionada – Impossibilidade de estabelecimento de regime prisional inicial fechado –
Regime prisional semiaberto adequado à decisão proferida no bojo do HC nº 596.603 do Superior
Tribunal de Justiça – Recurso de apelação parcialmente provido.
 
(TJ-SP - APR: 00114132020198260624 SP 0011413-20.2019.8.26.0624, Relator: Cesar Augusto
Andrade de Castro, Data de Julgamento: 28/01/2021, 9ª Câmara de Direito Criminal, Data de
Publicação: 28/01/2021)
 
 
 
Vê-se, nessa lógica, que não basta a simples posse do veículo automotor pelo réu preso em
flagrante para o vincular ao desenvolvimento da atividade criminosa. Deve haver elementos
suficientes que provem o elo.
 
No caso dos autos, os policiais não encontraram quais indícios da conduta criminosa no veículo,
havendo tão somente notícias verbais de que o réu o utilizava para transportar as drogas
(constante no depoimento do policial Luimaykell Ribeiro da Silva), fato este não comprovado
cristalinamente nos autos, uma vez que não há quaisquer outros elementos probatórios, conforme
ressaltado pelo próprio policial (a exemplo de fotografias ou mesmo a presença substâncias
entorpecentes).
 
Ademais, extrai-se dos depoimentos a informação de que o réu nem mesmo proprietário de
veículo é, uma vez que, segundo as testemunhas de defesa, bem como pela informante Maria
Érica Lima, o apelante alugava o bem móvel do indivíduo conhecido por “Pereba” para levar sua
mãe a tratamento médico em dias fixos na semana.
 
Assim, inexistindo elementos de prova quanto a vinculação do automóvel Gol (cor vermelha,
placa HPS-6531) ao crime imputado, sua restituição é medida que se impõe.
 
 
 
DO REGIME INICIAL
 
A magistrada a quo, ao definir o regime prisional, entendeu como mais adequado o regime inicial
fechado para o cumprimento da reprimenda, sobretudo considerando o critério temporal
estabelecido no art. 33, § 2o, alíneas “a”, do Código Penal, vez que a pena aplicada era superior
a 8 (oito) anos de reclusão.
 
Entretanto, com o redimensionamento da pena aqui realizado, referida pena privativa de liberdade
foi reduzida para 05 (cinco) anos de reclusão. Ressalto também que o apelante permaneceu
preso durante a instrução criminal, devendo o período de detração ser abatido, para fins de
fixação do regime inicial, nos termos do CPP:
 
Art. 387 Omissis
 
§ 2º O tempo de prisão provisória, de prisão administrativa ou de internação, no Brasil ou no
estrangeiro, será computado para fins de determinação do regime inicial de pena privativa de
liberdade.
 
Com efeito, nos termos do art. 33, § 3º, do CP, a determinação do regime inicial de cumprimento
de pena observará obrigatoriamente a existência ou não de circunstâncias judiciais desfavoráveis,
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de forma a fixar o regime inicial adequado ao cumprimento da reprimenda.
 
Neste sentido segue o entendimento de ambas as turmas criminais do Superior Tribunal de
Justiça:
 
Em relação ao regime, é cediço nesta Corte que para o estabelecimento de regime de
cumprimento de pena mais gravoso do que comporta a pena é necessária a apresentação de
fundamentação específica, com base em elementos concretos extraídos dos autos, consideradas
as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal. A fixação da pena-base acima do
mínimo legal, tendo em vista a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, constitui
fundamento idôneo a justificar a imposição do regime mais severo. (…) (HC 354.282/MG, Rel.
Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 09/08/2016, DJe
16/08/2016)
 
Nos termos do art. 33, §§ 1º, 2º e 3º, do Código Penal, para a fixação do regime inicial de
cumprimento de pena, o Julgador deverá observar a quantidade da reprimenda aplicada, bem
como a eventual existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis (art. 59 do CP). Ademais, na
esteira da jurisprudência desta Corte, admite-se a imposição de regime prisional mais gravoso do
que permitir a pena aplicada, quando apontados elementos fáticos demonstrativos da gravidade
concreta do delito. (…) (HC 337.077/SP, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA
TURMA, julgado em 09/08/2016, DJe 24/08/2016)
 
De fato, dispõem as súmulas 718 e 719 do Supremo Tribunal Federal o seguinte:
 
Súmula 718 - A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui
motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena
aplicada.
 
