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JAIME MUNHOZ PERES JÚNIOR ASSÉDIO SEXUAL NO AMBIENTE TRABALHISTA Centro Universitário Toledo Araçatuba 2018 JAIME MUNHOZ PERES JÚNIOR ASSÉDIO SEXUAL NO AMBIENTE TRABALHISTA Trabalho de Conclusão de Curso - Assédio Sexual No Ambiente Trabalhista, como parte dos requisitos necessários à obtenção do título de BACHAREL EM DIREITO. Curso de Direito. Centro Universitário Toledo – UNITOLEDO. Sob a Orientação do Prof. Responsável: Maurício de Carvalho Salviano Centro Universitário Toledo Araçatuba 2018 Dedico este trabalho primeiramente a Deus, por ser meu guia e estar sempre ao meu lado e por me dar forças e foco, não permitindo que eu cedesse à fraqueza nos dias de tribulações. Dedico também a minha família, que é meu alicerce neste mundo, que sempre me rodeia de amor e atenção. Dedico também a minha namorada, por me aconselhar, pela sua paciência e por ser a responsável por me incentivar a iniciar e concluir este trabalho. RESUMO Este trabalho foi desenvolvido com o objetivo de analisar o crime de assédio sexual no ambiente trabalhista, demonstrando inicialmente, os históricos de condutas de cunho sexual e como essas condutas passaram a ser incriminadas quando realizadas no ambiente laboral, além de demonstrar alguns princípios e direitos atingidos devido à prática desses atos. Também diferenciando e indicando as formas que o assédio sexual pode ser cometido, bem como as partes envolvidas, sendo o autor (assediador) ou (assediante) bem como a vítima (assediada). Além disso, indicando a dificuldade enfrentada por quem é alvo desse crime, seus anseios psicológicos e as consequências geradas tanto para a vitima quando para o autor, descrevendo a complexidade em obter provas para fundamentar uma possível queixa, quando a assediada deseja transportar seu caso para uma solução dada pela justiça. Também será apresentado medidas de combate e prevenção desse crime bem como a diferenciação entre meras brincadeiras realizadas no trabalho e qual momento perdem o sentido de brincadeira e começam a constranger aquele é alvo desse crime. Palavras-chave: Assédio sexual. Condutas. Crime. Ambiente trabalhista. ABSTRACT This work developed with the objective from analyse the crime of sexual harassment on workplace, at first showing the historic demonstrating that events of a sexual nature and of expression such those conducts then be incriminated when held in the labor environment, in addition to demonstrate some principles and rights reached because of practice these acts. Also differentiating and indicating at forms that sexual harassment can be committed, as well as the involved parts, being the author (harasser) or (harassing), as well as victim (harassed). They also, indicating the difficulty faced by whom it is target this crime, your psychological yearnings and the consequences generated, both for the victim and for author, describing the complexity in obtain proofs to substantiate a possible complaint, when harassed wish carry your case, for a solution given through justice. Also it will be presented, combat and preventive measures of this crime, as well as differentiation in between mere joke performed at work and what moment they lose meaning of joke and starting to constrain the target of this crime. Key-words: Sexual harassment. Conducts. Crime. Workplace. https://www.linguee.com.br/ingles-portugues/traducao/with.html https://www.linguee.com.br/ingles-portugues/traducao/conducts.html https://www.linguee.com.br/ingles-portugues/traducao/incriminated.html https://www.linguee.com.br/ingles-portugues/traducao/demonstrate.html https://www.linguee.com.br/ingles-portugues/traducao/principles.html https://www.linguee.com.br/ingles-portugues/traducao/rights.html https://www.linguee.com.br/ingles-portugues/traducao/reached.html https://www.linguee.com.br/ingles-portugues/traducao/because.html https://www.linguee.com.br/ingles-portugues/traducao/of.html https://www.linguee.com.br/ingles-portugues/traducao/harasser.html https://www.linguee.com.br/ingles-portugues/traducao/harassing.html https://www.linguee.com.br/ingles-portugues/traducao/harassed.html https://www.linguee.com.br/ingles-portugues/traducao/target.html https://www.linguee.com.br/ingles-portugues/traducao/psychological.html https://www.linguee.com.br/ingles-portugues/traducao/consequences.html https://www.linguee.com.br/ingles-portugues/traducao/harassed.html https://www.linguee.com.br/ingles-portugues/traducao/preventive+actions.html https://www.linguee.com.br/ingles-portugues/traducao/differentiation.html SUMÁRIO INTRODUÇÃO ............................................................................................................. 8 CAPÍTULO I ASPECTOS GERAIS ........................................................................ 10 1.1 Histórico do Assédio Sexual............................................................................... 10 1.2 Definição de Liberdade Sexual........................................................................... 11 1.3 Elementos Caracterizadores .................................................................................... 13 1.4- Diferenças entre Assédio Sexual x Assédio Moral x Dano Moral ........................ 14 1.5– Formas de Assédio Sexual .................................................................................... 17 1.5.1 – Assédio Sexual vertical ................................................................................. 17 1.5.2 – Assédio Sexual Horizontal ............................................................................ 19 1.6 – Espécies de Assédio Sexual ................................................................................. 19 1.6.1 – Assédio Sexual por Chantagem .................................................................... 19 1.6.2 – Assédio Sexual por Intimidação ................................................................... 21 1.7 – Sujeitos do Assédio Sexual .................................................................................. 22 1.7.1 – Sujeito ativo .................................................................................................. 23 1.7.2 – Sujeito Passivo .............................................................................................. 24 CAPITULO II ............................................................................................................. 26 PRINCÍPIOS E DIREITOS FUNDAMENTAIS NO ASSÉDIO SEXUAL .......... 26 2.1 Princípio da Dignidade da Pessoa Humana ............................................................ 26 2.2 Princípio da Igualdade nas Relações de Trabalho .................................................. 29 2.3 Princípio da Liberdade Sexual ................................................................................ 31 2.4 Direito a Honra ....................................................................................................... 33 CAPTULO III ............................................................................................................. 35 ASSÉDIO SEXUAL NA RELAÇÃO DE TRABALHO ......................................... 35 3.1- Conseqüências do assédio sexual .......................................................................... 35 3.1.2 – Conseqüências Para o Autor ......................................................................... 36 3.1.3 – Dispensa por Justa Causa .............................................................................. 37 3.1.4 – Responsabilização Patrimonial .....................................................................39 3.1.5 – Conseqüências na Esfera Criminal ............................................................... 40 3.2 Consequências Para a Vitima ................................................................................. 42 3.2.1 Humilhação da Vítima, seu Constrangimento e as Formas de Reparação. ...... 43 3.3 A Figura Masculina no Assédio Sexual .................................................................. 45 3.4 – A figura Feminina no Assédio Sexual ................................................................. 48 CAPITULO IV ............................................................................................................ 51 DA PRODUÇÃO DE PROVAS ................................................................................ 51 4.1 Meios De Prova ...................................................................................................... 51 4.2 – Ônus Probatório ................................................................................................... 55 4.3- Legislação Penal Sobre o Assédio Sexual ............................................................. 58 4.4 – Medidas de Combate e Prevenção ....................................................................... 61 CAPITULO V ............................................................................................................. 65 BRINCADEIRAS E ASSÉDIO SEXUAL ................................................................ 65 5.1- Brincadeira ou assédio sexual? – Estipulando os limites. .................................... 65 CONCLUSÃO ............................................................................................................. 69 REFERÊNCIAS .......................................................................................................... 