A TERCEIRIZAÇÃO COMO FERRAMENTA DE FLEXIBILIZAÇÃO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS DO TRABALHADOR

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A TERCEIRIZAÇÃO COMO FERRAMENTA DE FLEXIBILIZAÇÃO DOS
DIREITOS FUNDAMENTAIS DO TRABALHADOR
Outsourcing as a tool to flexibilize the worker’s fundamental rights
Revista dos Tribunais | vol. 994/2018 | p. 275 - 307 | Ago / 2018
DTR\2018\18330
Alexssandra Amorim de Oliveira
Advogada. Bacharel em Direito pela Pontifícia Universidade Católica do Estado de Minas
Gerais. alexssandraamorim@hotmail.com
Cláudia Mara de Almeida Rabelo Viegas
Doutora e Mestre em Direito Privado pela Pontifícia Universidade Católica de Minas
Gerais. Coordenadora do Curso de Direito da Uniesp – Professora de Direito da PUC
Minas, UNIESP, Polícia Militar de Minas Gerais. Professora Tutora do Conselho Nacional
de Justiça – CNJ. Servidora Pública Federal do TRT MG. Especialista em Direito
Processual Civil pela Universidade Gama Filho. Especialista em Educação à distância pela
PUC Minas. Especialista em Direito Público – Ciências Criminais pelo Complexo
Educacional Damásio de Jesus. Bacharel em Administração de Empresas e Direito pela
Universidade FUMEC. claudiamaraviegas@yahoo.com.br
Área do Direito: Trabalho
Resumo: O presente trabalho tem como escopo fazer uma abordagem sobre a
terceirização e a efetivação dos direitos trabalhistas fundamentais previstos na
Constituição Federal. Para tanto, por meio de pesquisa bibliográfica e jurisprudencial,
serão analisados os princípios básicos do Direito do Trabalho, perpassando pelos direitos
fundamentais do trabalhador, para, posteriormente, tratar do instituto da terceirização,
nas suas modalidades de contratação de empregados, de forma lícita e ilícita.
Verificar-se-á, por fim, a possibilidade de aplicação da teoria da eficácia horizontal dos
direitos fundamentais, nas relações de trabalho, como forma de proteção ao trabalhador.
Quer se demonstrar, portanto, que a terceirização ampla de serviços afronta os direitos
fundamentais do trabalhador, previstos na Constituição Federal, sendo a incidência da
eficácia dos direitos fundamentais um eficiente mecanismo de proteção do trabalhador
contra a terceirização ilícita.
Palavras-chave: Terceirização – Terceirização ilícita – Direitos fundamentais – Eficácia –
Súmula 331 do TST
Abstract: The present work has as scope to make an approach on outsourcing and the
realization of human labor rights provided for in the Federal Constitution. For both,
through bibliographic research and case law, will be analyzed the basic principles of labor
law, covering the fundamental rights of the worker, and then deal with the institute of
outsourcing, in its arrangements for recruitment of employees, both licit and illicit ways.
It will verify, finally, the applicability of the theory of effectiveness across the
fundamental rights, in labor relations, as a form of protection to the worker. The goal is
to demonstrate, therefore, that the large outsourcing of services affront the fundamental
rights of the worker provided for in the Federal Constitution and the incidence of the
effectiveness of fundamental rights as an efficient mechanism of worker protection
against unlawful outsourcing.
Keywords: Outsourcing – Licit outsourcing – Fundamental rights – Effectiveness – TST’s
precedent 331
Sumário:
1.Introdução - 2 Direitos trabalhistas fundamentais - 3 Terceirização - 4 A Súmula 331
do TST - 5 A terceirização e os direitos trabalhistas fundamentais - 6 A eficácia dos
direitos fundamentais como instrumento de proteção do trabalhador contra a famigerada
terceirização - 7 Conclusão - Referências
A terceirização como ferramenta de flexibilização dos
direitos fundamentais do trabalhador
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1.Introdução
O objetivo central do trabalho em voga é verificar se a terceirização ilícita é utilizada
pelas empresas como um instrumento de flexibilização dos direitos trabalhistas do
empregado, tendo em vista que tal relação laboral não garante os direitos e garantias
fundamentais do trabalhador.