Súmula 719 - A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada
permitir exige motivação idônea.
 
Assim, considerando o quantum de pena (art. 33, §2º, “b” e “c”), a detração (art. 42 do CP) e a
presença da circunstância judicial (preponderante) desfavorável (art. 33, § 3º, c/c art. 40, da Lei
11.343/06), entendo por alterar o regime inicial de cumprimento de pena para o SEMIABERTO,
deixando ao juiz das execuções penais o eventual cálculo da pena remanescente a ser cumprida.
 
Neste sentido, esta Corte tem entendido que em sede recursal, a detração penal pode ser
considerada pelo Tribunal ad quem apenas para fins de fixação de regime inicial de cumprimento
de penal (art. 387, § 2º, do CPP), cabendo o juiz da execução a apreciação da detração para fins
de abatimento da pena:
 
PENAL. PROCESSO PENAL. ROUBO MAJORADO. PROVAS SUFICIENTE DE AUTORIA E
MATERIALIDADE DELITIVA. DETRAÇÃO PENAL. FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL
POSSIBILIDADE. ABATIMENTO DE PENA. COMPETÊNCIA JUÍZO DAS EXECUÇÕES.
SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. RECURSOCONHECIDO E IMPROVIDO. (…) 2. A detração penal
pode ser considerada pelo Tribunal ad quem para fins de fixação de regime inicial de
cumprimento de penal, contudo, quanto a eventual abatimento do tempo da prisão provisória da
pena definitiva, tal matéria compete ao Juízo de Execução (art. 66, III, alínea c, da Lei de
Execuções Penais). 3. Recurso conhecido e improvido. (TJPI, 2a. Câmara Especializada
Criminal, ApCrim 201300010003780, Relator Des. Sebastião Ribeiro Martins, DJe 08/10/2013).
 
 
 
APELAÇÕES CRIMINAIS. ART. 155, §4.º, III E IV, CP. DETRAÇÃO. FIXAÇÃO DE REGIME
INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA. REDUÇÃO. COMPETÊNCIA DO JUIZ DA EXECUÇÃO.
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DESQUALIFICAÇÃO DO DELITO. MENOR PARTICIPAÇÃO. FIXAÇÃO DA PENA BASE.
PATAMAR MÍNIMO. MODIFICAÇÃO DO REGIME PRISIONA. RECURSO MINISTERIAL
PROVIDO. IMPROVIMENTO RECURSO DEFENSIVO. 1. A detração relativa ao tempo de prisão
cautelar dos recorridos deve ser computada tão só para fins de determinação do regime inicial da
pena privativa de liberdade, não para proceder nova redução na pena definitiva fixada, posto ser
competência do Juízo da Execução. Recurso ministerial provido para restabelecimento da pena
fixada definitivamente pelo sentenciante. (…) 4. Recurso ministerial provido e negado provimento
ao apelo defensivo. Decisão unânime. (TJPI, 2a. Câmara Especializada Criminal, ApCrim
201300010029574, Relator Des. Joaquim Dias de Santana Filho, DJe 27/8/2013).
 
Desta forma, eventual abatimento do período em que o recorrente permaneceu preso
cautelarmente deverá ser operado no d. Juízo das Execuções Penais (art. 66, III, alínea c, da
LEP).
 
 
 
DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE
 
Por fim, entendo que o apelante não faz jus ao direito de recorrer em liberdade.
 
Com efeito, a segregação cautelar deverá ser mantida quando evidenciado o fumus comissi
delicti e ainda presente o periculum libertatis, fundado no risco que o agente, em liberdade, possa
criar à ordem pública/econômica, à instrução criminal ou à aplicação da lei penal.
 
Como apontado pela magistrada de piso, o apelante não é portador de condições favoráveis. De
fato, como salientado ao norte, foi mantida circunstância judicial negativa do delito (circunstância
preponderante em razão da alta quantidade de entorpecente), assim como o réu não mais possuir
bons antecedentes, o que auxilia na demonstração.
 