72 8 INTRODUÇÃO Esta monografia foi desenvolvida com base em estudos realizados a respeito do crime de assédio sexual no ambiente trabalhista. Ao longo da leitura perceberemos a necessidade de que a abordagem do assunto comece desde muito tempo atrás e que esse crime continuou a ser cometido ao longo da evolução histórica da sociedade, isto porque o assédio sexual sempre existiu, mas apenas recentemente começou a ganhar maiores atenções dentro do âmbito jurídico devido a inúmeras situações levadas ate os tribunais. Também se faz necessário a contextualização e a indicação das condutas praticadas e quais podem ser consideradas como assédio sexual, além da demonstração daqueles que figurarão no pólo ativo e passivo desse crime, ou seja, aquele que realiza essas condutas de cunho sexual e aquele que as sofre. Além disso, abordaremos durante o trabalho aspectos caracterizadores do assédio sexual e suas formas e espécies, sendo que o assédio pode ser cometido por qualquer pessoa, porém para que haja responsabilização por meio da tipificação através do artigo 216-A, incorporado ao atual ordenamento jurídico por força da Lei 10.224/01, será necessário que o assédio sexual seja cometido por um superior hierárquico, podendo ser o empregador, chefe, administrador, entre outros, tanto em atividades laborais individuais, como em coletivas. Também observaremos que qualquer trabalhador poderá ser vitima do assédio sexual, isto porque não se restringe a apenas um alvo sexual, mesmo sendo muito maior a taxa de mulheres vitimas do crime em questão, o assédio pode ser cometido por um homem em ralação a uma mulher ou vise-versa. Não há como abordar tal assunto sem indicar alguns princípios e direitos fundamentais do ser humano e como esse crime menospreza e afeta tais princípios e direitos, sendo eles o principio da dignidade da pessoa humana, princípio a liberdade sexual, princípio da igualdade na relação de emprego e o direito a honra, abrangendo a imagem e a boa fama do individuo. Além disso, abordaremos os meios utilizados pelos assediadores, e como agem para realizar tais condutas, a questão do abalo psicológico e emocional enfrentado pelas vitimas, 9 juntamente com a imensa dificuldade de obtenção de provas, sendo que em muitos casos a própria vitima, ao produzir uma queixa, acabara sofrendo penalidades penais e também cíveis devido à produção inadequada dessas provas, surgindo assim à chamada denunciação caluniosa, sendo objeto inclusive de indenização. Abordaremos também a atuação dos tribunais e o processo que se submete esse crime, bem como a analise de julgamentos desses tribunais e o que alguns renomados autores dizem sobre esse assunto e suas perspectivas. 10 CAPÍTULO I ASPECTOS GERAIS Preliminarmente, para se entender o tema abordado, haverá a necessidade de diferenciar o que é assédio sexual, bem como compreender como é relação trabalhista. Porém, para isto precisaremos de conceitos e evoluções históricas. 1.1 Histórico do Assédio Sexual. Inicialmente o histórico do assédio sexual surgiu com a diferenciação primitiva entre os sexos feminino e masculino na sociedade sendo que o tema pode ser observado já no Império Romano onde o então Imperador Sila (138 – 78 A.C) autorizou a propositura de ação jurídica se a mulher de boa honra sofresse algum constrangimento público em relação a sua decência. Com tudo, a primeira pessoa ao falar sobre o tema em um contexto jurídico foi uma jurista americana chamada Catharine Alice MacKinnon em sua obra “Sexual Harassment of Working Women - 1979”, portanto, conforme registros foram importante marco na década de 80, desencadeando tomadas de decisão, como ocorreu na Comissão Europeia, em 1987, o primeiro relatório sobre assédio sexual e na França, onde as associações feministas são as primeiras a reivindicar a sanção legal do assédio sexual. No Brasil, o assédio sexual foi intitulado como crime com o advento da Lei 10.224 de 15-5-2001, antes, portanto estas situações eram resolvidas pelo Direito Civil, Direito do Trabalho e Direito administrativo. Entretanto para alguns autores de Direito Penal, a consideração desta conduta como crime foi desnecessária, visto que não existem muitas ações imputando alguém a pratica do delito apresentado e menos ainda condenações já que esse crime se torna em várias ocasiões subjetivo sendo imputado muitas vezes em face do empregador devido a uma demissão inesperada como uma forma de “vingança” para o 11 empregado ou uma forma de obter alguma vantagem prejudicando dessa forma o desafeto, assim relata: No mundo todo, e no Brasil não é diferente, diversas pessoas buscam a vitimização a qualquer custo, com o escopo de alcançar alguma vantagem ou, principalmente, prejudicar um desafeto. O art. 216-A do Código Penal reforça o arsenal desses indivíduos. Alguém dirá: mas, se a imputação for falsa, com a movimentação da máquina estatal, o mentiroso se sujeitará às penas da denunciação caluniosa. É verdade, porém o prejudicado já terá suportado enormes danos, de ordem patrimonial e moral, inclusive com reflexos negativos em sua unidade familiar. (MASSON, 2017, n.p). Porém vale salientar que com a criação desse dispositivo legal houve maior enfoque em relação à prática das condutas que caracterizam esse crime, tornando-o um crime biprópio, pois necessita da presença de pelo menos dois indivíduos sendo um deles aquele que prática a conduta e outro que consequentemente a sofre. 1.2 Definição de Liberdade Sexual Para melhor compressão desse trabalho se faz necessário uma definição do que é liberdade sexual, ou seja, até onde poderá ir o comportamento de um indivíduo em relação à intimidade do outro sem que esse comportamento se torne uma conduta abusiva, fazendo com que surja sobre esse, um sentimento de vergonha ou constrangimento. Assim, entende- se que o limite existente para essas condutas praticadas pelos indivíduos em uma relação de trabalho não deve superar o exercícioalheio da própria liberdade sexual, como também outros bens jurídicos tutelados pela Constituição Federal de 1988 como a vida privada, honra e intimidade dos indivíduos bem como a sua imagem, portanto pode-se simplificar a definição de liberdade sexual através de uma expressão popular de que “cada um faz o que quiser com o próprio corpo”, e para dar maior sustentação a essa expressão podemos citar um trecho do livro da ilustre autora Maria Elena Diniz, assim vejamos: LIBERDADE SEXUAL. Direito penal. Direito de disposição do próprio corpo ou de não ser forçado a praticar ato sexual. Constituirão crimes contra liberdade sexual: o ato de constranger mulher à conjunção carnal, mediante violência ou grave 12 ameaça; o atentado violento ao pudor, forçando alguém a praticar ato libidinoso diverso da conjunção carnal; a conjunção carnal com mulher honesta, mediante fraude, a praticar ato libidinoso. (DINIZ, Maria Helena, 1998, p.122). Desta forma, concretiza-se o pensamento de que cada pessoa possui o direito de se relacionar com quem ela queira, sem que exista uma pressão exercida por outrem ou alguma forma de que coloque aquele que sofre o assédio sexual em uma posição delicada, envolvida por sentimentos de vergonha e em muitos casos ansiando por alguma forma de ajuda, já que, em várias ocasiões o assediado por ter dependência econômica do seu emprego e opta por se manter em silêncio e guardar para si todos os sentimentos de ruins que nasceram em seu interior devido às condutas realizadas pelo assediante (empregador ou outro superior hierárquico na relação trabalhista). A liberdade sexual é um bem jurídico a ser tutelado pelo Estado, pois em nosso ordenamento houve a tipificação de condutas que quando praticadas acarretam na violação dessa liberdade. Essas condutas quando realizadas dão origens a crimes como: Estupro – artigo 213, estupro de vulnerável – artigo 217-a, violação sexual – artigo 215, assédio sexual – artigo – 216-a ambos do Código Penal e devido a isso, cabe ao Estado a punição dos autores desses crimes após comprovação de que estes os praticaram. Observa-se assim que a liberdade sexual é composta por duas palavras, (liberdade) (sexual), e através dessa constatação nota-se que o Estado zela pela liberdade dos indivíduos, garantindo-os o direito de ir e vir e de realizar escolhas de acordo com suas vontades, sendo que essa liberdade só poderá deixar de existir após a condenação por algum crime, sendo que a junção dessas duas palavras nos dá o entendimento de que cada pessoa é livre para decidir com quem ela deseja manter algum relacionamento e que quando esse relacionamento passa a ser obrigatório, ou contra a vontade dessa pessoa, surge o então crime relatado aqui como aponta: A liberdade sexual, entendida como aquela parte da liberdade referida ao exercício da própria sexualidade e, de certo modo, a disposição do próprio corpo, aparece como bem jurídico merecedor de uma proteção específica, não sendo suficiente para abranger toda sua dimensão a proteção genérica concedida à liberdade geral. (BITENCURT, Cesar Roberto, 2017, p. 44-45 apud MUÑOZ, Conde, 2004, p. 206). 13 Dessa forma pode-se dizer que o Estado Democrático de Direito trata a proteção à liberdade sexual através de sua autonomia, ou seja, resguardando a essa uma maior observação, assim relata: A liberdade sexual tem efetivamente autonomia própria e, embora os ataques violentos ou intimidatórios à mesma sejam igualmente ataques à liberdade que também poderiam ser punidos como tais, sua referência ao exercício da sexualidade dá a sua proteção penal conotações próprias. (BITENCURT, Cesar Roberto, 2017, p.45 apud MUÑOZ, Conde, 2004, p. 210). 