DIREITO ADMINISTRATIVO

Prévia do material em texto

DIREITO ADMINISTRATIVO- IRENE P. NOHARA 9ª EDIÇÃO
”O Direito Administrativo é uma matéria cujo conhecimento é indispensável nos dias atuais. Além de englobar o tratamento de institutos que se relacionam com a gestão das atividades rotineiras da Administração Pública, como processos administrativos, licitações, contratos administrativos, concursos públicos para seleção de pessoal, serviços públicos, convênios e consórcios, o estudo do Direito Administrativo permite compreender também as variadas formas de restrição que a propriedade sofre em nome da realização de interesses coletivos, como ocorre em servidões administrativas, tombamentos, desapropriações, e ainda as limitações da conformação de atividades empresariais ao interesse público.”
“É no Direito Administrativo que se estudam a responsabilização do Estado pelos danos causados por suas atividades, sejam elas regulares ou não, os limites do poder de polícia, as situações da atuação estatal desviada dos fins legais e os meios de controle da res publica (coisa pública) pelos cidadãos.”
“O Direito Administrativo faz parte do direito público por excelência, uma vez que contém uma série de determinações estabelecidas no interesse da coletividade. Abrange assuntos de direito público interno,1 isto é, que se relacionam com fins interiores do Estado.”
Enquanto o direito público trata da relação do Estado com os cidadãos, numa perspectiva vertical e que pode ser impositiva,2 o direito privado diz respeito às relações de utilidade dos particulares e posiciona seus atores de forma horizontal ou igualitária.
O Direito Administrativo é o ramo do direito público que trata de princípios e regras que disciplinam a função administrativa e que abrange entes, órgãos, agentes e atividades desempenhadas pela Administração Pública na consecução do interesse público.
Regime jurídico administrativo é conceito que envolve a disciplina jurídica peculiar ao Direito Administrativo, que se caracteriza por objetivar equilíbrio entre a satisfação dos interesses coletivos e a proteção das liberdades individuais. Daí surge a bipolaridade:13 autoridade da Administração, de um lado; e liberdade do indivíduo, de outro
O Direito Administrativo, conforme dito, é uma disciplina que padece de falta de condensação, apesar de ter acentuada sistematicidade. A ausência de condensação deve-se ao fato de que a matéria não foi objeto de codificação, como, por exemplo, ocorreu com os Direitos Civil e Penal. Não existe um Código de Direito Administrativo e nem poderia haver um, capaz de abranger todos os assuntos da matéria, já que ela contempla temas muito variados que, em geral, se inserem na autonomia de cada ente federativo.
Porém, a ausência de condensação do Direito Administrativo não significa falta de sistematicidade, primeiramente porque o Direito Administrativo tem princípios que garantem às suas regras certa afinidade, e também porque parte substancial de suas normas se encontra explícita na Constituição Federal, ou seja, as normas19 básicas da matéria são hierarquicamente superiores, o que, de certa forma, reduz a possibilidade de os diversos entes federativos realizarem inovações conflitantes com o espírito impresso da Carta Magna, especialmente no Capítulo VII do Título III, que trata da administração pública.20
Na realidade, o Direito Administrativo dispõe de princípios e regras próprios e existem alguns pressupostos, apontados por Hely Lopes Meirelles,23 que devem ser levados em consideração na sua interpretação e aplicação:
•a desigualdade jurídica entre Administração e administrados, dada a necessidade de prevalência de interesses coletivos diante dos individuais;24
•a presunção relativa (juris tantum) de legitimidade dos atos praticados pela Administração; e
•a necessidade, por vezes, do uso de poderes discricionários pela Administração Pública.
O Direito Administrativo como disciplina autônoma, assim como a maioria das matérias de direito público, apenas surgiu no período posterior à implantação do Estado de Direito, que se deu logo após a Revolução Francesa
Princípios são normas jurídicas de caráter geral e elevada carga valorativa. Até a metade do século XX, os princípios foram tidos como pertencentes ao mais baixo grau de hierarquização das fontes de direito, isto é, como fontes secundárias e meramente supletivas das situações de lacuna normativa, como se nota no texto do art. 4º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (Decreto-lei nº 4.657/42 com denominação1 dada pela Lei nº 12.376, de 30.12.2010): “Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito.
