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DIREITO PENAL – PARTE GERAL Professor Msc. João de Deus ESTRUTURA DO CÓDIGO PENAL BRASILEIRO O atual Código Penal Brasileiro é composto de duas partes: geral (arts. 1º a 120) e especial (arts. 121 a 361). É a parte geral destinada à edição de normas que vão orientar o intérprete quando da verificação da ocorrência, em tese, de determinada infração penal. A parte especial do código, embora contenha normas de conteúdo explicativo, ou mesmo causas que excluam o crime ou isentem o agente de pena, é destinada precipuamente, a definir os delitos e a cominar as penas. (Preceito primário e preceito secundário da norma jurídica). DIREITO PENAL • Conceito: é o segmento do ordenamento jurídico que detém a função de selecionar os comportamentos humanos mais graves e perniciosos à sociedade, capazes de colocar em risco valores fundamentais para a convivência social, e descrevê-los como infrações penais, cominando- lhes, em conseqüência, as respectivas sanções, além de estabelecer todas as regras complementares e gerais necessárias à sua correta e justa aplicação. DIREITO PENAL • Trata-se de um conjunto de princípios e leis destinados a combater o crime e a contravenção penal, mediante a imposição de sanção penal. • Alocação na teoria geral do direito? • Nomenclatura? Relação com outras ciências Relação com os Outros Ramos do Direito • Com o Direito Processual Penal • Com o Direito Constitucional • Com o Direito Administrativo • Com o Direito Civil • Com o Direito Tributário • Com o Direito Internacional • Com o Direito Ambiental Finalidades do Direito Penal • Proteção de bens jurídicos • O direito penal vem proteger os bens jurídicos mais importantes necessários para a própria sobrevivência da sociedade . • Objetiva tutelar os bens que, por serem extremamente valiosos, não do ponto de vista econômico, mas sim político, não podem ser suficientemente protegidos pelos demais ramos do Direito . • Os valores abrigados pela CF, tais como a liberdade, segurança, o bem- estar social, a igualdade e a justiça, são de tal grandeza que o DP não poderá virar-lhes as costas, servindo a Lei Maior de norte ao legislador na seleção dos bens tidos como fundamentais. Finalidades do Direito Penal • Instrumento de Controle Social • Ao Direito Penal é reservado o controle social ou a preservação da paz pública, compreendida como a ordem que deve existir em determinada coletividade. • Garantia • O Direito Penal funciona como um escudo aos cidadãos, uma vez que só pode haver punição caso sejam praticados fatos expressamente previstos na legislação penal Finalidades do Direito Penal • Motivadora • O Direito Penal motiva os indivíduos a não violarem suas normas, mediante a ameaça de imposição de pena • Simbólica • Por vezes o Direito Penal produz efeitos apenas na mente dos legisladores e cidadãos. Direito Penal Objetivo e Subjetivo • Direito Penal Objetivo – é o conjunto de normas editadas pelo Estado, definindo crimes e contravenções, isto é, impondo ou proibindo determinadas condutas sob a ameaça de sanção ou medida de segurança, bem como todas as outras que cuidem de questões de natureza penal, estejam ou não codificadas. • Direito Penal Subjetivo – é a possibilidade que tem o Estado de criar e fazer cumprir suas normas, executando as decisões condenatórias proferidas pelo Judiciário. É O PRÓPRIO JUS PUNIENDI. Mesmo nos crimes de ação penal privada, o Estado não transfere o seu jus puniendi ao particular. O que este detém é o jus persequendi ou o jus accusationis, ou seja, o direito de vir a juízo e pleitear a condenação de seu agressor, e não o direito de executar, por si só a sentença condenatória. Direito Penal Material e Formal • Direito Penal Material – Também conhecido como Direito Penal substantivo. É a totalidade das leis penais em vigor. É o Direito Penal propriamente dito; • Direito Penal Formal – Também conhecido como Direito Penal adjetivo. É o grupo de leis processuais penais em vigor. É o Direito Processual penal. Questionário • A nomenclatura Direito Penal sempre foi utilizada no Brasil desde o império? • O Direito Penal é ciência isolada? • Existe relação do direito penal (área do Direito Público) com disciplina atinente à área do Direito Privado? • Qual é a função primordial do direito penal? • O que é Direito Penal Objetivo e Subjetivo? • O que é Direito Penal Material e Formal? Fontes do Direito Penal • Conceito de fonte: é o lugar de onde se origina alguma coisa, lugar de procedência. • Espécies: • a) Fontes de produção (Fonte Material): refere-se ao órgão incumbido de sua elaboração. • O Estado é a única fonte de produção do Direito Penal. O artigo 22 da CF/88, em seu inciso I, dispõe que “compete privativamente à União legislar sobre direito penal”. • b) Fontes de conhecimento (Fonte Formal): refere-se ao modo pelo qual o Direito se exterioriza. • Tipos: • a) Imediata: a Lei. • b) Mediata: costumes e princípios gerais do direito. • Doutrina? Jurisprudência? Fontes do Direito Penal • Costume : É a reiteração de uma conduta de forma constante e uniforme, por força da convicção de sua obrigatoriedade • Secundum Legem – auxilia o intérprete a esclarecer o conteúdo de elementos ou circunstâncias do tipo penal. Ex: conceito de mulher honesta e ato obsceno; • Contra Legem – contrário à lei. Tem o condão de revogá-la? Ex: adultério e jogo do bicho. – Art. 2º, caput, da LICC (atual LINDB). • Praeter Legem: supre a lacuna da lei. Somente pode ser utilizado na seara das normas penais não incriminadoras. Ex: circuncisão empregada como rito religioso pelos israelitas. Elemento Objetivo Elemento Subjetivo Princípios do Direito Penal PRINCÍPIOS PENAIS EXPRESSOS 1. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE/ RESERVA LEGAL Art. 5o, inciso XXXIX – “não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal”. (similar ao art. 1o do Código Penal – CP). • # - Diferenças • # - E contravenção? • # -Prefeito (município) pode criar lei penal? • # - Decreto pode criar crime? • #- Medida de Segurança pode ser criada por algum diploma normativo diferente de lei? • #- MP pode tratar de direito penal? 2. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE Art. 5º, XXXIX, CF: “XXXIX - não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal”. Uma pessoa só pode ser punida se, á época do fato por ela praticado, já estava em vigor a lei que descrevia o delito. 3. IRRETROATIVIDADE DA LEI MAIS SEVERA A lei posterior que de qualquer modo vier a prejudicar o agente não terá aplicação retroativa, ou seja, não poderá alcançar fatos ocorridos anteriormente à sua entrada em vigor. art. 5º, XL, CF: “ a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu” 4. INTRANSCENDÊNCIA DA PENA • art. 5o, XLV da CF/88: • “nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido.” • - #- Caso da obrigação civil de reparar o dano? • 5. PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA • Planos: Legislativo, Judicial e Administrativos • 1ª Fase: Modalidade da pena a ser aplicada (art.5º,XLVI, CF); • 2ª Fase: Cominação - atribuição de uma pena a determinado crime de acordo com sua lesividade; • 3ª Fase: Aplicação da pena ( art. 59 CP). • 6. PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA/ NÃO CULPABILIDADE • • “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”(art. 5º, LVII). • # Diferenças • 7. PRINCÍPIO DA LIMITAÇÃO DAS PENAS / HUMANIDADE DA PENA • Em um Estado de direito democrático, vedam-se a criação, a aplicação ou a execução de pena, bem como de qualquer outra medida que atente contra a dignidade humana. • CF, art. 5º: • XLVII - não haverá penas: • a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX; • b) de caráter perpétuo; • c) de trabalhos forçados; • d) de banimento; • e)cruéis; • XLIX - é assegurado aos presos o respeito à integridade física e moral; • PRINCÍPIOS PENAIS IMPLÍCITOS 8. PRINCÍPIO DA INTERVENÇÃO MÍNIMA O Direito Penal só deve preocupar-se com os bens mais importantes e necessários à vida em sociedade. # - Crime de adultério # - Do Princípio da Intervenção mínima originam-se dois outros princípios penais: • - Princípio da Fragmentariedade- no plano abstrato. • - Princípio da Subsidiariedade – no plano concreto; • 9. PRINCÍPIO DA FRAGMENTARIDADE • De toda a gama de ações proibidas e bens jurídicos protegidos pelo ordenamento jurídico, o Direito penal só se ocupa de uma parte, de fragmentos, embora da maior importância. • 10. PRINCÍPIO DA SUBSIDIARIEDADE • O Direito Penal deve ser utilizado de forma subsidiária em relação aos demais ramos do direito. Se denomina a pena como ultima ratio da política social. Ex: necessidade de punir o emissor de cheque sem provisão de fundos. • 11. PRINCÍPIO DA LESIVIDADE / OFENSIVIDADE e ALTERIDADE • “Só pode ser castigado aquele comportamento que lesione direitos de outras pessoas e que não seja simplesmente um comportamento pecaminoso ou imoral”. (Roxin) • # Não se pune a atitude meramente interna do agente. • #Ninguém pode ser punido por causar mal a si próprio. • # Questão da quadrilha ou bando (art. 288, CP). • “Associarem-se mais de três pessoas, em quadrilha ou bando, para o fim de cometer crimes.” • # Questão do art. 25, LCP. • “Ter alguém em seu poder, depois de condenado, por crime de furto ou roubo, ou enquanto sujeito à liberdade vigiada ou quando conhecido como vadio ou mendigo, gazuas, chaves falsas ou alteradas ou instrumentos empregados usualmente na prática de crime de furto, desde que não prove destinação legítima”. • # Usar droga é crime? • 12. PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE • Exige que se faça um juízo de ponderação sobre a relação existente entre o bem que é lesionado ou posto em perigo (gravidade do fato) e o bem de que pode alguém ser privado (gravidade da pena). • # Equilíbrio entre pena e reprovabilidade da conduta. • # Questão do homicídio culposo (art. 121, §3º, CP) e injúria preconceituosa (art. 140, §3º, CP). • 13. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA • Tem por finalidade auxiliar o intérprete quando da análise do tipo penal, para fazer excluir do âmbito de incidência da lei aquelas situações consideradas como de bagatela. (Roxin) • 14. PRINCÍPIO DA ADEQUAÇÃO SOCIAL • “Apesar de uma conduta se subsumir ao modelo legal, não será considerada típica se for socialmente adequada ou reconhecida, isto é, se estiver de acordo com a ordem social da vida historicamente condicionada.” ( Hans Welzen) • “O comportamento humano, embora tipificado em lei, não afronta o sentimento social de Justiça”. • # Questão dos trotes moderados nas universidades. • # Questão dos camelôs (descaminho) e do jogo do bicho. • 15.PRINCÍPIO DO NE BIS IN IDEM Ninguém pode ser punido duas vezes pelo mesmo fato. O princípio possui duplo significado: • 1- Penal material: ninguém pode sofrer duas penas em face do mesmo crime; • 2- Processual: ninguém pode ser processado e julgado duas vezes pelo mesmo fato. • # Súmula 241 do STJ: ”A reincidência penal não pode ser considerada como circunstância agravante e, simultaneamente, como circunstância judicial.” • # Questão das ações em searas diversas. • # Questão da quadrilha armada (art. 288, §único): “A pena aplica-se em dobro, se a quadrilha ou bando é armado.” Questionamentos • Qual o conceito de fonte para o direito penal? • Doutrina e jurisprudência também são fontes formais de direito penal? • Quais são os três tipos de costumes existentes? • Qual espécie normativa pode criar crimes e cominar penas? • Pode haver retroatividade de lei penal? • Que princípio penal sustenta a seguinte afirmativa: “Usar droga não é crime!”? • No que consiste o princípio do “ne bis in idem”? Das Normas Penais • 1. Introdução ( art. 5º, XXXIX, da CF/88) : “não há crime sem lei anterior que o defina nem pena sem prévia cominação legal”. • 2. Classificação das Normas Penais: • 2.1- Normas penais incriminadoras • Existem duas espécies de preceitos: I. Preceito Primário (faz a descrição detalhada e perfeita de uma conduta que se procura proibir ou impor); II. Preceito Secundário (individualiza a pena, cominando-a em abstrato). • 2.2- Normas penais não incriminadoras. Podem ser: I. Permissivas (art. 23, 24, 25, 26, “caput”, do CP); II. Explicativas (art. 327, 150 §4º, CP) III. Complementares – fornece princípios gerais (art. 59, CP) • 2.3- Normas Penais em Branco Se dividem em dois grupos: I. Normas Penais em Branco Homogêneas (ou em sentido amplo). Ex: Lei complementando lei (art. 237, CP) ; II. Normas Penais em Branco Heterogêneas (ou em sentido estrito). Ex: Regulamento complementando lei. # Não há violação do princípio da reserva legal? • 2.4- Normas penais incompletas ou imperfeitas (em branco inversa). Obs.: Enquanto a norma penal em branco é formalmente deficiente em seu preceito primário, a norma penal incompleta ou imperfeita é deficiente em seu preceito secundário. • 3- Concurso ( ou Conflito) Aparente de Normas Penais. • Requisitos: unidade de condutas, pluralidade de normas, vigência contemporânea das normas. • Princípios responsáveis pela solução do conflito: • a) Princípio da Especialidade (Ex: art. 121 e 123 do CP); • b) Princípio da Subsidiariedade (Ex: art. 132, 238, 307 do CP; 311 do CTB) • # Diferenças: 1) o princípio do especialidade se dá de forma abstrata, o da subsidiariedade se dá no caso concreto; 2) na especialidade, uma norma é gênero e a outra é espécie; já na subsidiariedade, não há essa relação; 3) na especialidade, sempre será aplicada a pena da norma especial, ainda que mais grave, na subsidiariedade a pena sempre será mais branda; • c) Princípio da Consunção; • #antefato e pós-fato impuníveis • d) Princípio da Alternatividade (Ex: art. 33, Lei 11343/06 e art. 14, Lei 10826/03). APLICAÇÃO DA LEI PENAL NO TEMPO E NO ESPAÇO PRINCÍPIO DA EXTRA-ATIVIDADE DA LEI PENAL • 1. Introdução: Art. 5o, XL- “ A lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu.” • - Ultra-atividade e retroatividade • - retroatividade in pejus e retroatividade in melius • 2. Tempo do crime: • - Teorias: • a)teoria da atividade • b)teoria do resultado • c)teoria mista ou da ubiqüidade • CP, Art. 4º. Considera-se praticado o crime no momento da ação ou omissão, ainda que outro seja o momento do resultado. • 3. Novatio legis in mellius e Novatio legis in pejus • CP- art. 2º, Parágrafo único. A lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-se aos fatos anteriores, ainda que decididos por sentença condenatória transitada em julgado. • 3.1 Aplicação da Novatio Legis In Pejus nos Crimes Permanentes e Continuados - Crime Permanente - Crime Continuado • Súmula 711, do STF: a lei penal mais grave aplica-se ao crime continuado ou ao crime permanente, se sua vigência é anterior à cessação da continuidade ou da permanência. • 4. Abolitio Criminis • CP, art. 2º: Ninguém pode ser punido por fato que lei posterior deixa de considerar crime, cessando em virtude dela a execução e os efeitos penais da sentença condenatória. • 4.1- Efeitos da abolitio criminis: faz cessar todos os efeitos PENAIS da sentença condenatória, SUBSISTINDO OS EFEITOS CIVIS. • 5. Sucessão de Leis no Tempo • 5.1- Lei Intermediária • 5.2- Leis Temporárias ou Excepcionais • CP, Art. 3º. A lei excepcional ou temporária, embora decorrido o período de sua duração ou cessadas as circunstâncias que a determinaram, aplica-se ao fato praticado durante sua vigência. • 6. Combinação de Leis • - 1ª corrente – impossibilidade • -2ª corrente – possibilidade PRINCÍPIO DA TERRITORIALIDADE • 1. Lugar do Crime • CP, Art. 6º. Considera-se praticado o crime no lugar em que ocorreu a ação ou omissão, no todo ou em parte, bem como onde se produziu ou deveria produzir-se o resultado. • - Teorias: • a)teoria da atividade • b)teoria do resultado• c)teoria mista, ou da ubiqüidade • 2. Territorialidade • CP, art. 5º, §§ 1º e 2º • O Brasil adotou a teoria temperada: o Estado pode abrir mão de sua jurisdição em atendimento a convenções, tratados e regras de direito internacional. • Território Brasileiro • Art. 5º - Aplica-se a lei brasileira, sem prejuízo de convenções, tratados e regras de direito internacional, ao crime cometido no território nacional. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 1984) Compreende: I) o espaço territorial delimitado pelas fronteiras, sem solução de continuidade, inclusive rios, lagos, mares interiores, ilhas, bem como respectivo subsolo; II) mar territorial, ou marginal, que corre ao longo da costa como parte integrante do território brasileiro e que tem faixa de 12 milhas marítimas de largura, medidas a partir da baixa-mar do litoral continental e insular brasileiro; III) o espaço aéreo, compreendido como a dimensão estatal da altitude; IV) rios e lagos internacionais, que são aqueles que atravessam mais de um Estado. • Território Brasileiro por Extensão • § 1º - Para os efeitos penais, consideram-se como extensão do território nacional as embarcações e aeronaves brasileiras, de natureza pública ou a serviço do governo brasileiro onde quer que se encontrem, bem como as aeronaves e as embarcações brasileiras, mercantes ou de propriedade privada, que se achem, respectivamente, no espaço aéreo correspondente ou em alto-mar. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 1984) • § 2º- É também aplicável a lei brasileira aos crimes praticados a bordo de aeronaves ou embarcações estrangeiras de propriedade privada, achando-se aquelas em pouso no território nacional ou em vôo no espaço aéreo correspondente, e estas em porto ou mar territorial do Brasil. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 1984) • PRINCÍPIO DA EXTRATERRITORIALIDADE - 1.Introdução: - Se preocupa com a aplicação da lei brasileira fora dos limites territoriais do país, ou seja, às infrações penais cometidas além de nossas fronteiras, em países estrangeiros. - 2.Extraterritorialidade pode ser: - a) incondicionada (inciso I do art. 7o); - b)condicionada (inciso II, do art.7º). • 3. Princípio da Defesa ou Princípio da Personalidade Passiva • Dispõe o art. 7º §3º, que: • § 3º. A lei brasileira aplica-se também ao crime cometido por estrangeiro contra brasileiro fora do Brasil, se reunidas às condições previstas no parágrafo anterior: • a) não foi pedida ou foi negada a extradição; • b) houve requisição do Ministro da Justiça. DISPOSIÇÕES SOBRE A APLICAÇÃO DA LEI PENAL • 1. Eficácia da Sentença Estrangeira “Para combater com maior eficiência, dentro de suas fronteiras, a prática de fatos criminosos, o Estado se vale, por exceção, de atos de soberania de outros Estados, aos quais atribui certos e determinados efeitos. Para tanto, homologa a sentença penal estrangeira, de modo a torná-la um verdadeiro título executivo nacional, ou independentemente de prévia homologação, dá-lhe o caráter de fato jurídico relevante”. (Alberto Silva Franco) O art.9º do CP cuida do tema relativo à eficácia da sentença estrangeira: “A sentença estrangeira, quando a aplicação da lei brasileira produz na espécie as mesmas conseqüências, pode ser homologada no Brasil para: I - obrigar o condenado à reparação do dano, a restituições e a outros efeitos civis; II - sujeitá-lo à medida de segurança. Parágrafo único. A homologação depende: a) para os efeitos previstos no inciso I, de pedido da parte interessada; b) para os outros efeitos, da existência de tratado de extradição com o país de cuja autoridade judiciária emanou a sentença, ou, na falta de tratado, de requisição do Ministro da Justiça.” EC 45/2004 – art. 105, I, i – homologação de sentença estrangeira. • 2. Contagem de Prazo No artigo 798, §1o, do CPP: “Art. 798. Todos os prazos correrão em cartório e serão contínuos e peremptórios, não se interrompendo por férias, domingo ou dia feriado. § 1º. Não se computará no prazo o dia do começo, incluindo-se, porém, o do vencimento.” Já no art. 10, do Código Penal, vem a seguinte redação: “Art. 10. O dia do começo inclui-se no cômputo do prazo. Contam-se os dias, os meses e os anos pelo calendário comum.” PRAZO PROCESSUAL PENAL – diz respeito ao normal andamento do processo; PRAZO PENAL – diz respeito diretamente ao direito de liberdade dos cidadãos. 