1.3 Elementos Caracterizadores O assédio sexual está presente na sociedade desde muito tempo, sendo que os primeiros a criarem tal expressão referente ao comportamento do empregador em relação ao empregado no que se refere a violação de sua liberdade sexual através de sua superioridade hierárquica, foram as pesquisadoras da universidade de Cornell em Nova York na década de 70, sendo que essa conduta passou a ser considerada como crime na esfera jurídica brasileira apenas com a advindo da Lei nº 10.224 de 16.05.2001 que estabeleceu no seu artigo 216-A do Código Penal, a seguinte definição: “Constranger alguém com intuito de levar vantagem ou favorecimento sexual, prevalecendo-se o agente de sua forma de superior hierárquico, ou ascendência inerentes ao exercício de emprego, cargo ou função.” Vale salientar que se o crime for praticado contra o menor de 18 anos, a pena é aumentada de 1/3. Como dispõe: Código Penal - Art. 216-A §2: A pena é aumentada em até um terço se a vítima é menor de 18 (dezoito) anos. (Incluído pela Lei n 12.015, de 2009). Nota-se dessa forma que no Brasil o assédio sexual só será objeto de punição quando praticado na esfera trabalhista, quando o praticante desse ato for um superior hierárquico, mesmo que esse crime possa acontecer em outras esferas como no caso daquele praticado por 14 professores em relação aos alunos ou também médicos em relação aos seus pacientes, ou em qualquer outra situação semelhante em que não caracterize uma relação empregatícia. Não há dúvidas de que houve um grande avanço no âmbito jurídico brasileiro através da criação desse crime, mas ainda não foi o suficiente, pois o legislador atentou-se somente a relação de emprego e não a qualquer conduta que caracteriza a pratica desse delito, sendo que nos E.U.A um simples olhar em que se note desejo ou uma insistência em um conversa em que a mulher se sinta constrangida pode ser considerado como assédio sexual, vários outros países também criaram punições para essas condutas, porém poucos utilizam a esfera criminal para a solução desse impasse, sendo que na maioria das vezes tudo é solucionado por outro ramo do direito, sendo na esfera administrativa, civil ou trabalhista como já dito anteriormente nesse trabalho. Assim, para configuração desse crime deve-se observar que estão presentes algumas características como, a existência da relação trabalhista, hierarquia de mando, juntamente com a subordinação existente entre empregador e empregado que se tornam assediador (sujeito ativo) e assediado (sujeito passivo), que a conduta praticada tenha aspecto sexual e que essa seja rejeitada pelo assediado, além da pratica reiterada dessa conduta, ou seja, que ela se repta frequentemente. Observa-se assim que a conduta praticada pelo assediador deve ter conotação sexual, ser impregnada de desejo, e o querer de satisfação própria, excluindo-se apenas um galanteio ou flerte. É necessário também relatar que “É irrelevante o sexo dos sujeitos ativo e passivo, podendo a conduta ter conotação heterossexual ou homossexual” (MIRABETE, 2004, p.430). Assim podemos observar que a prática das condutas que dão origem a esse crime não possui destinatário específico como o imaginado, em que a vítima seria apenas do sexo feminino, sendo que tanto uma mulher quanto um homem podem praticá-las, além disso, o referido artigo não distingue o gênero, pois o que se pune é autor do crime independentemente da conduta direcionada para um ou para outro. 1.4- Diferenças entre Assédio Sexual x Assédio Moral x Dano Moral Primeiramente podemos destacar que existem algumas semelhanças entre os tópicos apresentados, sendo que ambos advêm de condutas negativas, ou seja, aquelas que são objeto 15 de reprovação pela sociedade, sendo que o assédio sexual tem como principal alvo a obtenção de alguma vantagem de conotação sexual, carnal, ou alguma forma de pressionar o indivíduo a satisfação dessa vontade que o outro exprime, no entanto sem que essa vontade seja correspondida, enquanto que o assédio moral está relacionado ao comportamento de um em relação ao outro, de modo que o indivíduo realiza condutascom o cunho provocar sentimentos de inferioridade, duvidas e constrangimentos, que em muitos casos só serão amenizados através de acompanhamento psicológico ao passo que o dano moral surge a partir do momento em que se há comprovação que o assediado sofreu alguma perda ou necessitou de alguma forma de tratamento para superar o ato praticado pelo assediador. Assim pode-se concluir que o assédio sexual provoca restrição de escolha e da liberdade sexual do indivíduo, colocando esse em uma situação desconfortável, pois o empregador pode-se utilizar da sua vantagem hierárquica e a dependência laboral do empregado para obter essas vantagens sexuais, vale também salientar que não é apenas o empregador que pode ocupar o pólo ativo, mas também outros indivíduos que dividem o mesmo ambiente de trabalho. O autor Amauri Mascaro Nascimento define que existem quatro formas de ocorrer o assédio sexual, senão vejamos: a)do empregador contra o subordinado, que é o mais grave, porque envolve uma relação de poder, como a de emprego, na qual aquele se situa na posição dominante e este na de dominado; b) a do preposto do empregador sobre o empregado, podendo configurar a dispensa indireta por justa causa do empregador por ato lesivo à honra e boa fama do empregado, além de reparações civis, as mesmas previstas para o dano moral; c) do empregado contra colega, o que mostra que o assédio sexual não tem como única situação uma relação de poder, podendo sujeita-lo a punição disciplinar ou dispensa por justa causa de incontinência de conduta, ou clientes, o que põe em discussão o problema da responsabilidade civil da pessoa jurídica pelos atos praticados por seus prepostos, prevista no Código Civil, aspecto que exige da empresa cuidados especiais, medidas preventivas e rigor na seleção e fiscalização dos empregados para não ser acusada por atos dos mesmos; d) embora mais difícil a de empregado sobre superiora hierárquica, punível também como justa causa e as mesmas reparações civis. (NASCIMENTO, Amauri Mascaro, 2005, p.136-139). Podemos também apresentar o que relata Paulo Viana de Albuquerque Jucá: Que a conduta tenha conotação sexual, que não haja receptividade, que seja repetitiva em se tratando de assédio verbal e não necessariamente quando o assédio é físico (...) de forma a causar um ambiente desagradável no trabalho, colocando em risco o próprio emprego, além de atentar contra a integridade e dignidade da pessoa, possibilitando o pedido de indenização por danos físicos e morais. (JUCÁ, Paulo Viana, 1997, p. 176-177). 16 O assédio moral por sua vez, pode ser melhor definido como sendo aquelas condutas, em que o agente pratica em face do outro com o objetivo de lhe causar vergonha, constrangimento, ou o impor uma condição de inferioridade, causando nesse desconforto psíquico, através de agressões verbais, comportamentos vexatórios, insinuações e etc.., para dar maior sustentação devemos observar o exposto pelo autor Claudio Meneses: A exteriorização do assédio moral ocorre através de gestos agressões verbais, comportamentos obsessivos e vexatórios, humilhações públicas e privadas, amedrontamento, ironias, sarcasmos, coações públicas, difamações exposição ao ridículo, tarefas degradantes ou abaixo da capacidade profissional, sorrisos, suspiros, trocadilhos, indiferenças à presença do outro, silêncio forçado, trabalho superior às forças do empregado, sugestão para pedido de demissão, controle do tempo no banheiro, divulgação pública de detalhes íntimos, agressões e ameaças, olhares de ódio, instrução confusas, referências a erros imaginários, imposição de horários injustificados, isolamento no local de trabalho, boicote de material necessário à prestação de serviços e supressão de funções. (MENEZES, Claudio Aramando, Assédio Moral. Revista do TST, Brasília, v. 68 p. 189-195). Na opinião de Guedes (2004, p. 45), “pode ocorrer de um comportamento desencadear o outro”, por exemplo: O assediador lança sobre a vítima (assediada), condutas que configurem o assédio sexual, como elogios, “cantadas”, insinuações, ou seja, tudo aquilo que tenha por objetivo a satisfação sexual deste. Ao passo que a vítima repele essas condutas pois não se encontra atraída. Assim o praticante do assédio sexual começa a realizar condutas que configuram o crime de assédio moral, já que não obteve êxito no que desejava inicialmente e como forma de vingança passa a se comportar de modo que cause abalo psíquico na vítima. Considera-se que houve dano moral quando os atos realizados pelo agente causem prejuízo intimo a vítima, em seu anime, intelecto ou psicológico de modo que a partir da comprovação dada pela vítima, gerara responsabilidade civil para o autor, já que houve infração aos direitos da personalidade da pessoa, como a honra, liberdade, imagem e intimidade. Nesse sentido, o autor civilista Maximilianus Cláudio Américo Führer dispõe que: A expressão dano moral tem duplo significado. Num sentido próprio, ou estrito, refere-se ao abalo dos sentimentos de uma pessoa, provocando-lhe dor, tristeza, desgosto, depressão, perda da alegria de viver, etc. E num sentido impróprio, ou amplo, abrange também a lesão de todos e quaisquer bens ou interesses pessoais, como a liberdade, o nome, a família, a honra e a própria integridade física. (FÜHRER, 2002, p. 99-100). 17 Vale salientar que além de apenas se comprovar que houve dano moral, a vítima poderá requerer judicialmente a compensação em pecúnia referente aos gastos que teve para superar os atos que ensejaram o dano moral. Essa compensação decorre de tratamentos psicológicos, psiquiátricos ou até por medicamentos para a recuperação mental que a vítima necessita devido a pratica do assédio sexual ou moral. Assim pode-se concluir que o assédio sexual possui cunho de restrição à liberdade sexual, o assédio moral causa abalo psíquico, e o dano moral é aquele que causa prejuízo a intimidade da vítima, sendo que o último poderá ser compensado judicialmente através de indenização. 