Supremacia do interesse público
Supremacia do interesse público é postulado que alicerça todas as disciplinas do direito público, que partem de uma relação vertical do Estado em relação aos cidadãos. Já no direito privado, as relações jurídicas são analisadas na perspectiva da horizontalidade, isto é, da igualdade entre sujeitos e interesses particulares.
A atuação do administrador não pode se desviar da supremacia do interesse público. O agente público não deve dar maior importância aos interesses particulares, sejam os próprios ou os de terceiros, em detrimento da consecução do interesse público, sob pena de desvio de finalidade e de caracterização da improbidade administrativa, entre outras consequências possíveis
Assim, nota-se que a categoria interesse público já não mais se relaciona exclusivamente com as atividades desempenhadas pelo Estado, sendo desdobrada progressivamente em: direitos sociais, individuais homogêneos indisponíveis, difusos e coletivos
2.3Legalidade, legalidade administrativa e reserva legal
O princípio da legalidade é alicerce do Estado de Direito. O enunciado genérico da legalidade encontra-se no art. 5º, II, da Constituição Federal, que estatui: “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”. Antes da submissão da Administração Pública ao princípio da legalidade, havia o arbítrio de um Estado cujo poder era incondicionado. O monarca absolutista31 determinava algo e, em função exclusivamente de sua vontade, os súditos eram obrigados a uma série de prestações.
Atualmente, o princípio da legalidade representa uma das maiores garantias dos cidadãos, que não poderão ser obrigados a fazer ou ser coagidos a deixar de fazer alguma coisa, senão em virtude de lei. Essa exigência vale tanto para os particulares como para o Estado.
O princípio da reserva legal é dividido, ainda, pela doutrina em:
•reserva legal absoluta; e
•reserva legal relativa.
A reserva legal é absoluta quando a matéria prevista na Constituição só pode ser disciplinada por ato normativo emanado por lei em seu sentido mais restrito, isto é, por espécie normativa criada somente pelo Poder Legislativo de acordo com o processo legislativo constitucional, o que exclui os atos emanados do Poder Executivo.
Já a reserva legal relativa, segundo Alexandre de Moraes, ocorre quando a Constituição Federal, apesar de exigir lei formal, “permite que esta fixe tão somente parâmetros de atuação para o órgão administrativo, que poderá complementá-la por ato infralegal, sempre, porém, respeitando os limites ou requisitos estabelecidos pela legislação”.47
Assim, enquanto na reserva legal absoluta somente a lei editada pelo Poder Legislativo pode ser fonte de regulamentação de determinado assunto, na reserva legal relativa pode o Poder Executivo complementar, por exemplo, mediante decretos presidenciais ou portarias ministeriais, determinado assunto reservado à lei formal, desde que não extrapole os limites de regulamentação permitidos pelo sistema.
Impessoalidade
Se a atividade estatal deve ser pautada em lei, o agente público não pode praticar atos senão para satisfazer interesses públicos, sendo vedado o uso da máquina administrativa, custeada pela res publica, para o alcance tão somente de interesses próprios ou de terceiros. A impessoalidade é expressa como princípio no caput do art. 37 da Constituição Federal.
Do pontode vista da própria Administração, a impessoalidade é relacionada com a teoria pela qual ao agente público é imputada a manifestação da vontade do órgão estatal, assim: (1) como programas, obras e serviços são prestados pelos órgãos ou entidades administrativas, e não pelos agentes ou funcionários públicos, o art. 37, § 1º, da Constituição Federal proíbe que constem nome, símbolos e imagens que caracterizem promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos em publicidade de atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos; e (2) admite-se também a aplicação da impessoalidade no exercício do funcionário de fato, no qual se reconhece validade aos atos praticados por funcionários irregularmente investidos no cargo ou função, sob o fundamento de que os atos são imputados ao órgão e não ao agente público, conforme será exposto nos vícios do ato administrativo.
Moralidade
A moralidade administrativa exige do administrador atuação ética, honesta, de boa-fé ou lealdade. Segundo Maria Sylvia Zanella Di Pietro,59 a moral administrativa corresponde àquele tipo de comportamento que os administrados esperam da Administração Pública para a consecução de fins de interesse coletivo, segundo uma comunidade moral de valores, expressos por meio de standards, modelos ou pautas de conduta.