3. Frações não Computáveis na Pena Art. 11, CPB: “Desprezam-se, nas penas privativas de liberdade e nas restritivas de direitos, as frações de dia, e, na pena de multa, as frações de cruzeiro”. • 4. Legislação Especial Diz o artigo 12, do CP: “Art. 12. As regras gerais deste Código aplicam-se aos fatos incriminados por lei especial, se esta não dispuser de modo diverso.” Ex: Punição da tentativa - CPB X LCP. Art. 14, parágrafo único, CPB: “Salvo disposição em contrário, pune-se a tentativa com a pena correspondente ao crime consumado, diminuída de um a dois terços”. Art. 4º, LCP: “Não é punível a tentativa de contravenção”. Questionamentos • O que é preceito primário e secundário? • O que é uma norma penal não incriminadora permissiva? • O que é norma penal em branco homogênea e heterogênea? • Qual a diferença entre norma penal em branco e norma penal incompleta? • No que consiste o princípio da especialidade para a resolução de conflito aparente de normas? • Em se tratando de tempo e lugar do crime, quais foram as teorias adotadas pelo Código Penal? • Um crime ocorrido em um navio mercante brasileiro pode ser punido por leis estrangeiras? • Como se dá a contagem do prazo em direito penal? CONCEITO E EVOLUÇÃO DA TEORIA DO CRIME • 1. Noções Fundamentais: é a parte do direito penal que se ocupa de explicar o que é o delito em geral, quer dizer, quais são as características que devem ter qualquer delito. • 2. Infração Penal • Crime/Delito X Contravenção • Art. 1º LICP: “Considera-se crime a infração penal a que a lei comina pena de reclusão ou de detenção, quer isoladamente, quer alternativa ou cumulativamente com a pena de multa; contravenção, a infração penal a que a lei comina, isoladamente, pena de prisão simples ou de multa, ou ambas, alternativa ou cumulativamente.” • 3. Conceito de Crime • O crime pode apresentar três conceitos diferentes: a)conceito formal – todo fato humano proibido pelas leis penais. b)conceito material – conduta que viola bens jurídicos mais importantes. c)conceito analítico – fato típico, ilícito e culpável. • CONCEITO ANALÍTICO – crime é ação típica (tipicidade), antijurídica ou ilícita (ilicitude) e culpável (culpabilidade). • Ao invés de considerarmos o crime como sendo AÇÃO típica, consideremos como sendo na verdade um FATO típico, que englobará: a) a conduta do agente, b) o resultado dela advindo e c) o nexo de causalidade entre um e outro. CRIME FATO TÍPICO ANTIJURÍDICO CULPÁVEL Conduta (dolosa/culposa, omissiva/comissiva); Resultado; Nexo de causalidade; Tipicidade (formal e conglobante). Obs.: Quando o agente não atua em: Estado de necessidade; Legítima defesa; Estrito cumprimento de dever legal; Exercício regular de direito. Quando não houver o consentimento do ofendido como causa supralegal de exclusão da ilicitude. Imputabilidade; Potencial consciência sobre a ilicitude do fato; Exigibilidade de conduta diversa. 4.1.Para uma visão finalista, o fato típico é composto: a)conduta (dolosa/culposa, omissiva/comissiva) b)resultado (nos crimes materiais) c)nexo de causalidade entre a conduta e o resultado d)tipicidade (formal e conglobante ) . 4.2 A licitude é encontrada por exclusão, ou seja, a ação só será lícita se o agente tiver atuado sob o amparo de uma das quatro causas excludentes da ilicitude do Código Penal (artigo 23): a)legítima defesa b)estado de necessidade c)estrito cumprimento de dever legal d)exercício regular de direito # Consentimento do ofendido é causa supralegal de exclusão de ilicitude? 4.3. De acordo com a concepção finalista , integram a culpabilidade: a)imputabilidade;b)potencial conhecimento da ilicitude do fato; c)exigibilidade de conduta diversa. CONDUTA 1. INTRODUÇÃO: Conduta é ação humana por excelência, entretanto, a CF expressamente permitiu a punição penal da pessoa jurídica por ter ela própria praticado uma atividade lesiva ao meio ambiente. CONCEITOS DE CONDUTA Teoria Causalista (Liszt, Beling e Radbruch) – Comportamento humano voluntário que produz modificação no mundo exterior. # Ciências naturais # Fotografia do evento # Dolo e culpa se situavam na culpabilidade # Crítica em relação ao crime omissivo Teoria Finalista (Welzel) – Comportamento humano, consciente e voluntário, dirigido a um fim. # Concepção de homem como ser livre e responsável pelos seus atos # Dolo e culpa migram para o fato típico # Crítica em relação ao crime culposo (resposta – meio por ele escolhido) Teoria Social (Wessels) – Comportamento humano com transcendência social. # Não exclui os conceitos causal e finalista. 2. CONDUTAS DOLOSAS E CULPOSAS DOLOSA – ocorre quando o agente quer diretamente o resultado ou assume o risco de produzi- lo; CULPOSA – ocorre quando o agente dá causa ao resultado em virtude de sua imprudência, imperícia ou negligência. # Via de regra, os crimes só podem ser dolosos, sendo culposos apenas quando houver previsão legal expressa. Art. 18 , parágrafo único do CPB. 3. CONDUTAS COMISSIVAS E OMISSIVAS A conduta pode se traduzir por meio de uma ação (conduta comissiva ou positiva) ou de uma omissão (conduta omissiva ou negativa). • 3.1. Os Crimes Omissivos dividem-se: CRIMES OMISSIVOS PRÓPRIOS (puros ou simples) – são objetivamente descritos no tipo com uma conduta negativa, de não fazer o que a lei determina, consistindo a omissão na transgressão da norma jurídica e não sendo necessário qualquer resultado naturalístico (são portanto delitos formais). CRIMES OMISSIVOS IMPRÓPRIOS (comissivos por omissão ou omissivos qualificados)– somente as pessoas referidas no §2o do artigo 13, do CP, podem praticá-los, pois existe o chamado dever especial de proteção. Nesses crimes, o agente deve encontrar-se numa posição de garante ou garantidor, que pode ocorrer de três formas distintas: 1. Deve ter a obrigação legal de cuidado, proteção ou vigilância; 2. De outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado; 3. Com o seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrência do resultado. 4. AUSÊNCIA DE CONDUTA Se não houver vontade dirigida à produção de um resultado qualquer, não haverá conduta. Ocorre nos casos de: a)força irresistível (seja proveniente da natureza ou da ação de um terceiro); b)movimentos reflexos (só excluem a conduta quando absolutamente imprevisíveis); c)estados de inconsciência. # Teoria da actio libera in causa • 5. FASES DE REALIZAÇÃO DA AÇÃO A ação possui sempre duas fases: a interna e a externa. A interna ocorre na esfera do pensamento, e percorre os seguintes pontos: a)representação e antecipação mental do resultado a ser alcançado; b)escolha dos meios a serem utilizados; c)consideração dos efeitos colaterais ou concomitantes à utilização dos meios escolhidos. Na fase externa o agente somente exterioriza tudo aquilo que havia arquitetado mentalmente. # Exceção à regra de impossibilidade de punição dos atos preparatórios, art.288 CPB: “Associarem-se mais de três pessoas, em quadrilha ou bando, para fim de cometer crimes”. TIPO PENAL • 1. CONCEITO Tipo penal é um instrumento legal, logicamente necessário e de natureza predominantemente descritiva, que tem por função a individualização de condutas humanas penalmente relevantes. (Zaffaroni) • 2. TIPICIDADE PENAL = TIPICIDADE FORMAL + TIPICIDADE CONGLOBANTE Tipicidade é a perfeita subsunção da conduta praticada pelo agente ao modelo abstrato previsto na lei penal, a um tipo penal incriminador. Tipicidade FORMAL, ou tipicidade LEGAL: é a adequação de um fato cometido à descrição que dele se faz na lei penal. Para que ocorra a tipicidade conglobante é necessário que: a)a conduta do agente seja antinormativa; b)que haja tipicidade material, ou seja, que ocorra um critério material de seleção do bem a ser protegido. # Princípio da insignificância – “Não há crime se a lesão ao bem jurídico alheio for pequena, insignificante e irrelevante. Nestes casos o fato será ATÍPICO” • 3. ADEQUAÇÃO TÍPICA ou TIPICIDADE FORMAL Existem duas formas de adequação típica: 1. SUBORDINAÇÃO IMEDIATA OU DIRETA – ocorrerá quando houver perfeita adequação entre a conduta do agente e o tipo penal incriminador. 2. SUBORDINAÇÃO MEDIATA OU INDIRETA – ocorrerá quando o agente, embora atue com vontade de praticar a conduta proibida por determinado tipo incriminador, seu comportamento não consiga se adequar diretamente à figura típica. 4. FASES DA EVOLUÇÃO DO TIPO Independência do tipo - “concebido como descrição pura, sendo os fatos típicos conhecidos independentemente de juízos de valor” Indiciária da ilicitude (ratio cognoscendi) – “a tipicidade opera como um indício da antijuridicidade, como um desvalor provisório” Razão de ser da ilicitude (ratio essendi) – “a tipicidade é a própria razão de ser da ilicitude” 5. INJUSTO PENAL (INJUSTO TÍPICO) Injusto penal: processa-se no instante em que o julgador considera que o agente realizou uma conduta típica e antijurídica. • INJUSTO PENAL = ANTIJURIDICIDADE + TIPICIDADE • 6. TIPOS • Básicos e derivados • Fechados e abertos • Simples e misto (alternativo e cumulativo) • 7. ELEMENTOS ESPECÍFICOS DOS TIPOS PENAIS # Elementar – dados essenciais à figura típica. Elementos encontrados em todos os tipos penais: • Núcleo - uninucleares/ plurinuclerares; • sujeito ativo - decorre o crime comum/ crime próprio; • sujeito passivo – formal/ material; • objeto material. • 8. FUNÇÕES DO TIPO O tipo penal tem, basicamente, três funções distintas: a) Função de garantia (ou garantidora) : é lícito fazer tudo o que não for proibido pela lei penal – princípio da autonomia da vontade; b) Função fundamentadora – o Estado, por meio do tipo penal, fundamenta suas decisões, fazendo valer o seu ius puniendi; c) Função selecionadora de condutas – o tipo seleciona as condutas que deverão ser proibidas ou impostas pela lei penal, sob a ameaça de sanção. TIPO DOLOSO Art. 18. Diz-se o crime: • I - doloso, quando o agente quis o resultado ou assumiu o risco de produzi-lo; • 1. Conceito de Dolo. Dolo é a vontade livre e consciente de realizar a conduta prevista no tipo penal incriminador. O dolo possui dois momentos, sendo um intelectual (consciência) e um volitivo (vontade). # Caso do caçador (erro de tipo) # Caso da coação física irresistível. 