1.5– Formas de Assédio Sexual Pode-se assim dizer que existem duas formas de assédio sexual, sendo que este poderá ocorrer na forma vertical ou horizontal e para melhor compreensão se faz necessária uma melhor analise de cada um deles. 1.5.1 – Assédio Sexual vertical Essa forma de assédio sexual nada mais é do que aquele praticado pelo superior hierárquico, ou seja, aquele que possui poder de mando e chefia e que o empregado deve obediência na relação trabalhista, ou seja, é necessário nível hierárquico diferente. Esse tipo de assédio pode ser dividido em vertical descendente e ascendente, sendo que o que resulta em maior frequência caracterizando o assédio sexual será o vertical descendente, pois esse é realizado pelo superior em ralação ao inferior em uma relação trabalhista, ao passo que o vertical ascendente surge quando os subordinados realizam aquelas condutas tipificadas em face do superior hierárquico tendo por maior objetivo a retirada desse de seu posto de superioridade ou tendo alguma informação confidencial do empregador, sendo que essa forma surge principalmente quando ocorre a compra e venda de uma empresa 18 ou a sua fusão com outra, além disso se faz presente na maioria das vezes no ambiente de trabalho público, pois a maioria dos empregados possuem estabilidade, ou seja, não podem perder o cargo, emprego ou função apenas por vontade injustificada. Deve-se destacar que o assédio sexual vertical em sua forma descendente é mais simples de ser comprovado do que o ascendente, pois o último pode configurar assédio moral, porque o empregado ou o grupo de empregados tem o objetivo de causar abalo psíquico em seu superior, criando um ambiente instável e insuportável para que o mesmo possa continuar com suas atividades. Assim relata: Essa forma ocorre principalmenteentre os colegas de trabalho, com o objetivo de provocar abalos psíquicos, e sentimentos que levem o assediado a pedir demissão do emprego ou a mudança de setor dentro da empresa, nota-se que não há hierarquia, o crime ocorre pela pratica de condutas pelos próprios funcionários. Existem inúmeros motivos que levam a pratica dessa forma de crime, sendo que alguns deles surgem através da competição interna entre funcionários em relação à venda de produtos (as metas), ou construção de algo, a recompensa oferecida por algumas empresas para o funcionário do mês, motivos políticos, religiosos e culturais ou até mesmo alguma forma de preconceito, racismo. Em alguns artigos encontram-se relatos de que empresas incentivavam seus funcionários nas práticas das condutas acima descritas, defendendo que através disso ocorreria maior empenho e consequentemente aumentaria a concorrência interna e a aceleração da produtividade e assim mantinham-se inertes, sendo que poderiam sofrer severas consequências pelo incentivo dado em relação a essas condutas, ou a não correção delas. É a cumplicidade de todo um grupo para se livrar de um superior hierárquico que lhe foi imposto e que não é aceito. É o que acontece com frequência na fusão ou compra de um grupo industrial por outro. Faz-se um acordo relacionado à direção para ‘misturar’ os executivos vindos de diferentes empresas, e a distribuição dos cargos é feita unicamente por critérios políticos ou estratégicos, sem qualquer consulta aos funcionários. Estes, de um modo puramente instintivo, então se unem para se livrar do intruso. (HIRIGOYEN, MARIE-France, op.cit, p. 116). Dessa forma, a ministra Cristina Peduzzi do Tribunal Superior do Trabalho expõe em sua entrevista à jornalista Lourdes Cortes/RA, cuja qual faz a seguinte pergunta: “O assédio sexual, na maioria dos casos, ocorre entre os desiguais. Por quê?” A ministra então responde: 19 Ministra Peduzzi - Porque o assédio sexual, como tem natureza vertical descendente, sempre ocorrerá de um superior em relação a um subordinado e acontecerá num ambiente de trabalho, por ter a ver com ele e significar exatamente uma moeda de troca, por isso o constrangimento. Se acontecer com um colega de trabalho, o empregado pode não aceitar, mas se depender daquele emprego para manter a família, irá pensar duas vezes em romper o vínculo. Então o assédio sexual sempre ocorrerá entre desiguais, do ponto de vista hierárquico. Em matéria de gênero, a maioria das vítimas é de mulheres, mas pode ocorrer de uma mulher em relação a um homem ou entre pessoas do mesmo sexo. O que o tipo penal identifica é a superioridade hierárquica do agressor, que é o que justamente causa o constrangimento e identifica o assédio sexual. (LOURDES, Cortes. Ministra Cristina Peduzzi fala sobre assédio sexual e assédio moral. Tribunal Superior do Trabalho, 2012. Disponível em: https://bit.ly/2qB3lcF. Acesso em: 08 de Maio de 2018). 1.5.2 – Assédio Sexual Horizontal O assédio sexual também pode ser cometido na forma horizontal. Diferentemente do anterior, esse não exige subordinação hierárquica, ou seja, não se faz necessário que o assediante seja o patrão ou o chefe do estabelecimento ou empresa e que o assediado seja empregado, subordinado. 1.6 – Espécies de Assédio Sexual Existe mais de uma espécie de assédio sexual, sendo que este pode ocorrer por chantagem ou por intimidação, como o apontado pela autora Alice Monteiro de Barros: “O assédio sexual por chantagem, traduz exigência formada por superior hierárquico a um subordinado, para que se preste à atividade sexual, sob pena de perder o emprego ou benefícios advindos da relação de trabalho”. (BARROS, 1998, p.503). 1.6.1 – Assédio Sexual por Chantagem Para uma melhor compreensão sobre o tema devemos buscar o significado da palavra “chantagem” sendo que de acordo com o dicionário tem-se que chantagem é: Pressão que se realiza sobre uma pessoa para dela conseguir dinheiro ou outros benefícios, sob 20 ameaçada da revelação de fatos que lhe dizem respeito. (Grifo Meu) (DICIO DICÍONARIO ONLINNE DE LINGUA PORTUGUESA. Chantagem. Disponível em: https://bit.ly/2AQo02i). Esta espécie de assédio sexual é a que mais ocorre nas relações de trabalho, sendo que entre as duas é a única a ser observada pelo direito brasileiro, através da tipificação e punição pelo código penal, mesmo sendo apenas na área trabalhista. A caracterização dessa espécie de crime se dá com o aproveitamento da condição de superior hierárquico do empregador, chefe, ou administrador, para forçar a vítima a satisfação de seus desejos sexuais sendo que a vítima manifesta receio a essa conduta, ou seja, o superior deseja se satisfizer sexualmente mesmo contra a vontade do subordinado e para que possa conseguir realizar seus desejos ameaça a vítima de várias maneiras, dizendo que se ela não atender seu pedido poderá perder o emprego, ou ser transferida pra uma localidade que dificulte a realização de suas tarefas, ou até mesmo a perda de alguma promoção ou benefício adquirido. Além disso, a pratica desse crime pode ocorrer através do chamado contraio sensu, em que a vítima não é ameaçada com a perda de algo, mais com o ganho, assim o superior hierárquico faz promessas ao assediado, para que este aceite seus pedidos de conotação sexual e assim possa ser promovido a algum cargo almejado na instituição ou indicado a algum emprego e até mesmo melhor do que o atual, para isso temos a expressão “quid pro quo” que resume exatamente o significado do que foi abordado acima- “isto por aquilo”. Vale destacar que, pesquisas indicam algumas ocasiões em que a chantagem não é praticada pelo superior com o objetivo de satisfação sexual própria, mas com o objetivo satisfazer algum cliente ou algum de seus credores que tenha interesse em algum subordinado. Para melhor sustentação temos o que relata o autor e também professor Rodolfo Pamplona Filho: O assédio sexual quid pro quo é, portanto, uma conseqüência direta de um abuso de uma posição de poder, de que o agente é detentor. Por isto mesmo, a sua verificação se dá, potencialmente, em todas as formas de relações sociais em que há uma discrepância de poder, como, por exemplo, o campo educacional (professores X discípulos), esportivo (dirigentes de clubes e treinadores X atletas), hospitalar (médicos e auxiliares X pacientes) e religioso (sacerdotes X fiéis). (PAMPLONA FILHO, Rodolfo, Assédio Sexual: Questões Conceituais. Jus, 2005. Disponível em: https://bit.ly/2D7pWoy) O mesmo também descreve: https://bit.ly/2AQo02i 21 O certo é que esta forma de assédio sexual potencialmente ocorre com muito maior frequência nas relações de trabalho – tanto que esta é a única forma tipificada no Brasil - em que o empregado é dependente hierárquico do empregador, motivo pelo qual este último é tradicionalmente o sujeito ativo do assédio sexual. Todavia, não se pode descartar a hipótese de que outros trabalhadores que, por delegação sua, exerçam funções de confiança na empresa também possam ser caracterizados como assediadores. (PAMPLONA FILHO, Rodolfo , Assédio Sexual: Questões Conceituais. Jus, 2005. Disponível em: https://bit.ly/2D7pWoy) 1.6.2 – Assédio Sexual por Intimidação Aqui também se faz necessário a compreensão do significado da palavra “intimidação” que através do dicionário temos que é: Ação ou efeito de intimidar (-se); ação de fazer com que (alguém) se sinta amedrontado (grifo meu) (DICIO DICÍONARIO ONLINNE DE LINGUA PORTUGUESA. Intimidação. Disponível em: https://bit.ly/2D5GLjE) Esta espécie de assédio sexual também é conhecida como assédio sexual ambiental, pois através das condutas praticadas pelo assediante o ambiente de trabalho torna-se sexualmente hostil, ou seja, a vítima sente-se incomodada ou incapacitada a realizar suas atividades