A terceirização é um instituto que permite ao empregador possuir uma prestação de
serviço em sua atividade-meio, sem gerar vínculo jurídico com o empregado.
Sendo certo que tal instituto está presente em nossa sociedade, não há como negar os
benefícios econômicos que tal fenômeno traz ao empregador e ao mercado. Todavia, não
se pode igualmente deixar de lado a degradação da dignidade, a integridade física e
mental que a terceirização traz ao empregado.
Isso porque muitas empresas efetuam a contratação de mão de obra através da
terceirização, de forma ilegal, buscando uma diminuição de gastos com o empregado e
consequente aumento de lucro pela produção de baixo valor.
A dificuldade surge exatamente em proteger o empregado, de modo a garantir a eficácia
de seus direitos fundamentais, principalmente quando as empresas utilizam da
terceirização ilícita.
Percebe-se então que a discussão que se traz à análise possui grande importância, haja
vista a discussão implicar garantias constitucionais, bem como ser o assunto de grande
relevância no contexto jurídico e social, tanto para os empregados terceirizados, que
ficam desprotegidos com o instituto da terceirização, quanto para as empresas que
contratam tal mão de obra de forma desregrada, estando à mercê de uma demanda
trabalhista.
Para melhor debater o estudo, faz-se necessário organizá-lo. Inicialmente, serão
apresentados os direitos trabalhistas fundamentais do trabalhador, com suas
características e previsão constitucional, incluindo uma breve abordagem histórica.
Posteriormente, o instituto da terceirização, bem como as diferenças entre terceirização
lícita e terceirização ilícita serão discorridos, incluindo uma análise da Súmula 331 do
TST, que atualmente é o instrumento que trata tal instituto.
Em sequência, será realizada uma análise da terceirização à luz dos direitos trabalhistas,
incluindo as alterações trazidas pela Lei 13.429/2017 (LGL\2017\2436). Por fim, a
eficácia dos direitos fundamentais será analisada como uma forma de proteger o
trabalhador do instituto da terceirização.
O presente trabalho advém de uma metodologia qualitativa e fática para demonstrar o
estudo levantado. Dessa forma, serão estudadas as doutrinas e leis trabalhistas acerca
do tema. Igualmente, será aplicado o método analítico, com procedimento de análise do
material de pesquisa, para reflexões críticas dos resultados obtidos, além de métodos
dedutivos. Assim, diante do apresentado, dá-se início ao estudo.
2 Direitos trabalhistas fundamentais
Os direitos trabalhistas fundamentais possuem garantia Constitucional, conforme se vê
pelos intitulados direitos sociais. As garantias e os direitos fundamentais, bem como sua
aplicação nas relações de trabalho, é um dos pontos que se faz necessária uma
explanação.
2.1 Abordagem histórica dos Direitos Fundamentais do Trabalho
Para compreensão dos direitos fundamentais do trabalho faz-se necessária uma breve
abordagem história, que começa com a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão
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da Revolução Francesa, como grande marco histórico para seu reconhecimento. Tal
declaração foi aprovada pela Assembleia Nacional Francesa em 1789, conforme
menciona Paulo Bonavides:
A vinculação essencial dos direitos fundamentais à liberdade e à dignidade humana,
enquanto valores históricos e filosóficos nos conduzirão sem óbices ao significado de
universalidade inerente a esses direitos como ideal da pessoa humana. A universalidade
se manifestou pela primeira vez, qual descoberta do racionalismo francês da Revolução,
por ensejo da célebre Declaração dos Direitos do Homem de 1789 (BONAVIDES, 2008,
p. 562).
Posteriormente, houve as promulgações das Constituições Francesas e dos Estados
Unidos da América, reconhecendo direitos como o de liberdade de ir e vir, liberdade de
reunião, entre outros. Houve ainda a promulgação da nova Constituição da França, que
determinou claramente os direitos fundamentais dos indivíduos, como o direito à vida, à
igualdade, à intimidade, entre outros (BONAVIDES, 2008).
AsRevoluções Burguesas na Inglaterra, América e França surgiram com o Estado
Liberal, que passou a resguardar direitos políticos e individuais à classe economicamente
hegemônica. A ideia de liberdade construída perante o Estado, que tinha os ideais da
liberdade burguesa contra os do absolutismo, denominou os direitos da primeira
dimensão (BONAVIDES, 2008).