Costuma-se distinguir a Moral do Direito a partir de dois círculos concêntricos, sendo o maior associado à Moral e o menor ao Direito. Tal visão coaduna-se mais com o jusnaturalismo do que com o positivismo, pois este considera que o Direito é produto da ação e vontade humanas posto pelo Estado, independentemente de qualquer proximidade com preceitos morais de justiça.
São identificadas, portanto, três fases de incorporação da moralidade no Direito Administrativo:
•primeiramente, ela foi associada à disciplina interna da administração, considerada pela maior parte da doutrina de então questão de mérito ou discricionariedade administrativa;
•posteriormente, com apoio na correta interpretação da doutrina de Hauriou,77 percebe-se que mesmo a moral institucional deve condicionar juridicamente à utilização do poder discricionário, que é progressivamente restringido à medida que ganha força a teoria dos motivos determinantes e a análise do desvio de finalidade, cujo ápice da possibilidade de controle no Brasil ocorre com sua positivação no art. 2º da Lei de Ação Popular; e
•a definitiva incorporação do princípio pela Constituição de 1988, que traz não apenas o desejo de um governo honesto, mas um direito. A moralidade que inicialmente, nos termos empregados por Marcelo Figueiredo,78 era exclusiva “da” ou “na” administração, adquire foros mais expressivos de juridicidade, tornando-se princípio constitucional.
2.6 Publicidade
A República Federativa do Brasil constitui-se em Estado Democrático de Direito e, de acordo com o parágrafo único do primeiro artigo da Constituição, “todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição”.
Daí se extraem dois princípios:
•o republicano, que impõe um governo fundado em leis e não nos interesses egoísticos dos ocupantes da função pública ou de seus correligionários; e
•o democrático, que confere ao povo a titularidade do poder cujo exercício é parcialmente relegado aos representantes, sendo admitidas também no art. 14 da Constituição formas de participação direta dos cidadãos nos assuntos coletivos.
Por outro lado, de acordo com os incisos do § 1º do art. 24 da Lei nº 12.527/2011, a informação em poder dos órgãos e entidades públicas, observado o seu teor e em razão de sua imprescindibilidade à segurança da sociedade ou do Estado, poderá ser classificada como:
•ultrassecreta: cujo prazo máximo de sigilo será de 25 anos;
•secreta: cujo prazo máximo de sigilo será de 15 anos; e
•reservada:88 cujo prazo máximo de sigilo será de 5 anos.
A Lei nº 12.527/2011 regulamenta o acesso à informação com foco em uma tríplice dimensão: (1) da perspectiva de direito fundamental, conforme o art. 5º, XXXIII, da CF; (2) de direito do usuário da administração, de acordo com o art. 37, § 3º, II, da CF, ao conhecimento dos atos de governo; e (3) do ponto de vista de patrimônio cultural brasileiro, pautado no art. 216, § 2º, da Constituição, para dar maior concreção à gestão da documentação governamental e às providências para franquear sua consulta a quantos dela necessitam.
Ela contempla as seguintes definições no art. 4º:
•informação: dados, processados ou não, que podem ser utilizados para produção e transmissão de conhecimento, contidos em qualquer meio, suporte ou formato;
•documento: unidade de registro de informações, qualquer que seja o suporte ou formato;
•informação sigilosa: aquela submetida temporariamente à restrição de acesso público em razão de sua imprescindibilidade para a segurança da sociedade e do Estado;
•informação pessoal: aquela relacionada à pessoa natural ou identificável;
•tratamento da informação: conjunto de ações referentes a produção, recepção, classificação, utilização, acesso, reprodução, transporte, transmissão, distribuição, arquivamento, armazenamento, eliminação, avaliação, destinação ou controle da informação;
•disponibilidade: qualidade da informação que pode ser conhecida e utilizada por indivíduos, equipamentos ou sistemas autorizados;
•autenticidade: qualidade da informação que tenha sido produzida, expedida, recebida ou modificada por determinado indivíduo, equipamento ou sistema;
•integridade: qualidade de informação não modificada, inclusive quanto à origem, trânsito e destino; e
•primariedade: qualidade da informação coletada na fonte, com o máximo de detalhamento possível, sem modificações.