por contadaquilo que é feito a ela, podendo ser insinuações sexuais não correspondidas, solicitações sexuais, ou outros atos que contenham a mesma índole, com o objetivo de causar prejuízo a atuação da vítima ou de criar propositalmente alguma situação que venha a ofendê-la. Ao analisar o tema pode-se compreender que “Nesta espécie, o elemento ‘poder’ é irrelevante, sendo o caso típico de assédio sexual praticado por companheiro de trabalho da vítima, ambos na mesma posição hierárquica na empresa” (PAMPLONA FILHO, Rodolfo, Assédio Sexual: Questões Conceituais. Jus, 2005. Disponível em: https://bit.ly/2D7pWoy) Deve-se pontuar que aqui não se faz necessária hierarquia, ou seja, a conduta não se limita ao empregador como na espécie anterior, sendo que qualquer um que divide o ambiente de trabalho pode ser o autor, bastando criar um ambiente hostil para o exercício 22 da liberdade sexual do outro em seu trabalho, impedindo que este realize suas atividades de forma livre e sem nenhum constrangimento. É de extrema importância destacar o que diz o autor: É importante destacar, contudo, que embora esta espécie de assédio sexual não esteja tipificada como crime no ordenamento jurídico brasileiro, sua ilicitude – enquanto forma de violação à liberdade sexual – é evidente, devendo ser combatida e reparada na esfera civil e trabalhista. (PAMPLONA FILHO, Rodolfo, Assédio Sexual: Questões Conceituais. Jus, 2005. Disponível em: https://bit.ly/2D7pWoy) Ou seja, mesmo essa espécie de assédio não sendo tipificada no ordenamento, deve observar que haverá punições para o praticante na esfera civil e também trabalhista. 1.7 – Sujeitos do Assédio Sexual Para melhor compreensão do assunto abordado devemos entender quais e quem são as figuras atuantes no pólo ativo e passivo deste crime. Por muito tempo prevaleceu-se a idéia que somente o homem poderia figurar na pólo ativo e apenas a mulher no pólo passivo, mesmo esse fato sendo de maior predominância ainda, mas com o avanço do pensamento da humanidade e perda significativa da ignorância, a mulher começou gradativamente assumir postos de relevância no mercado de trabalho, tornando-se empresaria, patroa, chefe, administradora e etc., assim exercendo o poder de mando, subordinando aqueles que realizavam serviços e trabalhos sobre suas ordens e comandos e com isso a um mulher também passou a figurar no pólo ativo desse tipo. Além disso, devemos destacar outro fato de relevância em que o crime se materializa por meio de condutas realizadas por homossexuais, bastando apenas que um seja superior hierárquico do outro na relação de trabalho, em que um pratica atos de natureza sexual em 23 face do outro sendo que esses atos são repelidos e não aceitos criando o ambiente sexualmente hostil. Assim o ilustre professor Robortella relata: O assédio no trabalho por outro lado, costuma ser característica predominante masculina; valem dizer, as mulheres são as maiores vítimas, mas não se podem afastar hipóteses em que sejam elas os agentes ativos. Afinal, como dito, o assédio sexual é uma questão de poder e este tanto pode ser masculino como feminino. (ROBORTELLA, 1997, p.159) 1.7.1 – Sujeito ativo Agora abordaremos com maiores detalhes quais as pessoas poderão figurar no pólo ativo, ou seja, quem pode praticar esse crime. Assim temos como principal sujeito ativo o empregador, chefe, administrador, proprietário e também o sócio que possui maior poder de mando, notando-se assim que nesse ponto se faz necessário a presença de hierarquia diferente, sendo que o assediador será aquele que chantageia ou intimida a vítima com o propósito de alguma satisfação sexual, fazendo com que essa se sinta com medo de perder o emprego caso não realize suas vontades ou prometendo bonificações. Devemos nos atentar que apenas no caso acima apontado e no caso do assédio provocado pelo preposto é que ocorrerá o crime tipificado, pois se faz necessário a hierarquia, assim conclui-se que: Como já dito e muito importante ser reiterado, é indispensável que haja a referida superioridade decorrente de uma relação administrativa ou de uma ascendência própria de cunho trabalhista. Não existe assédio sexual fora da relação de cunho laboral. (CARAMIGO, Denis Ventura, Assédio sexual: um crime muito falado, mas pouco conhecido, Canal Ciências Criminais, 2006. Disponível em: https://bit.ly/2yXqhY9). Porém existem alguns autores que sustentam a idéia de que há outras formas para a que esse crime se configure sendo que: 24 Surge a figura do colega de trabalho que comete assédio sexual em face de outro colega, sendo que nesse caso surge o chamado assédio sexual horizontal (ambiental), não sendo necessária a hierarquia e como mencionado anteriormente nesse trabalho em várias ocasiões a própria empresa se mantém inerte ao constatar esses fatos, com a justificativa que isso provoque aumento na produção, podendo ser responsabilizada por se omitir ou não aplicar nenhuma sanção para o assediante. Há também situações em que o cliente da empresa se valoriza de sua situação para pedir favores libidinosos para o empregado dessa empresa, com a ameaça de que se ele não o fizer poderá inventar situações ou levar informações falsas do trabalhador para o empregador para que este o dispense. Ocorre também que este crime pode se configurar quando é cometido pelo preposto do empregador, ou seja, quando aquele que recebe poderes de representatividade inclina as condutas já mencionadas em face do empregado para sua satisfação. Pode ocorrer também de o empregado cometer o crime, mesmo essa situação sendo muito rara, pois foge à regra da hierarquia sendo que estará presente o assédio sexual vertical, em que o empregado ou grupo de empregados não gostam do empregador ou possuem alguma informação confidencial deste e através disso o chantageia. E por último como sujeito ativo pode-se indicar os parentes em que se utilizam da proximidade e confiança do empregador para atacar os empregados que esses possuem interesse. Porém não devemos desviar nossa atenção, pois existem vários sujeitos que poder figurar no pólo ativo desse crime, mas apenas o superior hierárquico poderá ser de fato responsabilizado. 1.7.2 – Sujeito Passivo Agora iremos abordar aqueles que figuram no pólo passivo, ou seja, que são tidos como a vítima. Aqui se tem uma análise mais rápida e fácil, sendo que será considerado 25 assediado aquele que é acometido por condutas sexuais do seu superior hierárquico sendo que este será seu empregador, patrão, chefe, administrador, proprietário e etc. Nota-se que há uma questão a ser abordada, como no caso do empregado ou número de empregados assediarem sexualmente o empregador sendo essa a única hipótese inversa da regra em que o assediador sempre será aquele que possui o poder de mando. 26 CAPITULO II PRINCÍPIOS E DIREITOS FUNDAMENTAIS NO ASSÉDIO SEXUAL 2.1 Princípio da Dignidade da Pessoa Humana Ao abordar o tema principal desde trabalho, se faz necessário uma maior e mais profunda compreensão a respeito de alguns princípios e direitos que serão exemplificados ao decorrer desde assunto, sendo que um dos mais importantes (se não o mais) é o princípio da dignidade da pessoa humana. Para descrever sobre esse princípio de uma maneira melhor explicativa, devemos nos arremeter a Constituição Federal de 1988 a qual traz logo em seu Artigo 1º tal princípio, vejamos: Art.1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: (...) III- a dignidade da pessoa humana. (Jusbrasil. Artigo 1º Constituição Federal de 88, Disponível em: https://bit.ly/2DsFy79).O princípio da dignidade da pessoa humana existe em todos os seres humanos, independentemente de qualquer situação, assim não sendo necessário que o indivíduo realize qualquer conduta para ter esse princípio, pois a partir da existência da pessoa no mundo, essa passa a ser possuidora desse, pois é um valor espiritual e moral inerente a pessoa humana. Assim pode-se afirmar que os princípios de um ordenamento jurídico são os formadores de todo o restante, pois tudo aquilo que será abrangido por esse ordenamento, https://bit.ly/2DsFy79 27 deverá observar esses princípios e de forma alguma contrariá-los, pois são as “sementes” que deram origem a essa “grande arvore”. Ao observar esse princípio, pode-se surgir uma dúvida: Mas o que significa dignidade da pessoa humana? E assim iremos abordar melhor esse assunto. Não é fácil buscar uma simples resposta para essa dúvida, pois a dignidade de uma pessoa irá variar de acordo com seus valores, sendo que o que uma considera valor a outra pode não considerar. Na antiguidade podemos observar que a dignidade da pessoa humana era definida de acordo com sua classe social, ou seja, diferentemente de hoje em dia, anteriormente esse princípio era relativizado, não tendo o mesmo valor para todos, mas cada indivíduo teria seu grau de dignidade de acordo com seus poderes de capital (terras, propriedades, poderes), enquanto que nos dias atuais esse princípio se exemplifica principalmente na ética e na moral, as quais não podem ser quantificadas ou renunciadas, pois todos a partir do momento de sua existência passam a ter esses requisitos. Portanto esse princípio sendo o mais importante norteador de um ordenamento, e de uma sociedade, traz que o ser humano deve ser diferenciado de um objeto, pois encontra um fim em si mesmo, independentemente da vontade de outro, e para melhor compreensão, Chaves Camargo contempla que: (...) pessoa humana, pela condição natural de ser, com sua inteligência e possibilidade de exercício de sua liberdade, se destaca na natureza e diferencia do ser irracional. Estas características expressam um valor e fazem do homem não mais um mero