A expulsão do homem do campo devido à mecanização do setor têxtil além dos avanços
tecnológicos foi o grande marco da Revolução Industrial, que resultou em uma mão de
obra disponível e de menor valor, pondo a hegemonia do Estado Liberal em risco, devido
ao grande estado de miséria que se espalhou, pelo que vários textos constitucionais se
preocuparam com a questão social (BONAVIDES, 2008).
O resguardo do Estado de Direito com o domínio dos direitos sociais, culturais e
econômicos solidificou a segunda dimensão dos direitos fundamentais, que se
consagraram com constituições e pactos internacionais no pós-Segunda Guerra Mundial
(BONAVIDES, 2008).
Com a consolidação do Estado Democrático de Direito, a solidariedade de uma
coletividade indeterminada apontou alguns direitos difusos, como o direito ao meio
ambiente e direito do consumidor, formando, assim, a terceira geração dos direitos
fundamentais.
A quarta geração dos direitos fundamentais teve a universalização da democratização,
da informação e do pluralismo como uma dimensão máxima, e a quinta geração dos
direitos fundamentais relacionou os direitos de paz com um direito fundamental.
Após o fim da Guerra Fria, a Declaração da OIT sobre os Princípios e Direitos
Fundamentais e o seu Segmento foi adotada. Tal documento foi uma reafirmação para
promoção e aplicação dos princípios fundamentais de direito no trabalho, referente à
liberdade de associação e organização sindical, à eliminação de todas as forças de
trabalho forçado ou obrigatório, bem como da discriminação em matéria de emprego e
ocupação e, ainda, à abolição do trabalho infantil.
Os direitos fundamentais, assim, são dotados de funções, como a de defesa ou
liberdade, que proíbe a interferência do Estado na esfera jurídica dos particulares; a
função de prestação social, em que o Estado promove o bem-estar social mediante a
instituição e efetivação de políticas públicas; a função de prestação perante terceiros, em
que o Estado protege os cidadãos de práticas ofensivas aos direitos fundamentais
praticados nas relações entre os particulares; e na função de não discriminação, que
abrange todos os direitos, garantindo o tratamento isonômico aos indivíduos da
sociedade.
Sob a ótica dos Direitos Sociais, a Constituição Federal de 1988 tratou dos direitos dos
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trabalhadores em seu artigo 7º. Dessa forma, os Direitos Fundamentais dos
Trabalhadores restaram devidamente expressos.
2.2.Características dos Direitos Fundamentais do Trabalho
Os direitos fundamentais possuem algumas características, entre elas, podemos citar
algumas como principais, quais sejam: historicidade; concorrência; efetividade;
complementariedade; imprescritibilidade; inalienabilidade; inviolabilidade;
irrenunciabilidade; e universalidade.
A historicidade consiste na evolução dos direitos, que ocorreram em meio a diversos
acontecimentos históricos, como as diversas revoluções ocorridas que resultaram na
criação dos direitos fundamentais.
A concorrência nos traduz que mais de um dos direitos fundamentais podem ser
exercidos acumuladamente.
A efetividade determina que o Poder Público deve garantir os direitos fundamentais de
forma efetiva, usando, inclusive, meios coercitivos se assim forem necessários.
A complementariedade significa que os direitos fundamentais devem ser observados
conjuntamente com as demais normas, princípios e objetivos do constituinte, visando
sua absoluta realização.
Já a imprescritibilidade determina a permanência desses direitos, bem como a permissão
do seu exercício a qualquer tempo, sem que exista qualquer limite temporal à sua
exigibilidade.
A inalienabilidade caracteriza a impossibilidade de negociação desses direitos, por serem
indisponíveis, intransferíveis e inegociáveis, tendo em vista seu conteúdo econômico
patrimonial.
A inviolabilidade consiste na impossibilidade de outra autoridade ou lei
infraconstitucional violar os direitos do outro, sob pena de responsabilidade civil, penal e
administrativa. A irrenunciabilidade garante a impossibilidade de renúncia dos direitos
fundamentais, ainda que não seja exercido pelo cidadão. Por fim, tem-se a
universalidade, que significa que os direitos fundamentais alcançam a todos os seres
humanos, sem nenhuma distinção quanto a cor, raça, crença, convicção política ou
nacionalidade.