A juíza também considerou que a liberdade do apelante representa riscos à garantia da ordem
pública. Com efeito, a periculosidade concreta do apelante é denotada das próprias
circunstâncias em que o delito foi cometido, bem como as consequências que a ação criminosa e
sua eventual manutenção ao longo do tempo geram. Estes elementos demonstram a
periculosidade social concreta do apelante e a incompatibilidade de aplicação de medidas
cautelares diversas da prisão.
 
Enfim, leve-se em consideração que ele permaneceu preso durante toda a instrução processual e
durante o julgamento da presente apelação, que confirmou a incursão no delito narrado e sua
respectiva condenação. Assim, seria incompatível a sua prisão provisória e, logo quando
condenado, ver-se solto, sobretudo porque permanecem hígidos os fundamentos objetivos que
autorizaram sua segregação ainda naquele primeiro grau.
 
Portanto, deve lhe ser negado o direito de recorrer em liberdade, mantendo a segregação
cautelar do apelante, conforme determinada pelo juízo a quo.
 
 
 
DISPOSITIVO
 
Com estas considerações, VOTO pelo CONHECIMENTO e PARCIAL PROVIMENTO do recurso
de apelação interposto, reformando a sentença vergastada para manter na dosimetria tão
somente a circunstância judicial referente à quantidade de droga, reduzindo a pena definitiva para
05 (CINCO) ANOS DE RECLUSÃO, E O PAGAMENTO DE 500 (QUINHENTOS) DIAS-MULTA,
cada um equivalente a 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato, corrigido
monetariamente; com a alteração do regime inicial de cumprimento de pena para o
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SEMIABERTO; bem como para restituir ao apelante o veículo Gol, descrito no Auto de
Apresentação e Apreensão, pelos fatos e fundamentos expostos. Mantenho a sentença
vergastada em todos os demais termos, em dissonância com o parecer Ministerial.
 
É como voto.
 
Adote a Coordenadoria Criminal deste Tribunal as providências pertinentes à expedição da nova
guia de execução provisória do apelante, fazendo constar a nova pena imposta por este Tribunal
e devendo ser a guia acompanhada, no que couber, das peças e informações previstas no art. 1o
da Resolução 113/10, do Conselho Nacional de Justiça.
 
 
 
 
 
DECISÃO
 
 
 
Acordam os componentes da Egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal
de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, VOTO pelo CONHECIMENTO e PARCIAL
PROVIMENTO do recurso de apelação interposto, reformando a sentença vergastada para
manter na dosimetria tão somente a circunstância judicial referente à quantidade de droga,
reduzindo a pena definitiva para 05 (CINCO) ANOS DE RECLUSÃO, E O PAGAMENTO DE
500 (QUINHENTOS) DIAS-MULTA, cada um equivalente a 1/30 (um trigésimo) do salário
mínimo vigente à época do fato, corrigido monetariamente; com a alteração do regime
inicial de cumprimento de pena para o SEMIABERTO; bem como para restituir ao apelante
o veículo Gol, descrito no Auto de Apresentação e Apreensão, pelos fatos e fundamentos
expostos. Mantenho a sentença vergastada em todos os demais termos, em dissonância
com o parecer Ministerial. Adote a Coordenadoria Criminal deste Tribunal as providências
pertinentes à expedição da nova guia de execução provisória do apelante, fazendo constar
a nova pena imposta por este Tribunal e devendo ser a guia acompanhada, no que couber,
das peças e informações previstas no art. 1o da Resolução 113/10, do Conselho Nacional
de Justiça., na forma do voto do Relator.
 
Participaram do julgamento os Excelentíssimos Desembargadores Edvaldo Pereira de
Moura, Sebastião Ribeiro Martins e Pedro de Alcântara da Silva Macêdo. 
 
Impedido: não houve.
 
Acompanhou a sessão, o Exmo. Sr. Dr. Antonio Ivan e Silva- Procurador de Justiça.
 
PLENÁRIO VIRTUAL DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ,
Teresina, 09 a 16 de JULHO de 2021.
 
 
 
 
 
DES. EDVALDO PEREIRA DE MOURA
 
RELATOR/PRESIDENTE
 
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