existir, pois este domínio sobre a própria vida, sua superação, é a raiz da dignidade humana. Assim, toda pessoa humana, pelo simples fato de existir, independentemente de sua situação social, traz na sua superioridade racional a dignidade de todo ser. (CAMARGO, 1994, p. 28) Como já mencionado, esse princípio e de maior relevância, pois dele se formam a maioria dos outros, deve-se também pontuar que ele não é absoluto e de forma ilimitada. Claro que não pode ser retirado de uma pessoa, mas pode ser afetado devido às práticas abusivas de um indivíduo em relação ao outro. Esse princípio deixa de se tornar absoluto a partir do momento em que terceiro infringe a dignidade da pessoa, assim o princípio absoluto deixa de existir devido a essa pratica. O autor Ingo Wolfgang Sarlet discorre o seguinte: 28 A posição do princípio da dignidade da pessoa humana assume a feição da lex generalis, já que, quando suficiente o recurso a determinado direito fundamental (por sua vez já impregnado de dignidade) inexiste razão para invocar-se autonomamente o princípio da dignidade da pessoa humana, que não pode propriamente ser considerado de aplicação meramente subsidiária, até mesmo pelo fato de que uma agressão a determinado direito fundamental simultaneamente pode constituir ofensa ao seu conteúdo de dignidade. (SARLET, 1998, p. 226) Esse princípio se manifesta de maneira clara nas relações de trabalho, visto que nos dias atuais é necessário que um ser humano tenha um trabalho, pois apenas dessa maneira (forma lícita) poderá ter uma vida digna e desfrutar dos frutos que esse trabalho ira lhe proporcionar, dessa forma através da atividade laboral o trabalhador poderá garantir o mínimo de dignidade para si e para sua família. Assim, o princípio da dignidade da pessoa humana tem grande respaldo nas relações de trabalho, pois deve ser assegurada pelo empregador e também pelo Estado a dignidade do trabalho, ou seja, deve ser evitado e reprimido todas as práticas que subjuguem os trabalhadores atuando no seu ambiente de trabalho. Mesmo sendo protegidos por uma gama de normas advindas da Consolidação das Relações Trabalhistas (CLT), ainda assim surgem lacunas nessas normas que dão espaço para a prática dessas ações que ofendem a dignidade do trabalhador, assim se torna ainda mais necessário e de maior importância a aplicação desse princípio nas relações trabalhistas, pois toda a vez que o trabalhador se sentir humilhado ou menosprezado, tendo sua dignidade afetada, deve-se buscar ajuda em princípios como esses, assim exemplifica Scarlet. Os direitos e garantias fundamentais podem, com efeito, ainda que de modo e intensidades variáveis, ser reconduzidos de alguma forma à noção de dignidade da pessoa humana, já que todos remontam à idéia de proteção e desenvolvimento das pessoas, de todas as pessoas. (SCARLET, 2002. p. 84.) Portanto, conclui-se que a dignidade é a igualdade que deve ser buscada entre seres humanos, sendo que ninguém é superior a ninguém em direitos, e todos possuem a proteção para terem uma vida saudável, prospera, e com seus direitos protegidos, sendo que através da dignidade da pessoa humana todo o restante pode ser formado, sem distinção de cor, raça, gênero por exemplo. 29 2.2 Princípio da Igualdade nas Relações de Trabalho É dada suma importância a igualdade, sendo que esse princípio se faz presente desde a Constituição de 1824, sendo maior empregado na Constituição de 1891, porém é na C.F de 1988 que esse Princípio ganha grande respaldo, pois, algo que nos dias atuas é tratado com normalidade, em um passado mais distante a igualdade entre os trabalhadores era algo raro, quase que inexistente, principalmente em ralação ao trabalho realizado por mulheres, que era algo muito raro, visto que na maioria das vezes eram destinadas a serviços domésticos e quando arriscavam sua vida em um mercado de trabalho totalmente dominado por homens, sofriam várias atrocidades, em relação a sua dignidade, demonstrando a desigualdade existente nesse meio trabalhista. O Princípio da Igualdade tem base constitucional no Artigo 5º da C.F de 1988, onde diz que todos são iguais perante lei, sem distinção alguma... , desde a Constituição de 1824, vem-se empregando a igualdade, sendo a igualdade formal, ou seja, a igualdade perante a lei, mas há que se pontuar que a igualdade formal se diferencia da igualdade material, pois uma tem base na lei e a outra na situação do indivíduo, e para melhor compreensão se faz necessário a leitura do que diz José Afonso Silva, sobre o tema ele explica: O princípio não pode ser entendido em sentido individualista, que não leve em conta as diferenças entre grupos. Quando se diz que o legislador não pode distinguir, isso não significa que a lei deva tratar todos abstratamente iguais, pois o tratamento igual – esclarece Petzold – não se dirige a pessoas integralmente iguais entre si, mas àquelas que são iguais sob os aspectos tomados em consideração pela norma, o que implica em que os 'iguais' podem diferir totalmente sob outros aspectos ignorados ou considerados irrelevantes pelo legislador. Este julga, assim, como 'essenciais' ou 'relevantes', certos aspectos ou características das pessoas, das circunstâncias ou das situações nas quais essas pessoas se encontram, e funda sobre esses aspectos ou elementos as categorias estabelecidas pelas normas jurídicas; por consequência, as pessoas que apresentam os aspectos 'essenciais' previstos por essas normas são consideradas encontrar-se nas 'situações idênticas', ainda que possam diferir por outros aspectos ignorados ou julgados irrelevantes pelo legislador; vale dizer que as pessoas ou situações são iguais ou desiguaisde modo relativo, ou seja, sob certos aspectos. (SILVA, 1999, p. 219). Assim deve- se levar em consideração quando for objeto de análise, tanto a igualdade formal, quanto a material, pois apenas assim poderá se falar em igualdade. Isso ocorre porque em regra todos realmente devem ser tratados de forma igual pela lei, porém existe situações 30 em que a própria igualdade se torna desigual, um pequeno exemplo e em relação a vagas de trabalho destinadas a pessoas com deficiência, pois essas não estão em mesmo “pé de igualdade” em relação a pessoas que disputam vagas no mercado de trabalho e que não possuem deficiência alguma, é aquele antigo ensinamento Aristotélico, em que os iguais devem ser tratados de forma igual, porém os desiguais devem ser tratados de forma desigual, e para melhor compreensão vejamos: É preciso que coloquemos, então, o que todos sabem: o respeito ao princípio da igualdade impõe dois comandos. O primeiro, de que a lei não pode fazer distinções entre as pessoas que ela considera iguais – deve tratar todos do mesmo modo; o segundo, o de que a lei pode- ou melhor, deve – fazer distinções para buscar igualar a desigualdade real existente no meio social, o que ela faz, por exemplo, isentando certas pessoas de pagar tributos; protegendo os idosos e os menores de idade; criando regras de proteção ao consumidor por ser ele vulnerável diante do fornecedor etc. É nada mais que a antiga fórmula aristotélica: tratar os iguais com igualdade e os desiguais desigualmente. (NUNES, 2004, p. 345) Após a análise desse princípio da igualdade, é necessária uma rápida observação em relação a um princípio que se encontra fundido a esse, sendo o Princípio da não Discriminação. A discriminação é a manifestação de algum sentimento preconceituoso que um indivíduo possui em ralação a alguma característica do outro, sendo que enquanto esse sentimento se perfaz de maneira interna, sem exteriorização, não há que se falar em discriminação, o problema maior surge quando esse sentimento se exterioriza e torna-se uma ação, realizada por alguém na relação de trabalho, menosprezando outro por suas características físicas e pessoais. Existem três formas de discriminação ao trabalhador, e para melhor compreender devemos observar o que diz Godinho: Na forma direta, a discriminação é explícita, pois plenamente verificada a partir da análise do conteúdo do ato discriminatório. A discriminação indireta, por sua vez, é criação do direito norte-americano, baseada na teoria do impacto desproporcional (disparate impact doctrine). Esta modalidade se dá através de medidas legislativas, administrativas ou empresariais, cujo contendo, pressupondo uma situação preexistente de desigualdade, acentua ou mantém tal quadro de injustiça, ao passo que o efeito discriminatório da aplicação da medida prejudica de maneira desproporcional determinados grupos ou pessoas. Finalmente, a discriminação oculta, oriunda do direito francês, caracteriza-se pela intencionalidade (não encontrada na discriminação indireta). A discriminação oculta, outrossim, é 31 disfarçada pelo emprego de instrumentos aparentemente neutros, ocultando real intenção efetivamente discriminatória. (DELGADO, 2005, p. 773). Observando isso, nota-se que o assédio sexual no Ambiente trabalhista é uma forma de discriminação, pois fere a igualdade que deve existir, causando na vítima diversos problemas, tanto mentais, psicológicos e até físicos. Assim para que o assédio sexual deixe existir ou pelos menos se torne algo raro, é necessária a observação e aplicação da igualdade e da não discriminação na relação de trabalho. 