Eficiência
O princípio da eficiência foi positivado no caput do art. 37 da Constituição Federal por meio da Emenda Constitucional nº 19, de 1998, que seguiu o passo das legislações estrangeiras. A menção à eficiência no Direito Administrativo não representou uma grande novidade na medida em que ela era estudada como dever específico nas atribuições do administrador.
A eficiência impõe ao agente público um modo de atuar que produza resultados favoráveis à consecução dos fins que cabe ao Estado alcançar.102 Assim, antes de sua positivação como princípio, os manuais a mencionavam como faceta exigida no âmbito do dever funcional.
Note-se que a ideia de eficiência administrativa não deve se pautar apenas no aproveitamento de meios e recursos colocados à disposição dos agentes públicos; deve também abranger a relação dos meios utilizados e dos resultados obtidos em face das necessidades públicas existentes.
Ocorre que a eficiência presente na administração privada não pode ser transplantada simplesmente para a administração pública, pois enquanto aquela objetiva lucro e, para tanto, as empresas devem se esmerar na permanente tarefa de adequação às exigências cambiantes do mercado, esta se preocupa, no mais das vezes, com a consecução dos interesses públicos e também com a permanente prestação de serviços públicos.
No âmbito privado, as empresas devem ser sensíveis às modificações do mercado; já os órgãos que prestam serviços públicos demandam uma certa padronização para o alcance de progressiva universalização, impessoalidade e, acima de tudo, continuidade na satisfação de necessidades coletivas.
Razoabilidade e/ou proporcionalidade
Apesar de a razoabilidade ter sido incluída como princípio no projeto original da Constituição de 1988, ela acabou não sendo incorporada aos princípios previstos no art. 37, caput. Todavia, tanto a Constituição do Estado de São Paulo (art. 111) quanto as leis de processo administrativo115 explicitam a razoabilidade como princípio.
Assim, apesar da ausência de previsão expressa no rol do caput do art. 37 da Constituição, alguns autores116 consideram que a razoabilidade está implícita no art. 5º, LVI, da Constituição, que determina que “ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal”, que abarca também o devido processo substantivo, conforme seráexposto. Ademais, a proporcionalidade é frequentemente extraída do Estado Democrático de Direito.
Razoabilidade indica a qualidade de razoável, adjetivo de raiz latina, derivado da palavra razão (ratio). Trata-se de termo com vários significados, dentre os quais se destacam: logicamente plausível, racional, aceitável pela razão, ponderado e sensato.
A razoabilidade analisa basicamente o equilíbrio entre meios e fins, especialmente no tocante à adequação dos meios, tendo em vista a aptidão para atingirem determinadas finalidades. Assim, por exemplo, questões que testam o conhecimento do direito são meios razoáveis a serem utilizados em concursos públicos para seleção de pessoal nas carreiras jurídicas; o conhecimento na área de especialização é meio adequado para critério de seleção de dirigente de agência reguladora pelas autoridades competentes; e documentação relativa à qualificação técnica é exigência razoável para que determinada empresa, que queira executar obra ou desenvolver serviços complexos para a Administração, participe regularmente do correspondente procedimento licitatório.
A proporcionalidade foi desdobrada pela doutrina alemã em:
•adequação, isto é, ponderação da aptidão que o meio escolhido tem para alcançar o resultado pretendido, assim, não seria adequada, sendo, portanto, irrazoável, a imposição de quarentena sanitária a veículo como meio de punir pessoa que ultrapassou sinal vermelho de trânsito;
•necessidade ou exigibilidade, correspondente à indagação acerca do grau de restrição do meio escolhido em relação aos demais direitos fundamentais, sendo, por exemplo, “inadmissível a interdição de estabelecimento como meio coercitivo para cobrança de tributo” (Súmula 70 do Supremo Tribunal Federal), pois para forçar a regularização fiscal de estabelecimento o Poder Público prejudicaria a liberdade de exercício de atividade econômica, sendo que o Fisco dispõe de meios necessários, exigíveis e mais adequados para promover execução fiscal; e
•proporcionalidade em sentido estrito, que envolve a razoável proporção no equilíbrio ou ponderação entre bens e valores, ou seja, entre a limitação do direito e a gravidade da situação fática, tendo sido considerada inconstitucional, por exemplo, determinada lei estadual que introduziu a obrigatoriedade de pesagem de botijões de gás à vista do consumidor, pois o Supremo Tribunal Federal129 considerou que ela impunha excessivo ônus às companhias de gás, que deveriam dispor de uma balança em cada veículo ou posto de revenda.