2. O Dolo no Código Penal O parágrafo único do artigo 18 do CP dispõe que: • “Salvo os casos expressos em lei, ninguém pode ser punido por fato previsto como crime, senão quando o pratica dolosamente.” A regra é que todo crime seja doloso, só podendo ser punido o crime culposo quando houver previsão legal expressa. • 3. Teorias do Dolo O dolo possui 4 teorias que o explicam: a) Teoria da vontade – vontade livre e consciente de querer praticar a infração penal. b) Teoria do assentimento – o agente não quer o resultado diretamente, mas o entende como possível e o aceita. c) Teoria da representação – o agente tem uma previsão do resultado e, ainda assim, decide continuar. d) Teoria da probabilidade – o sujeito considera provável a produção do resultado (dados estatísticos). # Teorias adotadas pelo CPB • 4. Espécies de Dolo Dolo direto 1. De primeiro grau 2. De segundo grau Dolo indireto 1. Alternativo 1.1.Objetivo – refere-se ao resultado 1.2.Subjetivo – refere-se ao sujeito passivo 2. Eventual • DOLO GERAL – ”quando o autor acredita haver consumado o delito quando na realidade o resultado somente se produz por uma ação posterior, com a qual buscava encobrir o fato” • DOLO GENÉRICO E DOLO ESPECÍFICO • DOLO SUBSEQUENTE TIPO CULPOSO Art. 18. Diz-se o crime: • II - culposo, quando o agente deu causa ao resultado porimprudência, negligência ou imperícia. • 1. Conceito e Elementos do Delito Culposo • “Delito culposo é a conduta humana voluntária (ação ou omissão) que produz resultado antijurídico não querido, mas previsível, e excepcionalmente previsto, que podia, com a devida atenção, ser evitado”. (Mirabete) Elementos do delito culposo: a) Conduta humana voluntária, seja ela comissiva ou omissiva; b) Inobservância de um dever objetivo de cuidado (negligência, imprudência ou imperícia); c) Resultado lesivo não querido nem assumido pelo agente; d) Nexo de causalidade entre a conduta do agente que deixa de observar o seu dever de cuidado e o resultado lesivo dela advindo; e) Previsibilidade; f) Tipicidade. • 3. Imprudência, Imperícia e Negligência # Pelo fato de haver em todo delito culposo uma inobservância a um dever geral de cuidado, parte da Doutrina refere-se aos delitos culposos como “direito penal da negligência”. • 4. Crime Culposo e Tipo Aberto # Os crimes culposos, por sua natureza, são considerados tipos penais abertos. Isto porque não existe uma definição precisa no texto legal para que se possa adequar a conduta do agente ao modelo abstrato previsto na lei. • 5. Culpa Consciente e Culpa Inconsciente #A culpa inconsciente, ou culpa comum, é a culpa sem previsão. A culpa consciente é a culpa com previsão. 6. Diferença entre Culpa Consciente e Dolo Eventual Enquanto na culpa consciente o agente efetivamente não quer produzir o resultado, no dolo eventual, embora também não queira produzi-lo, não se importa com sua ocorrência ou não. Palavras-chave: culpa consciente: SUPERCONFIANÇA; dolo eventual: INDIFERENÇA. • 7. Culpa Imprópria • Art. 20, §1o do CP: • “É isento de pena quem, por erro plenamente justificado pelas circunstâncias, supõe situação de fato que, se existisse, tornaria a ação legítima. Não há isenção de pena quando o erro deriva de culpa e o fato é punível como crime culposo.” Se o erro em que o agente incorreu era inevitável, aplicar-se-á a primeira parte do §1o, em destaque, e o agente estará isento de pena. Se o erro em que o agente incorreu era evitável, aplicar-se-á a segunda parte do §1o, o agente poderá responder pelo crime a título de culpa, se admitida esta modalidade. • 8. Compensação e Concorrência de Culpas Concorrência de culpas : dois agentes, ambos agindo de forma culposa (em qualquer de suas modalidades), causam danos reciprocamente. Não se admite, no direito penal, a compensação de culpas. • 9. Tentativa nos Delitos Culposos Doutrina admite . Ex: culpa imprópria RELAÇÃO DE CAUSALIDADE O nexo de causalidade é o elemento que une a conduta ao resultado naturalístico necessário à configuração do crime. • 1. Do resultado de que trata o caput do artigo 13 do código penal: Art. 13. O resultado, de que depende a existência do crime, somente é imputável a quem lhe deu causa. Considera-se causa a ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido. • • RESULTADO NATURALÍSTICO – alteração no mundo real; • RESULTADO JURÍDICO (NORMATIVO) – lesão ou perigo de lesão a bem jurídico tutelado pela lei penal. • 2. TEORIAS SOBRE A RELAÇÃO DE CAUSALIDADE a) Teoria da equivalência dos antecedentes causais (ou da conditio sine qua non) – é todo antecedente lógico sem o qual o resultado não teria ocorrido como ocorreu. b) Teoria da causalidade adequada – toda condição idônea apta a produzir o resultado, segundo a experiência comum e o julgamento normal dos homens. • 3. Regressão em Busca das Causas do Resultado # A crítica experimentada pela teoria da equivalência dos antecedentes causais é no sentido de que, se para encontrarmos as causas de um resultado determinado sempre precisamos fazer uma regressão em busca de todas as causas que de alguma forma contribuíram para o resultado, chegaríamos a uma regressão ao infinito (ad infinitum). • 4. Processo Hipotético de Eliminação de Thyrén Para encontrar as causas do resultado lesivo devemos fazer um exercício mental da seguinte maneira: 1o) pensar no fato que entendemos influenciador do resultado; 2o) suprimir mentalmente esse fato da cadeia causal; 3o) se dessa supressão o resultado se modificar, é sinal de que o fato suprimido deve ser considerado como causa do resultado. • 5. Espécies de Causas • Absolutamente Independentes – são as causas do caput do artigo 13. • Relativamente Independentes - são as do §1o, do mesmo artigo. • “Art. 13. O resultado, de que depende a existência do crime, somente é imputável a quem lhe deu causa. Considera-se causa a ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido. • § 1º. A superveniência de causa relativamente independente exclui a imputação quando, por si só, produziu o resultado; os fatos anteriores, entretanto, imputam-se a quem os praticou.” • 5.1. Causa Absolutamente Independente (não se originam da conduta do agente) As causas absolutamente independentes podem ser, em relação à conduta do agente: a) Preexistente: ocorre antes da conduta do agente. Ex: veneno ministrado antes do tiro. b) Concomitante: ocorre simultaneamente à conduta do agente. Ex: A e B atiram em C, que morre pelo disparo de A. c) Superveniente: a causa ocorre posteriormente à conduta do agente, e com ela não guarda relação de dependência alguma. Ex: tiro e desabamento; 5.2.Causa Relativamente Independente As causas relativamente independentes podem ser: a) Preexistente – já existia antes do comportamento do agente e, quando com ele conjugada numa relação de complexidade, produz o resultado. Ex.: Tiro de raspão em vítima hemofílica. b) Concomitante – é a causa que, ocorrendo numa relação de simultaneidade com a conduta do agente, conjugada com a mesma é também considerada produtora do resultado. Ex: tiro em pessoa que está tendo ataque cardíaco. c) Superveniente – ocorre posteriormente à conduta do agente e com ela tem ligação. c1) Que por si só produziu o resultado. Ex.: Acidente na ambulância. c2) Que por si só não produziu o resultado. Ex.: Infecção hospitalar. Causa Independente Absolutamente Independente Relativamente Independente Preexistente Concomitante Superveniente Preexistente Concomitante Superveniente ROMPEM O NEXO CAUSAL RESPONDE PELO RESULTADO Por si só não produz o resultado Por si só produz o resultado • 6. Omissão como Causa do Resultado Para o Código, considera-se causa tanto a conduta positiva (ação) quanto a conduta negativa (omissão), com a ressalva de que, nesta, deve estar presente o DEVER JURÍDICO de evitar, ou pelo menos tentar evitar, o resultado lesivo. • 7.Relevância da Omissão • “Art. 13, § 2º. A omissão é penalmente relevante quando o omitente devia e podia agir para evitar o resultado.” Existe, portanto, a conjugação de dois fatores: a) Dever de agir; b) Possibilidade de agir. • 8.Teoria da Imputação Objetiva – criação de um risco proibido, juridicamente relevante que se realiza. • Para se imputar um resultado a alguém, deve-se atender as regras, princípios e objetivos do direito penal moderno, racional (proporcional e razoável), não bastando a simples análise naturalística. • Para Roxin não há nexo causal quando houver: a) diminuição de um risco; b) não criação de um risco juridicamente relevante; c) não incremento de um risco permitido; d) risco não realizado no resultado; e) resultado fora da esfera de proteção da norma. • Para Jakobs influencia no nexo causal: a) risco permitido; b) princípio da confiança; c) proibição de regresso; d) competência e capacidade exclusiva da vítima. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA • 1. INTRODUÇÃO. O CP define os dois momentos: “Art. 14. Diz-se o crime: I - consumado, quando nele se reúnem todos os elementos de sua definição legal; II - tentado, quando, iniciada a execução, não se consuma por circunstâncias alheias à vontade do agente. Parágrafo único. Salvo disposição em contrário, pune-se a tentativa com a pena correspondente ao crime consumado, diminuída de um a dois terços.” • 2. ITER CRIMINIS É o caminho percorrido pelo crimedesde seu surgimento na idéia íntima do agente, até sua consumação. É composto por quatro fases: 1. Cogitação (cogitatio); 2. Preparação (atos preparatórios); 3. Execução (atos de execução); 4. Consumação (summatum opus); Extra: Exaurimento. OBS.: O ITER CRIMINIS SÓ SE REFERE AOS CRIMES DOLOSOS, NÃO EXISTINDO QUANDO A CONDUTA DO AGENTE FOR DE NATUREZA CULPOSA. • 3. CONSUMAÇÃO Diz –se estar consumado o crime quando nele se reúnem todos os elementos de sua definição legal. Para cada tipo de crime há um momento de consumação: a) crimes materiais, omissivos impróprios e culposos: consumam-se quando há a produção do resultado naturalístico,; b) omissivos próprios: consumam-se com a abstenção do comportamento imposto ao agente; c) mera conduta: consumam-se com o simples comportamento previsto no tipo, não se exigindo qualquer resultado naturalístico; d) formais: consumam-se com a prática da conduta descrita no núcleo do tipo, independentemente da obtenção do resultado esperado pelo agente; e) qualificados pelo resultado: consumam-se com a ocorrência do resultado agravador; f) permanentes: consumam-se enquanto durar a permanência. • 4. NÃO-PUNIBILIDADE DA COGITAÇÃO E DOS ATOS PREPARATÓRIOS A conduta criminosa só é punível após a terceira fase do iter criminis, ou seja, após a prática de atos executórios, excluídas, portanto, a cogitação e a preparação. #Há exceções: alguns atos preparatórios foram alçados pelo legislador penal à categoria de delito autônomo. Ex: Art.288 CP (formação de quadrilha ou bando) . • 5. DIFERENÇA ENTRE ATOS PREPARATÓRIOS E ATOS DE EXECUÇÃO Teorias que surgiram com a finalidade de elaborar essa distinção: a) Teoria Subjetiva – não há transição dos atos preparatórios para os atos executórios. O que interessa é o plano interno do autor. b) Teoria Objetiva-Formal – há ato executório quando o agente inicia a realização do verbo previsto no tipo. c) Teoria Objetiva-Material – haverá ato executório quando o bem penalmente tutelado for exposto a risco. Pune-se de acordo com a visão do terceiro observador. d) Teoria Objetiva-Subjetiva ou Mista – é o último instante antes da prática do verbo, quando se demonstra de forma inequívoca o plano criminoso do autor. Leva-se em consideração o plano concreto do autor. • 6. TENTATIVA PERFEITA E IMPERFEITA Tentativa Perfeita, Acabada, ou Crime Falho: o agente esgota todos os meios que tinha ao seu dispor a fim de alcançar a consumação da infração penal, que somente não ocorre por circunstâncias alheias à sua vontade. Tentativa Imperfeita ou Inacabada: o agente é interrompido durante a prática dos atos de execução, não chegando a fazer tudo aquilo que intencionava visando consumar o delito. 7. INFRAÇÕES QUE NÃO ADMITEM A TENTATIVA Algumas infrações penais que, ao menos em tese, não admitem a tentativa: 1. Contravenções penais; 2. Crimes habituais ; 3. Crimes preterdolosos (dolo na conduta e culpa no resultado); 4. Crimes culposos (exceção: culpa imprópria); 5. Crimes nos quais a simples prática da tentativa é punida com as mesmas penas do crime consumado (ex.: Art. 352, do CP); 6. Crimes unissubsistentes; 7. Crimes omissivos próprios. • 8. TENTATIVA BRANCA ( ou INCRUENTA) e VERMELHA (ou CRUENTA) Branca - Ocorre quando o agente, não obstante ter-se utilizado dos meios que tinha ao seu alcance, não consegue atingir a pessoa ou coisa contra a qual deveria recair a sua conduta. Vermelha - Ocorre quando o agente atinge a pessoa ou coisa, mas o resultado querido não se consuma por circunstâncias alheias à sua vontade. • 9. TENTATIVA E APLICAÇÃO DA PENA Doutrina: quanto mais próximo o agente chegar da consumação da infração penal, menor será o percentual de redução e, ao contrário, quanto mais distante o agente permanecer da consumação do crime, maior será a redução. CRIME IMPOSSÍVEL 1. DISPOSITIVO LEGAL Dispõe o artigo 17, do CP, que: “Art. 17. Não se pune a tentativa quando, por ineficácia absoluta do meio ou por absoluta impropriedade do objeto, é impossível consumar-se o crime.” 2. INTRODUÇÃO Crime impossível é aquele onde a consumação da conduta criminosa é impossível, também chamado de quase crime, tentativa impossível, inidônea ou inadequada, seja pela ineficácia absoluta do meio empregado ou impropriedade absoluta do objeto material. 3. ABSOLUTA INEFICÁCIA DO MEIO Meio: É tudo aquilo utilizado pelo agente capaz de ajudá-lo a produzir o resultado por ele pretendido. “Dá-se a ineficácia absoluta do meio quando este, por sua própria essência ou natureza, é incapaz, por mais que se reitere o seu emprego, de produzir o evento a que está subordinado a consumação do crime”. (Nelson Hungria). 4. MEIO RELATIVAMENTE INEFICAZ Ocorre a ineficácia relativa do meio quando este, embora normalmente capaz de produzir o evento intencionado, falha no caso concreto, por uma circunstância acidental na sua utilização = configurar-se-á CRIME TENTADO. 6. ABSOLUTA IMPROPRIEDADE DO OBJETO Objeto é tudo aquilo contra o qual se dirige a conduta do agente, ou seja, é a pessoa ou coisa sobre a qual recai a conduta do agente. A impropriedade absoluta do objeto reside na impossibilidade de lesar o bem jurídico que não existe ou cuja lesão já se exauriu de forma absoluta = NÃO SE FALA EM TENTATIVA. 5. OBJETO RELATIVAMENTE IMPRÓPRIO Ocorre a impropriedade relativa do objeto quando este é colocado efetivamente numa situação de perigo, ou seja, está apto a sofrer com a conduta do agente, que pode vir a alcançar o resultado inicialmente pretendido. Ex.: se um sujeito quer bater a carteira do outro e erra o bolso, comete tentativa de furto (pela impropriedade relativa do objeto). 6. CRIME IMPOSSÍVEL E A SÚMULA Nº 145 DO STF Súmula 145: “Não há crime, quando a preparação do flagrante pela polícia torna impossível a sua consumação”. # Flagrante PREPARADO X Flagrante ESPERADO O agente é induzido O agente não é estimulado 7. DIFERENÇA ENTRE CRIME IMPOSSÍVEL E CRIME PUTATIVO Crime Impossível : a conduta do agente é descrita em algum tipo penal, mas o resultado não ocorre ou pela absoluta impropriedade do objeto ou pela absoluta ineficácia do meio. Crime Putativo: a conduta do agente não é descrita em qualquer tipo penal. O agente, embora acredite estar praticando crime, pratica fato atípico. É considerado, portanto, um indiferente penal. ERRO DE TIPO 1. DISPOSITIVO LEGAL Dispõe o artigo 20, do CP, que: “Art. 20. O erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime exclui o dolo, mas permite a punição por crime culposo, se previsto em lei. § 1º. É isento de pena quem, por erro plenamente justificado pelas circunstâncias, supõe situação de fato que, se existisse, tornaria a ação legítima. Não há isenção de pena quando o erro deriva de culpa e o fato é punível como crime culposo. § 2º. Responde pelo crime o terceiro que determina o erro. § 3º. O erro quanto à pessoa contra a qual o crime é praticado não isenta de pena. Não se consideram, neste caso, as condições ou qualidades da vítima, senão as da pessoa contra quem o agente queria praticar o crime”. 2. CONCEITO DE ERRO E SUA DISTINÇÃO DA IGNORÂNCIA “Erro é a falsa representação da realidade ou o falso ou equivocado conhecimento de um objeto (é um estado positivo). Ignorância é a falta de representação da realidade, ou o completo desconhecimento do objeto (é um estado negativo)”. (Luís Flávio Gomes) # Apesar dessa distinção, erro e ignorância são tratados de forma idêntica pelo Direito Penal. Seus efeitos são idênticos. 3. ERRO DE TIPO Erro de tipo é o erro que recai sobre as elementares, circunstâncias ou qualquer dado que se agregue a uma determinada figura típica. Ocorre um erro de tipo quando alguém não conhece, ao cometer o fato, uma circunstância que pertence ao tipo legal. O erro de tipo é o reverso do dolo do tipo: quem atua “não sabe o que faz”, falta-lhe, para o dolo do tipo, a representação necessária. O sujeito comete ou está cometendo o crime e, por algum motivo qualquer, não sabe disso. Se o agentetem uma falsa representação da realidade, falta-lhe a consciência de que pratica uma infração penal e, dessa forma, resta afastado o dolo. 4. CONSEQÜÊNCIAS DO ERRO DE TIPO Divisão entre os erros de tipo: a) INVENCÍVEL – escusável, justificável, inevitável. Ocorre quando o agente, nas circunstâncias em que se encontrava, não tinha como evitá-lo, mesmo tomando todas as cautelas necessárias. NESTE CASO, AFASTA-SE O DOLO E A CULPA, tornando o fato ATÍPICO. b) VENCÍVEL – inescusável, injustificável, evitável. Ocorre nas situações em que, se o agente tivesse agido com a diligência exigida, poderia ter evitado o resultado. Neste caso, pune-se a conduta do agente a título de culpa, caso houver previsão em lei. 5. ERRO DE TIPO ESSENCIAL E ERRO ACIDENTAL ERRO DE TIPO ESSENCIAL é aquele que recai sobre as elementares, circunstâncias ou qualquer outro dado que se agregue à figura típica. Se inevitável, afasta dolo e culpa tornando o fato atípico. Se evitável, permite que o agente seja punido a título de culpa, se houver previsão legal. ERRO DE TIPO ACIDENTAL é aquele que não afasta o dolo ou a culpa, não faz lícita a ação criminosa, tendo em visto que recai apenas sobre um elemento são essencial do fato ou erra no movimento de sua execução. São cinco as hipóteses de erro acidental: 1. Erro sobre o objeto (error in objecto) ; 2. Erro sobre a pessoa (error in persona); 3. Erro na execução (aberratio ictus) ; 4. Resultado diverso do pretendido (aberratio criminis); 5. Aberratio causae. 6. DESCRIMINANTES PUTATIVAS Descriminar é tornar a conduta um indiferente penal. Falar em descriminante putativa significa dizer que o agente atuou supondo encontrar-se numa situação de legítima defesa, de estado de necessidade, de estrito cumprimento de dever legal ou de exercício regular de direito. 