2.3 Princípio da Liberdade Sexual Outro princípio de extrema necessidade de ser abordado nesse trabalho é o princípio da liberdade sexual, e para melhor compreensão é necessário entender primeiramente o que é liberdade. O conceito de liberdade pode ser entendido como, o agir de acordo com sua própria vontade, em que esse agir não dependa da autorização de ninguém, além disso, a liberdade de um indivíduo deve ser compreendida e limitada a uma lacuna existente entre o livre arbítrio e o respeito ao direito do outro, ou seja, a liberdade de um acaba no momento que começa a liberdade do outro. Esse Princípio é tão importante que está descrito inclusive na Constituição Federal, em seu artigo 5º inciso II, que diz: Ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer algo se não em virtude de lei, Após a compreensão do significado de liberdade, se torna fácil o entendimento do referido princípio da liberdade sexual, que em poucas palavras pode ser exemplificado através da idéia de que o ser humano tem a total e livre capacidade de dispor do seu próprio corpo da maneira que preferir, tendo o direito de escolher com quem deseja se relacionar, desde que essa escolha não afete a liberdade do outro. Valdir Sznick confirma esse entendimento em seu livro: 32 Liberdade sexual é a faculdade de fazer ou não fazer livremente, de acordo com seu próprio entendimento. A liberdade sexual – dentro dos direitos fundamentais – é um direito do ser humano. É a faculdade que tem o indivíduo de dispor do próprio corpo para fins sexuais. Ninguém é obrigado a manter relações sexuais contra sua vontade. Assim, sendo a atividade sexual não só importante, mas um instrumento de realização das pessoas e de atuação da personalidade, já que a disposição do corpo para a realização de atividades sexuais, de maneira livre, sempre seja realizada com respeito à liberdade sexualdos outros, está dentro da ampla expressão da liberdade, sem sofrer limitações ou intervenções de terceiros.(SZNICK, 2001, p. 66) A liberdade sexual de um indivíduo deve ser respeitada, porém ocorrem situações em diversos setores da sociedade em que essa liberdade acaba sendo compreendida de forma errada. Todos possuem o direito de se relacionar com quem quiser, respeitando a vontade do outro e esse é o ensinamento que deve ser seguido, mas existem pessoas que utilizam dessa liberdade, principalmente no ambiente do trabalho, para tirar vantagem devida sua posição hierárquica, cometendo assédio sexual de forma física e também psicologia ao impor situações vexatórias e constrangedoras aos seus subordinados. O ser humano é a única espécie que se relaciona se por prazer, além da procriação e é nesse ponto que surge o problema da violação desse princípio A espécie humana é a única em que há a separação psíquica e física entre o ato sexual prazeroso e a função procriativa. Dessa separação, e na medida em que ela ocorre, nasce a liberdade de orientação sexual, que se tornou inerente ao homem. Indivíduos de ambos os sexos têm os direitos de entreter uma relaçãosexual além da simples necessidade de reprodução, inclusive com pessoa do mesmo sexo, o que não afronta os conceitos das sociedades historicamente desenvolvidas. Não cabe mais desfigurar para desproteger, senão por preconceitos que, presos ao passado, distorcem no presente a evolução e a história da humanidade. (DIAS, 2006, p. 63) Além disso, deve-se pontuar que a melhor doutrina, inclusive advindas de Portugal e Espanha, classificam o desrespeito a liberdade sexual como uma forma de crime sexual, e deve ser entendido em duas principais vertentes, a positiva e a negativa, sendo que uma complementa a outra e para isso ensina o autor: A vertente positiva liberdade sexual impõe a livre disposição do sexo e do próprio corpo para fins sexuais, ou seja, consiste na possibilidade que cada um tem de fazer as suas opções no domínio da sexualidade. Já a vertente negativa estabelece o direito 33 de cada um a não suportar de outrem a realização de actos de natureza sexual contra a sua vontade. (LEITE, 2004, p. 26) Portanto podemos concluir que a liberdade sexual é a livre manifestação da disposição do próprio corpo, parase relacionar com aquele que se tem desejo, desde que esse seja recíproco, não acarretando a nenhuma forma de constrangimento. 2.4 Direito a Honra Não há possibilidade de abordar o principal assunto desse trabalho, sem arremetermos a esse direito de extrema importância dentro do ordenamento jurídico e na vida de qualquer pessoa. A honra de alguém, assim como outros direitos e princípios já abordados, nasce com o individuo, ou seja, todos possuem e zelam por sua honra, tanto sendo a honra subjetiva, que é aquela existente em nós, que faz parte do nosso interior, da nossa intimidade, em que cada um zela pela sua, e a honra objetiva, que é aquele conceito em que a sociedade possui sobre cada um de nos, por exemplo, podemos mencionar quando perguntamos a nossos pais ou algum conhecido se determinada pessoa é boa ou ruim, assim, ao depender da resposta poderemos concluir se essa pessoa possui uma boa ou má reputação que em quase todas às vezes está relacionada à sua honra. Para que não haja nenhuma confusão, o mais adequado a se fazer é diferenciar a honra da intimidade, sendo que ao ofender a honra de alguém o individuo cria uma descrição inexata e incorreta da pessoa é como se fosse atribuída mentiras a vida da pessoa ofendida, enquanto que a ofensa a intimidade da pessoa se refere a qualquer situação ou descrição feita da pessoa, podendo ser boa ou má. Assim observa-se o que diz o autor: Não só a consideração social, o bom nome e a boa fama, como o sentimento íntimo, a consciência da própria dignidade pessoal. Isto é, honra é a dignidade pessoal refletida na consideração alheia e no sentimento da própria pessoa. (JÚNIOR, 2009, p. 681.) 34 Pode ocorrer inclusive a violação do direto a honra quanto à violação da intimidade de formas consecutivas e somatória, quando, por exemplo, o superior hierárquico deseja realizar uma revista pessoal em determinado empregado, por suspeitar de algo. Com isso podemos observar que ocorre a violação da honra do individuo por estar o colocando em uma situação vexatória e a sua intimidade por ser uma revista pessoal destinada exclusivamente a este. Deve-se também ser pontuado que a violação ao direito a honra pode ser objeto de analise judicial, surgindo inclusive indenização por danos morais causados a vitima, se ficar comprovado que a conduta praticada pelo violador caracterizar tal situação, e que essa situação cause desconforto psicológico e social a vitima e para melhor entendimento observará o que foi decidido no julgado a seguir: Ora, a jurisprudência inclusive já reconheceu que é possível configurar-se o dano moral independentemente da conotação média da moral social. Veja o destaque do voto de julgado do Superior Tribunal de Justiça:"A amplitude de que se utilizou o legislador no art. 5º, inc. X da CF/88 deixou claro que a expressão ´moral´, que qualifica o substantivo dano, não se restringe àquilo que é digno ou virtuoso de acordo com as regras da consciência social. É possível a concretização do dano moral, posto que a honra subjetiva tem termômetro próprio inerente a cada indivíduo. É o decoro, é o sentimento de auto-estima, de avaliação própria que possuem valoração individual, não se podendo negar esta dor de acordo com sentimentos alheios. A alma de cada um tem suas fragilidades próprias. Por isso, a sábia doutrina concebeu uma divisão no conceito de honorabilidade: honra objetiva, a opinião social, moral, profissional, religiosa que os outros têm sobre aquele indivíduo, e, honra subjetiva, a opinião que o indivíduo tem de si próprio. Uma vez vulnerado, por ato ilícito alheio, o limite valoração que exigimos de nós mesmos, surge o dever de compensar o sofrimento psíquico que o fato nos causar. É a norma jurídica incidindo sobre o acontecimento íntimo que se concretiza no mais recôndito da alma humana, mas o que o direito moderno sente orgulho de abarcar, pois somente uma compreensão madura pode ter direito reparável, com tamanha abstratividade". (SJT, 2001). Além do exposto temos também em nosso ordenamento e de forma validada o Pacto de São José da Costa Rica, que garante o respeito e a proteção a honra de um individuo. Assim, podemos concluir que a honra é algo de extremo valor para uma pessoa, e que a sua violação pode acarretar em diversas conseqüências, tanto para o autor no que se refere a sua responsabilização em arcar com o pagamento de indenização para a tentativa de amenizar os sentimentos negativos provocados na vítima, quanto às conseqüências para a vítima que pode ter algum abalo psicológico irreversível. http://www.jusbrasil.com.br/topicos/10641516/artigo-5-da-constitui%C3%A7%C3%A3o-federal-de-1988 http://www.jusbrasil.com.br/topicos/10730704/inciso-x-do-artigo-5-da-constitui%C3%A7%C3%A3o-federal-de-1988 http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/131159349/constitui%C3%A7%C3%A3o-federal-constitui%C3%A7%C3%A3o-da-republica-federativa-do-brasil-1988 35 CAPTULO III ASSÉDIO SEXUAL NA RELAÇÃO DE TRABALHO 3.1- Conseqüências do assédio sexual Dando seqüência ao assunto abordado nesse trabalho, não podemos deixar de apontar um dos pontos mais importantes, para uma boa compreensão. O assédio sexual, não esta restrito exclusivamente a esfera trabalhista, podendo ser observado em diversas outras ocasiões e situação, porém e nessa área em que se ocorre a maior parte dos casos e de forma mais freqüente, gerando assim diversas conseqüências, tanto para aquele que realiza a conduta que se caracteriza como o assédio sexual no ambiente trabalhista quanto àquele que sofre por isso (vitima). Aqui no Brasil, entretanto, não existe legislação especifica na esfera trabalhista para abordar determinado assunto, sendo que quando surge algum fato que caracterize o assédio sexual a doutrina utiliza-se de dois artigos da CLT e alguns artigos do Código Civil para que haja responsabilização, mesmo que esses artigos não sejam específicos para tal fato. Assim podemos indicar o artigo 482 da CLT (justa causa para rescisão do contrato de trabalho) no caso do assediante e 483 também da CLT (rescisão indireta por pedido do empregado assediado), além de alguns artigos do código civil referentes a indenizações e reparações sendo o artigo 186, 927, 932 e 933. Ressalta-se também que o assédio sexual é algo que trás apenas conseqüências negativas para a relação de trabalho, pois é perceptível que a pratica dele gera situações extremamente desconfortáveis principalmente para o empregado vitima, mas não é somente este que pode sofrer por essa prática, mas também o empregador devido à responsabilização que poderá sofrer o contrato de emprego, pois a relação pode-se tornar insustentável, e também o grupo de trabalhadores. 