Os direitos fundamentais do trabalhador estão presentes na Constituição Federal
(LGL\1988\3) e, dessa forma, as características mencionadas consistem nas
características dos direitos fundamentais do trabalho.
2.3.Direitos fundamentais do trabalhador na Constituição Federal
O artigo 5º da Constituição Federal (LGL\1988\3) prevê os direitos e garantias
fundamentais, entre eles, o direito social, que no artigo 7º do mesmo dispositivo dispõe
aceca dos direitos dos trabalhadores. Os diretos fundamentais possuem grande
relevância, tendo em vista que detêm posição de destaque nas relações de produção,
além de valor social e econômico.
Pode-se dizer que os direitos fundamentais trabalhistas surgiram em decorrência da
hipossuficiência do trabalhador em relação ao empregador. Assim, o direito ao emprego,
além de estar vinculado ao princípio protetor, proporciona correção jurídica à
desigualdade econômica existente entre empregador e trabalhador, além do princípio da
liberdade quanto às imposições de limites que uma relação de emprego pode instituir ao
tempo e à vida do empregado.
No inciso I do artigo 7º da Constituição Federal (LGL\1988\3) resta estabelecido que o
empregado possua proteção na relação de emprego:
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Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à
melhoria de sua condição social:
I – relação de emprego protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa, nos
termos de lei complementar, que preverá indenização compensatória, dentre outros
direitos (BRASIL, 1988).
A garantia dos direitos fundamentais integra cláusulas abertas e interpretam lacunas
infraconstitucionais, sempre em favor do princípio da máxima efetividade da
Constituição.
Entre os direitos fundamentais dos trabalhadores previstos na Constituição Federal
(LGL\1988\3), pode-se citar, além do direito ao emprego, o direito à saúde e à
segurança, previsto em seu artigo 7º, XXII; o direito ao repouso e ao lazer, previsto em
seu artigo 7º, incisos IV e XV; o direito à liberdade sindical, previsto em seu artigo 8º; o
direito de greve, previsto no artigo 9º; e o direito de participação nos colegiados dos
órgãos públicos, previsto no artigo 10 (BRASIL, 1988).
Dessa forma, as relações entre particulares possuem respaldo da Constituição para
aplicação dos direitos fundamentais, buscando a proteção e a melhoria da condição
social do trabalhador.
3 Terceirização
Algumas considerações primordiais são necessárias para delimitação do objeto do
presente trabalho acerca do instituto da terceirização.
Nesse sentido, para melhor entendimento, é necessário definir a terceirização. Após tal
definição, será feita uma abordagem quanto à caracterização da terceirização e seus
efeitos jurídicos, bem como uma diferenciação entre terceirização lícita e terceirização
ilícita, e as consequências da terceirização ilícita.
3.1 Definição de terceirização
A terceirização consiste em uma forma de o empregador possuir, sem vínculo jurídico
direto, uma prestação de serviços em sua atividade-meio, conforme delimitado pela
Súmula 331 do TST. Para Maurício Godinho, a terceirização é o:
Fenômeno pela qual se dissocia a relação econômicade trabalho da relação
justrabalhista que lhe seria correspondente. Por tal fenômeno insere-se o trabalhador no
processo produtivo do tomador de serviços sem que se estendam a este os laços
justrabalhistas, que se preservam fixados com uma entidade interveniente (DELGADO,
2015, p. 473).
O instituto da terceirização se dá mediante relação trilateral, envolvendo o empregado, a
prestadora de serviços e a tomadora de serviços, na qual o empregado é contratado pela
empresa prestadora de serviços, mantendo junto a ela todo e qualquer vínculo
empregatício, e a empresa tomadora de serviço contrata a prestação de serviços daquele
funcionário, para realização de atividades limitadas, não ligadas à atividade-fim da
empresa.
Dessa forma, a empresa tomadora de serviços tem vínculo apenas com a empresa
prestadora de serviços, sem qualquer vínculo empregatício direto com o funcionário da
empresa prestadora de serviços, mesmo que o serviço seja prestado em sua empresa.