A razoabilidade também pode ser entendida como um aspecto da própria legalidade, pois a interpretação do Direito, do ponto de vista da hermenêutica mais desenvolvida, exclui do universo jurídico opções irrazoáveis, assim como imorais e ilegítimas.
Finalidade
Existem diplomas legais que elencam a finalidade como princípio, tais como: a Lei de Processo Administrativo Federal (Lei nº 9.784/99, art. 2º), a Lei de Processo Administrativo do Estado de São Paulo (Lei nº 10.177/98, art. 4º) e o art. 111 da Constituição Estadual de São Paulo, apesar dela não constar expressamente no rol do art. 37 da Constituição Federal.
O agente público, ao manejar as atribuições derivadas das competências postas a seu encargo, deve atuar com rigorosa obediência à finalidade de todas as leis, que é o interesse público ou bem comum, e à finalidade específica da lei que executa. Note-se que, no Direito Administrativo, a finalidade também é abordada como elemento ou condição de validade do ato administrativo.
Motivação
Motivação é o ato ou efeito de motivar, isto é, de justificar um ato ou medida tomada. Significa, em Direito Administrativo, explicitar os fatos e os fundamentos jurídicos que levaram a Administração Pública a editar um ato ou tomar uma medida.
Discute-se se a motivação abrange apenas a explicitação dos motivos do ato ou exige também que se explicite a finalidade do ato. De acordo com visão mais abrangente, motivação designaria não apenas a “manifestação dos motivos, mas também de todos os elementos que influem na legalidade, oportunidade e finalidade do ato, bem como a correspondência entre o motivo deste e o seu conteúdo”.135 Esta não parece ter sido a orientação presente no art. 50 da Lei nº 9.784/99, segundo a qual a motivação envolveria a “indicação dos fatos e fundamentos jurídicos” dos atos. Contudo, apesar da alusão singela, nada impede que a motivação seja realizada da forma mais abrangente.
A Lei nº 9.784/99, que regula o processo administrativo no âmbito federal, além de explicitar a motivação como princípio, regula pormenorizadamente, no art. 50, uma série de casos em que a motivação é obrigatória, não apenas em atos vinculados, mas também nos discricionários.150 De acordo com o dispositivo mencionado, os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação de fatos e fundamentos jurídicos, quando:
•neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses;
•imponham ou agravem deveres, encargos ou sanções;
•decidam processos administrativos de concurso ou seleção pública;
•dispensem ou declarem inexigibilidade de processo licitatório;
•decidam recursos administrativos;
•decorram de reexame de ofício;
•deixem de aplicar jurisprudência firmada sobre a questão ou discrepem de pareceres, laudos, propostas e relatórios oficiais; e
•importem anulação, revogação, suspensão ou convalidação de ato administrativo.
Segurança jurídica
A segurança em sentido amplo é um dos anseios mais elementares do ser humano. Para o desenvolvimento sadio de uma vida, faz-se necessário um mínimo de estabilidade e proteção. No universo jurídico, a segurança representa um valor que todo Direito deve cumprir pelo fato de sua mera existência, pois um mínimo de segurança é condição para que haja justiça.
Mas, conforme será visto no item da segurança jurídica no processo administrativo, frequentemente ocorre de o princípio da legalidade colidir com o da segurança jurídica, como na hipótese de anulações de atos administrativos com efeitos ex tunc, que causam prejuízos a pessoas que estavam de boa-fé, caso em que a colisão é resolvida com o uso da razoabilidade, na ponderação com questões de interesse público, a verificar qual princípio terá maior peso diante das peculiaridades do caso concreto.