6.1. Efeitos das Descriminantes Putativas ERRO ESCUSÁVEL: isenta o agente de pena. ERRO INESCUSÁVEL: o agente reponde por culpa, caso haja previsão legal para tanto. 6.2. Hipóteses de Erro nas Descriminantes Putativas Só haverá erro de tipo se o agente tiver uma falsa percepção da realidade no que diz respeito à situação de fato que o envolvia, levando-o a crer que poderia agir amparado por uma causa de exclusão da ilicitude. Se o erro do agente não recair sobre uma situação de fato, mas sim sobre a EXISTÊNCIA OU LIMITES DE UMA CAUSA DE JUSTIFICAÇÃO, haverá erro de proibição (art. 21, do CP): “Art. 21. O desconhecimento da lei é inescusável. O erro sobre a ilicitude do fato, se inevitável, isenta de pena; se evitável, poderá diminuí-la de um sexto a um terço. Parágrafo único. Considera-se evitável o erro se o agente atua ou se omite sem a consciência da ilicitude do fato, quando lhe era possível, nas circunstâncias, ter ou atingir essa consciência”. # No caso de erro de tipo, ele incide sobre circunstâncias do fato; no erro de proibição, sobre a licitude. 7. TEORIA DA CULPABILIDADE QUE REMETE ÀS CONSEQÜÊNCIAS JURÍDICAS “O erro de tipo permissivo (que recai sobre a situação fática) não é erro de tipo excludente do dolo nem erro de proibição, mas sim um erro sui generis que exclui a culpabilidade dolosa, se inevitável, ficando o agente isento de pena. Se evitável, o agente responde pela culpabilidade negligente, que é a pena do crime culposo, se previsto em lei, e não a redução do erro de proibição inescusável.” (Luís Flávio Gomes). No §1o, do artigo 20, há uma mistura das conseqüências do erro de tipo e do erro de proibição: “Art. 20. O erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime exclui o dolo, mas permite a punição por crime culposo, se previsto em lei. § 1º. É isento de pena quem, por erro plenamente justificado pelas circunstâncias, supõe situação de fato que, se existisse, tornaria a ação legítima. Não há isenção de pena quando o erro deriva de culpa e o fato é punível como crime culposo”. #ERRO DE TIPO – exclui o dolo, permitindo que o sujeito responda por crime culposo, havendo previsão legal; #ERRO DE PROIBIÇÃO – se escusável, exclui a culpabilidade; se inescusável, reduz a pena. #ISENÇÃO DE PENA = erro de proibição inevitável (exclusão da culpabilidade); #PUNIÇÃO POR CRIME CULPOSO = erro de tipo. Logo, o erro que recai sobre as descriminantes putativas pode ser considerado um erro sui generis. DESISTÊNCIA VOLUNTÁRIA E ARREPENDIMENTO EFICAZ • 1. DISPOSITIVO LEGAL • “Art. 15. O agente que, voluntariamente, desiste de prosseguir na execução ou impede que o resultado se produza, só responde pelos atos já praticados”. • 2. DESISTÊNCIA VOLUNTÁRIA • 2.1. Introdução: Para que possa se falar em desistência voluntária, é preciso que o agente já tenha ingressado na fase dos atos de execução. Caso ainda se encontre praticando atos preparatórios, sua conduta será considerada um indiferente penal. Ingressando na fase dos atos de execução, duas situações poderão ocorrer: • a)o agente é interrompido durante os atos de execução, ou esgota tudo aquilo que tinha ao seu alcance para chegar à consumação da infração penal, que somente não ocorre em virtude de circunstâncias alheias à sua vontade = TENTATIVA; • b)ainda durante a prática dos atos de execução, mas sem esgotar todos os meios que tinha à sua disposição para chegar à consumação do crime, o agente desiste, voluntariamente, de nela prosseguir = DESISTÊNCIA VOLUNTÁRIA. • 2.2. Desistência voluntária e política criminal Com a desistência voluntária, o agente só responde pelos atos já praticados, ficando afastada sua punição pela tentativa da infração penal por ele pretendida inicialmente. • 2.3. A desistência deve ser voluntária, e não espontânea O que interessa é que o agente, no momento de sua desistência, seja DONO DE SUA VONTADE. A desistência tem que ser VOLUNTÁRIA. O agente deve ter tido a vontade de desistir. 2.4. Responsabilidade do agente somente pelos atos já praticados A finalidade desse instituto é fazer com que o agente jamais responda pela tentativa. Ao agente é dado o benefício legal de, se houver desistência voluntária, somente responder pelos atos já praticados, isto é, será punido por ter cometido aquelas infrações penais que antes eram consideradas delito-meio, para a consumação do delito-fim. • 2.5. Agente que possui um único projétil em seu revólver O agente que, possuindo um único projétil em sua arma, dispara-o, agindo com dolo de matar, e atinge o desafeto em região não letal. No caso, poderia ele sustentar a desistência voluntária para se eximir da pena de tentativa? • 3. ARREPENDIMENTO EFICAZ Ocorre quando o agente, após esgotar todos os meios de que dispunha para chegar à consumação da infração penal, arrepende-se e atua em sentido contrário, evitando a produção do resultado inicialmente pretendido. • 4. NATUREZA JURÍDICA DA DESISTÊNCIA VOLUNTÁRIA E DO ARREPENDIMENTO EFICAZ Nelson Hungria : são causas de extinção da punibilidade não previstas no art.107, do CP. Frederico Marques, Damásio, Rogério Greco: são causas que conduzem à atipicidade do fato 5. DIFERENÇA ENTRE DESISTÊNCIA VOLUNTÁRIA E ARREPENDIMENTO EFICAZ • A diferença reside no momento em que a conduta do agente direcionada ao ilícito pára: • Na desistência voluntária o processo de execução do crime ainda está em curso; • No arrependimento eficaz, a execução do crime já foi encerrada. • 6. NÃO-IMPEDIMENTO DA PRODUÇÃO DO RESULTADO • Se, ainda que com a desistência voluntária ou com o arrependimento eficaz o resultado lesivo antes pretendido ocorrer, o agente não será beneficiado com os institutos, respondendo portanto pelo crime consumado. ARREPENDIMENTO POSTERIOR • 1. DISPOSITIVO LEGAL Dispõe o artigo 16, do CP, que: ” Nos crimes cometidos sem violência ou grave ameaça à pessoa, reparado o dano ou restituída a coisa, até o recebimento da denúncia ou da queixa, por ato voluntário do agente, a pena será reduzida de um a dois terços”. Diferentemente do disposto no artigo 15, no caso, ocorreu o resultado. • 2. NATUREZA JURÍDICA Causa geral de diminuição de pena, tambémconhecida como minorante. • 3. MOMENTOS PARA A REPARAÇÃO DO DANO OU RESTITUIÇÃO DA COISA O instituto do arrependimento posterior só é cabível se ocorrer nas seguintes fases: • a) quando a reparação do dano ou a restituição da coisa é feita ainda na fase extrajudicial, isto é, enquanto estiverem em curso as investigações policiais; ou • b) mesmo depois de encerrado o inquérito policial, com a sua conseqüente remessa à Justiça, pode o agente, ainda valer-se do arrependimento posterior, desde que restitua a coisa ou repare o dano por ele causado à vítima até o recebimento da denúncia. • 4. INFRAÇÕES PENAIS QUE POSSIBILITAM A APLICAÇÃO DO ARREPENDIMENTO POSTERIOR Todos os delitos em que não existam como elementares do tipo a violência ou a grave ameaça contra a pessoa, desde que reparado o dano ou restituída a coisa até o recebimento da denúncia ou queixa, por ato voluntário do agente. #Exceção, segundo posição do STF: art. 171, §2º, VI (emissão de cheques sem provisão suficiente de fundos). Súmula 554: “O pagamento de cheque emitido sem provisão de fundos, após o recebimento da denúncia, não obsta ao prosseguimento da ação penal”. • 5. ATO VOLUNTÁRIO DO AGENTE Exige-se que o ato seja voluntário (espontâneo ou provocado), e não somente espontâneo. No caso de terceira pessoa que restitui a coisa ou repare o dano em nome do agente, existem duas correntes sobre o assunto: • 1a) MAIS LEGALISTA, mais atrelada à letra da lei, exige a pessoalidade do ato, não permitindo a redução de pena se este for realizado por terceiro, ainda que em nome do agente. • 2a) MAIS LIBERALISTA, atende aos interesses da vítima e do agente, permitindo a aplicação da redução de pena • 6. REPARAÇÃO OU RESTITUIÇÃO TOTAL, E NÃO PARCIAL Duas situações distintas: 1ª: no tocante à restituição da coisa, esta deve ser total, para que se possa aplicar a redução, não se cogitando, aqui, do conformismo ou da satisfação da vítima quanto à recuperação parcial dos bens que lhe foram subtraídos; 2ª: não havendo mais a possibilidade de restituição da coisa, como quando o agente destruiu ou dela se desfez, para que se possa falar em arrependimento posterior é preciso que exista a reparação do dano. Nesse caso, conjuga-se o conformismo da vítima com a reparação parcial do dano levada a efeito pelo agente, para que possa ser ele se beneficiado com a redução. • 7. EXTENSÃO DA REDUÇÃO AOS CO-AUTORES Existem casos em que a subtração da coisa ou a realização do dano à vítima são realizados com a participação de dois ou mais agentes. Nessa hipótese: 1. se a coisa for restituída integralmente à vítima, ainda que por um só dos agentes, o benefício se estenderá aos demais; 2. se a coisa for restituída parcialmente, nenhum dos agentes terá direito ao benefício, nem sequer aquele que a restituiu. • 8. DIFERENÇA ENTRE ARREPENDIMENTO POSTERIOR E ARREPENDIMENTO EFICAZ • 9. REPARAÇÃO DO DANO APÓS O RECEBIMENTO DA DENÚNCIA Aplica-se o art. 16 do CPB - causa geral de diminuição de pena: Reparação do dano ou restituição da coisa , por ato voluntário do agente, até o recebimento da denúncia ou queixa, nos crimes cometidos sem violência ou grave ameaça; Art.16, do CP: ” Nos crimes cometidos sem violência ou grave ameaça à pessoa, reparado o dano ou restituída a coisa, até o recebimento da denúncia ou da queixa, por ato voluntário do agente, a pena será reduzida de um a dois terços”. Aplica-se o art.65,III,b, do CPB- circunstância atenuante: Reparação do dano ou restituição da coisa é feita antes do julgamento, mas depois do recebimento da denúncia ou queixa. Art. 65. São circunstâncias que sempre atenuam a pena: III - ter o agente: b) procurado, por sua espontânea vontade e com eficiência, logo após o crime, evitar-lhe ou minorar-lhe as conseqüências, ou