36 Esse tema possui tanta importância, pois é um assunto presente no dia a dia dos trabalhadores, principalmente em relação às mulheres, quando essas estão no lado mais fraco do contrato de trabalho (empregado), mas não exclusivamente a essas. O assédio se torna algo tão “ruim e sujo”, para o trabalho, que em muitas vezes causa danos psicológicos irreversíveis para aquele que o sofre, visto que este fere vários princípios e direitos que “nascem” junto com o ser o humano, levanto conseqüentemente o contrato de trabalho ao seu fim, devido à rescisão por pedido, ou o abandono de emprego. Alguns empregados, no entanto não tendo opções e sendo que a única existente é referente ao seu atual emprego, escolhem por dar continuidade aos seus serviços, mesmo tento um ambiente quase que insustentável e insuportável para isso. O assédio sexual no ambiente trabalhista é sem dúvida algo de difícil caracterização, pois depende algumas vezes da situação em que a conduta é praticada, sendo que em muitas ocasiões é tratado como uma forma de brincadeira, sendo que na verdade não foi, devendo assim ser reprimido e remediado paraque não continue prejudicando a relação de emprego e principalmente causando desconforto para a vítima. O Departamento de Igualdade de Gênero da OIT produziu um documento que recebeu o titulo de: O Assédio Sexual, Segundo o Documento Sobre Violência Contra a Mulher, (grifo meu) que demonstra algumas das conseqüências dessas práticas nas relações de trabalho: [...] viola o direito dos trabalhadores à segurança no trabalho e à igualdade de oportunidades, pode criar condições prejudiciais ao seu bem estar físico e psicológico e interfere no ambiente de trabalho ao criar uma atmosfera que fragiliza e desmoraliza o trabalhador assediado. Se ignorado tem alto custo para as empresas em termos de diminuição de produtividade, de alto nível de faltas ao trabalho entre as vítimas, de reiteradas licenças médicas, de treinamento de novo pessoal, e de “baixo astral”. Pode, ainda, afetar a imagem pública da empresa e diminuir os lucros devido à possibilidade de ações judiciais já que acarreta custos legais. (ROBORTELLA, 1997. p. 157) 3.1.2 – Conseqüências Para o Autor 37 Como já mencionado o Assédio sexual no ambiente trabalhista é algo que em muitas vezes ocorre de forma quase imperceptível sendo que a única testemunha é a própria vitima isso porque as condutas são realizadas em lugares de difícil observação de forma discreta e sorrateira, dificultando a obtenção de provas, e tornando a trabalho improdutivo e perturbador para a vítima. Em regra podemos classificar as conseqüências desses atos para o autor em três formas de responsabilidade, sendo que respondera na esfera trabalhista, penal e civil. Assim aponta o autor Pamplona Filho: As conseqüências para o assediante podem ser analisadas sob três ordens: trabalhista (caracterização de justa causa para a extinção do vínculo empregatício), civil (responsabilidade patrimonial direta pelo dano causado) e criminal (aplicação de sanções penais, caso os atos praticados se enquadrem em tipo previamente existente). (PAMPLONA FILHO, 2001. p.111). 3.1.3 – Dispensa por Justa Causa A responsabilidade na esfera trabalhista ocorrera em ralação ao empregado que comete o assedio sexual em relação a outro colega de emprego e, além disso, ira responder também em quase todas às vezes o empregador que não toma providencias em face do empregado autor do assédio, pois é dever do empregador (patrão) garantir um bom ambiente laboral para seus funcionários. Assim, aquele que através de suas ações comete tal fato poderá ser responsabilizado através da dispensa por justa causa, não fazendo jus ao recebimento de nenhum dos diretos trabalhistas rescisórios, com base no artigo 482 alíneas “b” e “j” da Consolidação das Leis Trabalhistas (CLT) que trazem a incontinência de conduta e ato lesivo a honra e a boa fama dos colegas de trabalho, ou seja, aquele empregado que comete o assédio em relação ao outro será responsabilizado, pois cria um ambiente trabalhista inseguro, injusto, e de difícil produção para a vitima, além de ofender a moral diretamente desse empregado assediado. 38 Deve ser apontado que o empregado que comete o assédio sexual independentemente de sua posição hierárquica, comete uma falta grave, que pode acarretar na sua dispensa por justa causa de acordo com o indicado pela própria CLT, nos comentários do autor: Justa Causa é o efeito emanado de ato ilícito do empregado que, violando alguma obrigação legal ou contratual, explícita ou implícita, permite ao empregador a rescisão do contrato sem ônus (pagamento de indenizações ou percentual sobre os depósitos do FGTS, 13º salário e férias, estes dois proporcionais). (CARRION, 2001. p. 358) Para dar um maior complemento, devemos também indicar que a responsabilização poderá ocorrer de acordo com as alíneas “a” e “k” também do artigo 482 da CLT, sendo que será caracterizado na seguinte situação: Art. 482 - Constituem justa causa para rescisão do contrato de trabalho pelo empregador: a) ato de improbidade; b) incontinência de conduta ou mau procedimento; [...]. j) ato lesivo da honra ou da boa fama praticado no serviço contra qualquer pessoa, ou ofensas físicas, nas mesmas condições, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem; k) ato lesivo da honra ou da boa fama ou ofensas físicas praticadas contra o empregador e superiores hierárquicos, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem; (...). JusBrasil, Art. 482 Consolidação das Leis do Trabalho - Decreto Lei 5452/43, Disponível em: https://bit.ly/2sQOzk8 Acesso: 10 de jul. 2018). Se o assédio é cometido pelo empregador, poderá se caracterizar a demissão indireta do empregado assediado, ou seja, o próprio empregado pede sua dispensa por culpa daquilo que este vem sofrendo devido à conduta de seu empregador, não perdendo o direito ao recebimento de suas verbas rescisórias. Ocorre que na maioria das vezes o empregador assediante não tem suas investidas respondidas de forma favorável, assim começa a produzir um ambiente ruim para a prestação dos serviços pelo empregado assediado, denegrindo sua imagem, e ate mesmo inventando historias para que quando a vitima conte sua versão para seus colegas, seja vista como https://bit.ly/2sQOzk8 39 mentirosa e com má reputação, assim o mais recomendável é que a vitima recolha as provas que conseguir e peça a demissão indireta, já estudada acima, com base no artigo 483 alínea “e” da CLT. Seu enquadramento se dará, em regra, na alínea “e” (“praticar o empregador, ou seus prepostos, contra ele ou pessoas de sua família, ato lesivo da honra e da boa fama”) do art. 483 da Consolidação das Leis do Trabalho, e, ainda, na violação genérica do direito à dignidade e a liberdade (sexual). (PAMPLONA FILHO, 2001. p.109). 3.1.4 – Responsabilização Patrimonial Pode ocorrer à responsabilização patrimonial para este crime, e isso ocorre quando o empregador realiza condutas que afetem diretamente a vida do empregado causando-lhe prejuízo financeiro por exemplo. Não é raro que quando o empregador que comete o assedio sexual em ralação a um empregado e não tem seus desejos realizados por este, passe a denegrir a imagem desse empregado, ofendendo- lhe a honra e a boa fama, humilhando-o e criando situações para prejudicá-lo surgindo assim à possibilidade da responsabilização civil por danos morais e inclusive matérias se for o caso do empregado necessitar de acompanhamento e tratamento psicológico, devido ao seu abalo psíquico. O Assedio certamente ofende a dignidade do assediado. Frequentemente, o chefe rejeitado ainda pratica outras retaliações, como a humilhação em público, a colocação de apelidos jocosos, o fornecimento de referencias desabonadoras na busca de uma nova colocação no mercado de trabalho. Todas essas atitudes levam a diminuição do prestígio social. Fazem também que o atingido se sinta uma alma triste e sombria, no “fez-se noite em meu viver”, como canta Milton Nascimento, enfim, num estado depressivo, o que leva a uma possibilidade de compensação financeira pelo chamado dano moral. (LIPPDMANN, 2005. p.59) Vale salientar inclusive, que não a necessidade da comprovação do dano material, sendo que o dano moral já ira compreender esse, ou seja, se a vitima tiver sua honra, 40 dignidade, ou liberdade sexual atingidas pelo assédio sexual, caracteriza uma forma da rescisão indireta e o pedido da indenização por danos morais. Ocorre também a responsabilização do empregador na esfera civil, quando os seus empregados cometem o assédio sexual ou outro fato que gere responsabilidade. Isso ocorre devido ao poder hierárquico que um tem sobre o outro, ocorre devido ao poder de mando, assim indicamos o artigo 932 inciso III do Código Civil. Art. 932 – São também responsáveis pela reparação civil: (...) III – o empregador ou comitente,
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