ter, antes do julgamento, reparado o dano; ARREPEND. POSTERIOR ARREPEND. EFICAZ Resultado já foi produzido O agente impede o resultado NÃO- violência ou grave ameaça Não há restrição Redução obrigatória de pena Só responde pelos fatos já praticados ILICITUDE 1. CONCEITO Ilicitude, ou antijuridicidade, é a relação de antagonismo, de contrariedade entre a conduta do agente e o ordenamento jurídico. Se essa contrariedade do fato se fizer em relação a uma norma de matéria penal, tornar-se-á uma ilicitude penal 2. CAUSAS DE EXCLUSÃO DA ILICITUDE São condições especiais em que o agente atua que impedem que elas venham a ser antijurídicas. O artigo 23, do CP, prevê quatro formas de exclusão da ilicitude: “Não há crime quando o agente pratica o fato: I - em estado de necessidade; II - em legítima defesa; III - em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito.” # Obs.: vale ressaltar que esse rol não é taxativo, existindo causas de exclusão da ilicitude também na parte especial do código penal, como nos artigos 128 e 146, §3º. # Obs.:Causas supralegal de exclusão da ilicitude: consentimento do ofendido 3.ELEMENTOS OBJETIVOS E SUBJETIVOS NAS CAUSAS DE EXCLUSÃO DA ILICITUDE A lei penal somente define os conceitos de legítima defesa e de estado de necessidade, fornecendo-nos os elementos objetivos. Quando ao estrito cumprimento do dever legal e ao exercício regular do direito, devemos extrair os conceitos da doutrina e da jurisprudência. Além dos requisitos objetivos, o agente deve saber que atua amparado por uma causa de exclusão de ilicitude, sendo este requisito subjetivo indispensável. 4. ESTADO DE NECESSIDADE artigo 24 define o estado de necessidade: “Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo atual, que não provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se”. A regra do estado de necessidade é a colisão de bens juridicamente protegidos, ao contrário da legítima defesa, em que um dos agentes atua de forma contrária ao ordenamento jurídico, sendo o autor de uma agressão injusta, enquanto o outro atua amparado por uma causa de exclusão de ilicitude, sendo, pois, permitida a sua conduta. # Verificação da prevalência de um ou de outro bem jurídico:0 utiliza-se o princípio da PONDERAÇÃO DOS BENS. 4.1Prática de fato para salvar de perigo atual O que seria o “perigo atual” exigido pelo caput do artigo 24, para que se configure o estado de necessidade? 4.2.Perigo provocado pelo agente “Art. 24. Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo atual, que não provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se”. Vontade, aqui, quer dizer somente dolo ou dolo e culpa? NELSON HUNGRIA e MAGALHÃES NORONHA - abrange tanto o dolo como a culpa. FRAGOSO e ROGÉRIO GRECO - somente a conduta dolosa do agente . 4.2 Evitabilidade do dano Art. 24. Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo atual, que não provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se. Podem ocorrer duas situações distintas: 1. o agente tinha como evitar o dano, deixando de praticar a conduta; 2.entre duas opções danosas, o agente podia ter escolhido a menos gravosa para a vítima. 4.3 Estado de necessidade próprio e de terceiros Existe uma peculiaridade quanto ao estado de necessidade de terceiro: nem sempre quem estiver fora da situação de perigo poderá auxiliar terceira pessoa, valendo-se do argumento do estado de necessidade, mesmo que essa seja a intenção. Isto porque, havendo dois bens jurídicos em confronto, o agente, estranho à situação de perigo, somente poderá intervir com a finalidade de auxiliar uma das pessoas envolvidas SE O BEM QUE ESTIVER EM JOGO FOR CONSIDERADO INDISPONÍVEL. Sendo disponível o bem, não poderá intervir, exceto se houver aquiescência do titular do bem defendido. 4.4. Razoabilidade do sacrifício do bem O princípio darazoabilidade nos permite concluir que quando o bem sacrificado for de valor superior ao preservado, será inadmissível o reconhecimento do estado de necessidade. Pode haver, contudo, se as circunstâncias o indicarem, a inexigibilidade e conduta diversa, que exclui a culpabilidade. O legislador permite, caso não seja possível beneficiar o agente com o afastamento da culpabilidade, aplicar-lhe uma redução de pena, nos termos do artigo 24, §2o, do CP: § 2º. Embora seja razoável exigir-se o sacrifício do direito quando ameaçado, a pena poderá ser reduzida de um a dois terços. 4.5. Dever legal de enfrentar o perigo De acordo com o §1o do artigo 24, CP: § 1º. Não pode alegar estado de necessidade quem tinha o dever legal de enfrentar o perigo. # Surge uma discussão a respeito do alcance da expressão “dever legal” trazida na lei, ou seja, somente o dever imposto pela lei pode resultar na impossibilidade de argüição do estado de necessidade ou também o dever contratualmente assumido teria esse condão? 4.6. Estado de necessidade defensivo e agressivo AGRESSIVO – ocorre quando a conduta do agente sacrifica bens de um inocente, não provocador da situação de perigo. DEFENSIVO – ocorre quando a conduta do agente dirige-se diretamente contra o produtor da situação de perigo, a fim de eliminá-la. 4.7. Estado de necessidade e dificuldades econômicas Pode ocorrer que, em razão de dificuldades econômicas pelas quais passa o agente, a sua situação seja tão insuportável a ponto de praticar uma infração penal para que possa sobreviver. A dificuldade econômica, aqui, deve ser aquela que coloque em risco a própria sobrevivência do agente, e não qualquer dificuldade econômica. Ex: Furto famélico 5.LEGÍTIMA DEFESA Código Penal - Art. 25 - Entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem. I) Agressão injusta III) Uso moderado dos meios IV) Reação com meios necessáriosII) Atual ou iminente V) Direito próprio ou alheio Todos os requisitos são cumulativos. 5.1. Bens amparados pela legítima defesa A regra é de que todos os bens sejam passíveis de defesa pelo ofendido, à exceção daqueles considerados comunitários, desde que, para sua defesa, o agente não tenha tempo suficiente ou não possa procurar amparo das autoridades constituídas para tanto. 5.2 Espécies de legítima defesa Existem duas espécies de legítima defesa: 1. LEGÍTIMA DEFESA REAL (ou autêntica) – ocorre quando a situação de agressão injusta está efetivamente ocorrendo no mundo concreto. Existe, realmente uma agressão injusta que pode ser repelida pela vítima, atendendo aos limites legais. 2.LEGÍTIMA DEFESA PUTATIVA (ou imaginária) – ocorre quando a situação de agressão é imaginária, ou seja, só existe na mente do agente ou, embora exista a agressão, esta não é injusta. Só o agente acredita, por erro, que está sendo ou virá a ser agredido injustamente. 5.3.Injusta Agressão Agressão é a ameaça humana de lesão de um interesse juridicamente protegido. Mas não basta que haja uma agressão para justificar a legítima defesa. Tal agressão deve ser também injusta, ou seja, não pode ser de qualquer modo amparada por nosso ordenamento jurídico. Se a agressão deve ser injusta, não cabe legítima defesa de conduta protegida por exclusão de ilicitude. • Logo: não é possível: • legítima defesa de legítima defesa (legítima defesa recíproca); • legítima defesa de estado de necessidade; • legítima defesa de estrito cumprimento do dever legal; • legítima defesa de exercício regular de direito A agressão pode ser omissiva? Ataque de animal pode ensejar legítima defesa? 5.4. Atualidade e iminência da agressão Agressão iminente é a que, embora não esteja acontecendo, irá acontecer quase que imediatamente. Deve haver uma relação de proximidade. Se a agressão é remota, futura, não se pode falar em legítima defesa. Se o agente age para repelir agressão que, embora não seja iminente, é certa e futura, age não amparado pela justificante legítima defesa, mas pela EXCULPANTE INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA. 5.5. Meios necessários São meios necessários todos aqueles EFICAZES e SUFICIENTES à repulsa da agressão que está sendo praticada ou que está prestes a acontecer. Se o agente tiver à sua disposição vários meios aptos a ocasionar a repulsa à agressão, deverá sempre optar pelo meio menos gravoso, sob pena de ser considerado desnecessário, afastando a legítima defesa. 5.6. Moderação no uso dos meios necessários Além de eleger o meio necessário à repulsa da agressão, o agente deve utilizá-lo de forma moderada, sob pena de incorrer no chamado excesso. É preciso, portanto, que haja um marco, qual seja, o momento em que o agente consegue fazer cessar a a agressão que contra ele era praticada. Tudo o que fizer após esse marco será considerado excesso. 5.7. Defesa de direito próprio ou de terceiro O agente pode defender direito próprio (legítima defesa própria) ou direito de terceiro (legítima defesa de terceiros). Não cabe, a defesa de terceiros quando o bem for considerado disponível. Neste caso, o agente só poderá intervir para defender o bem caso haja autorização do seu titular. Caso contrário, sua intervenção será considerada ilegítima. 5.8. Legítima defesa putativa É aquela em que o indivíduo acredita sinceramente estar atuando em legítima defesa. É uma descriminante putativa. É possível legítima defesa autêntica (real) de legítima defesa putativa? Sim. Ex: Tício encontra-se com Mévio, seu desafeto. Mévio coloca uma das mãos no bolso a fim de tirar uma carteira de cigarros. Mévio, vendo aquilo, acredita que Tício sacará uma arma para matá-lo, sacando sua arma e disparando (legítima defesa putativa). Tício, sendo injustamente agredido, reage em legítima defesa real. É possível legítima defesa putativa recíproca? Sim. Tício e Mévio levam as mãos à cintura a fim de retirar uma carteira de cigarro. Ambos acreditam que serão atacados e reagem em legítima defesa putativa. É possível legítima putativa de legítima defesa real? Sim. Quando há uma terceira pessoa envolvida. O pai de Tício agride injustamente Mévio, que repele a essa agressão com um soco (legítima defesa real). Nesse momento, Tício chega ao local, acreditando sinceramente que seu pai estava recebendo uma agressão injusta, agindo em legítima defesa de terceiro (legítima defesa putativa). 5.9. Excesso na legítima defesa No excesso, o agente, primeiramente, agia amparado por uma causa de justificação, ultrapassando, contudo, o limite permitido pela lei. O excesso pode ser doloso ou culposo. Será doloso quando: a)o agente, mesmo após fazer cessar a agressão, continua o ataque porque quer causar mais lesões ou mesmo a morte do agressor inicial (excesso doloso em sentido estrito); ou b)o agente, mesmo após fazer cessar a agressão que era praticada contra sua pessoa, pelo fato de ter sido agredido inicialmente, em virtude de erro de proibição indireto (erro sobre os limites de uma causa de justificação), acredita que possa ir até o fim, matando o seu agressor, por exemplo. Será culposo quando: a)o agente, ao avaliar mal a situação que o envolvia, acredita que ainda está sendo ou poderá vir a ser agredido e, em virtude disso, dá continuidade à repulsa, hipótese na qual será aplicada a regra do artigo 20, §1o, do CP: b)o agente, em virtude da má avaliação dos fatos e da sua negligência no que diz respeito à aferição das circunstâncias que o cercavam, excede-se em virtude de um “erro de cálculo quanto à gravidade do perigo ou quanto ao modus da reação. 5.10. Excesso intensivo e extensivo INTENSIVO – ocorre quando o autor, por consternação, medo ou susto excede a medida requerida para defesa, ou seja, é o excesso que se refere à espécie dos meios empregados ou ao grau de sua utilização. EXTENSIVO – ocorre quando o agente, inicialmente, fazendo cessar a agressão injusta que era praticada contra a sua pessoa, dá continuidade ao ataque,quando este já não mais se fazia necessário. 5.11. Excesso exculpante É a ocorrência de um excesso, na reação defensiva, que não é, por suas peculiaridades reprovável, ou melhor, merecedor de apenação. É um excesso resultante de MEDO, SURPRESA ou PERTURBAÇÃO DE ÂNIMO. No excesso exculpante elimina-se a culpa do agente. A conduta é típica, ilícita, mas não é culpável, pois não se poderia exigir do agente outra conduta que não aquela por ele adotada. # Doutrina e jurisprudência - trata o assunto como CAUSA SUPRALEGAL DE EXCLUSÃO DA CULPABILIDADE. 5.12. Legítima defesa sucessiva Ocorre quando se repele o excesso na legítima defesa. A agressão praticada pelo agente, embora inicialmente legítima, transforma-se em agressão injusta quando incidiu no excesso. Nessa hipótese ocorrerá a legítima defesa sucessiva, no que diz respeito ao agressor inicial. Aquele que viu repelida a sua agressão, pois que injusta inicialmente, pode agora alegar a excludente a seu favor, porque o agredido passou a se considerado o agressor, em virtude de seu excesso. 5.13. Ofendículos “São aparelhos predispostos para a defesa da propriedade (arame farpado, cacos de vidro em muros, etc.) visíveis e a que estão equiparados os “meios mecânicos” ocultos (eletrificação de fios)”. Mirabete Discussão a respeito dos ofendículos = qual a natureza jurídica? 1. Hungria os considerava como uma situação de legítima defesa preordenada. Isso porque os instrumentos somente agiriam quando os bens estivessem sendo agredidos e, dessa forma, já haveria uma situação de defesa legítima. 2. Aníbal Bruno, entende que aqueles que utilizam os ofendículos atuam no exercício regular de um direito. 6. ESTRITO CUMPRIMENTO DO DEVER LEGAL Ocorre em situações em que a lei impõe determinada conduta e, em face da qual, embora típica, não será lícita, ainda que cause lesão a um bem juridicamente tutelado. Diz a primeira parte do inciso III do art. 23 do CP que não há crime quando o agente pratica o fato no estrito cumprimento do dever legal. O estrito cumprimento do dever legal também exige a presença de seus elementos objetivos e subjetivos. • DEVER LEGAL – é preciso que exista um dever legalmente imposto ao agente. Geralmente, esse dever é dirigido aos que fazem parte da Administração Pública. • ESTRITO CUMPRIMENTO – o dever legal deve ser cumprido dentro dos exatos termos impostos pela lei, não podendo em nada ultrapassá-los. 7. EXERCÍCIO REGULAR DE DIREITO O exercício de um direito, desde que regular, não pode ser, ao mesmo tempo, proibido pelo direito. Os seus elementos, entretanto, podem ser extraídos, quando da interpretação da expressão “exercício regular de direito”. Esse “direito” pode surgir de situações expressas nas regulamentações legais em sentido amplo, ou até mesmo dos costumes. Elementos: • DIREITO – esse “direito” que se exige pode surgir de situações expressas nas regulamentações legais em sentido amplo, ou até mesmo nos costumes. Diz respeito a todos os tipos de direito subjetivo, seja oriundo de norma codificada ou consuetudinária. • EXERCÍCIO REGULAR – o limite do lícito termina necessariamente onde começa o abuso, posto que aí o direito deixa de ser exercido regularmente, para mostrar-se abusivo, caracterizando sua ilicitude. 8. CONSENTIMENTO DO OFENDIDO O consentimento do ofendido, no estudo do crime, pode ter dois enfoques com finalidades diferentes: • afastar a tipicidade; • excluir a ilicitude. Seja com o efeito de afastar a tipicidade ou a antijuridicidade, o fato é que o consentimento do ofendido não encontra amparo expresso em nosso Direito Penal objetivo, sendo considerado, portanto, CAUSA SUPRALEGAL DE EXCLUSÃO DA ILICITUDE. 8.1. Requisitos: Para que o consentimento seja válido e produza seus efeitos “excludentes”, devem ser cumpridos alguns requisitos, que variam de acordo com a posição de alguns doutrinadores. Para Rogério Greco, são necessários três requisitos: 1.que o ofendido tenha a capacidade para consentir (o penalmente imputável); 2.que o bem sobre o qual recaia a conduta do agente seja disponível; 3.que o consentimento tenha sido dado anteriormente ou pelo menos numa relação de simultaneidade à conduta do agente. CULPABILIDADE 1. CONCEITO Culpabilidade é o juízo de reprovação pessoal que se realiza sobre a conduta típica e ilícita praticada pelo agente. É a “reprovabilidade” da configuração da vontade (Welzel). 2. EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA CULPABILIDADE NA TEORIA DO DELITO Com o amadurecimento das reflexões e discussões sobre os elementos ou características da infração penal, várias modificações teóricas foram surgindo com o passar dos anos, fazendo com que houvesse gradual e significativo desenvolvimento na teoria do delito. Nesse referida evolução, três teorias se destacaram – a teoria causal, a final e a social. Além destas, surgiu uma quarta teoria, proposta por Roxin, denominada funcional. 2.1. Sistema causal-naturalista de Liszt-Beling Para os autores que defendem essa teoria, o delito possuía dois aspectos bem definidos: um interno e outro externo. O externo compreendia a ação típica e antijurídica. O interno dizia respeito à culpabilidade (vínculo psicológico que unia o agente à conduta. Ação – era entendida como um movimento humano voluntário que causava uma modificação no mundo exterior. No conceito de ação estava embutido, também, o de resultado. Não há ação sem vontade, e não há ação sem resultado. Portanto, dois elementos compunham a ação: ato de vontade e resultado. Tipo – tinha a função de descrever objetivamente as condutas, descrevendo, ainda, o resultado. Antijuridicidade – somada á ação típica, compunha o injusto penal. A antijuridicidade limitava-se à comprovação de que a conduta do agente contrariava a lei penal. Não se perquiria sobre o elemento subjetivo do agente, pois a antijuridicidade possuía somente elementos objetivos. As causas de exclusão da ilicitude também eram analisadas objetivamente Culpabilidade – para a teoria causalista da ação, dolo e culpa residiam na culpabilidade. A imputabilidade era pressuposto da culpabilidade. Antes de se analisar o dolo e a culpa, primeiro dever- se-ia avaliar se o agente é ou não imputável. Culpabilidade era o vínculo psicológico que ligava o agente ao fato ilícito por ele cometido, razão pela qual essa teoria passou a ser conhecida como uma teoria psicológica da culpabilidade. Posteriormente, recebeu a denominação de sistema clássico. #CRÍTICAS: • o conceito de ação não explica a essência da omissão; • a culpabilidade como vínculo psicológico não se cogitava em explicar a culpa inconsciente. 2.2. Teoria normativa – sistema neoclássico – metodologia neokantista A teoria normativa também é reconhecida doutrinariamente como uma teoria psicológico-normativa, pois, aos elementos subjetivos, que eram tidos como espécies de culpabilidade, agregaram-se outros, que possuíam uma natureza normativa. A teoria normativa é considerada, ainda, uma evolução teórica no sistema causal. Ação – deixa de ser essencialmente natural para estar inspirada em um certo sentido normativo que permita a compreensão tanto da ação em sentido estrito (positiva) como da omissão. Tipo – acrescentaram-se elementos normativos ao tipo, que deixou de ser um elemento meramente descritivo, e de elementos subjetivos que deviam ser incluídos no tipo (ânimo de injuriar etc.). Antijuridicidade – deixou de ter somente caráter formal e passou a ter também conteúdo de desvalor material, representado pela DANOSIDADE SOCIAL. Culpabilidade – deixa de ser eminentemente psicológica e passa a ser também normativa. A base do sistema passa a ser a reprovabilidade como juízo de desaprovação jurídica do ato que recai sobre o autor (exigibilidade da conduta conforme o direito). Culpabilidade era composta por: • imputabilidade – capacidade de compreender a ilicitude da conduta e capacidade de autodeterminação; • dolo ou culpa; • exigibilidade de conduta diversa – cláusula geral de exclusão da culpabilidade.
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