Nesse contexto, importante destacar o que menciona Maurício Godinho Delgado:
A terceirização provoca uma relação trilateral em face da contratação de força de
trabalho no mercado capitalista: o obreiro, o prestador de serviços, que realiza suas
atividades materiais e intelectuais junto à empresa tomadora de serviço; a empresa
terceirizante, que contrata este obreiro, firmando com ele os vínculos jurídicos
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trabalhistas pertinentes; a empresa tomadora dos serviços, que recebe prestação de
labor, mas não assume a posição clássica de empregadora desse trabalhador envolvido.
O modelo trilateral de relação socioeconômica e jurídica que surge com o processo
terceirizante é francamente distinto do clássico modelo empregatício, que se funda em
relação de caráter essencialmente bilateral. Essa dissociação entre relação econômica de
trabalho (firmada com a empresa tomadora) e relação jurídica empregatícia (firmada
com empresa terceirizante) traz graves desajustes em contraponto aos clássicos
objetivos tutelares e redistribuitivos que sempre caracterizam o Direito do Trabalho ao
longo da sua história (DELGADO, 2015, p. 473).
A terceirização, então, é uma forma de prestação de serviços, que tem como objetivo a
redução de gastos do empregador, de modo a melhorar a qualidade dos serviços de
atividade-meio da empresa e concentrar os funcionários da empresa em sua
atividade-fim.
3.2 Terceirização lícita e terceirização ilícita
A terceirização se distingue em lícita e ilícita, sendo ambas uma forma excepcional de
contratação de trabalho, tendo em vista que o Brasil adota uma fórmula empregatícia
clássica. Está prevista em quatro situações, especificadas na Súmula 331 do TST, sendo
a primeira delas o caso de contratação de trabalho temporário, autorizadas pela Lei
6.019/74 (LGL\1974\8), que determina em seu artigo 2º o conceito de trabalhador
temporário, qual seja:
Art. 2º Trabalho temporário é aquele prestado por pessoa física contratada por uma
empresa de trabalho temporário que a coloca à disposição de uma empresa tomadora de
serviços, para atender à necessidade de substituição transitória de pessoal permanente
ou à demanda complementar de serviços (BRASIL, 1974).
Em seguida, tem-se a contratação de serviços de vigilância de qualquer estabelecimento,
contratado junto a empresa especializada. Importante mencionar que, nesse caso, a
Súmula 331 do TST amplia o conceito da Lei 7.102/83 (LGL\1983\13), que limita a
terceirização dos serviços de vigilância apenas no segmento financeiro.
Posteriormente, tem-se a hipótese de atividades de conservação e limpeza. Por fim,
têm-se os serviços ligados à atividade meio do tomador, ou seja, atividades secundárias,
que não envolvam a essência da empresa tomadora.
Nesse sentido, classifica Maurício Godinho Delgado:
Em síntese, considerada a autorização restritiva que a ordem jurídica, inclusive
constitucional, confere à terceirização – mantendo-a como prática excetiva –, as
atividades-meio têm de ser conceituadas também restritivamente. Consistem, dessa
maneira, nas atividades meramente instrumentais, acessórias, circunstanciais ou
periféricas à estrutura, à dinâmica e aos objetivos da entidade tomadora de serviços
(DELGADO, 2015, p. 290).
A terceirização ilícita também está prevista na Súmula 331 do TST em algumas
situações, sendo a primeiras elas, o caso de contratação de trabalhadores por empresa
interposta, não autorizado em lei, de forma a existir vínculo direto com o tomador de
serviços.
A segunda forma de terceirização ilícita se dá nos casos em que existe pessoalidade e
subordinação direta nas atividades prestadas tanto no segmento de vigilância como no
de conservação e limpeza, ou nos serviços ligados à atividade-meio da empresa, visto
que tais características configuram a condição de empregado na relação de emprego.
No mais, a terceirização ilícita ocorre em todas as outras relações não autorizadas pela
lei como lícitas, visto que o direito brasileiro não autoriza contratos trabalhistas com
todos os requisitos para uma relação de emprego, sem que o tomador responda pela
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relação empregatícia estabelecida.
3.3 A caracterização e seus efeitos jurídicos
A terceirização se caracteriza pela contratação de um serviço especializado, no qual um
empregado, vinculado a uma empresa prestadora de serviço, irá prestar atividades
determinadas a uma empresa tomadora de serviço, sem gerar vínculo jurídico com ela.
No cenário jurídico, a terceirização destaca dois pontos, sendo o primeiro a relação
firmada entre a empresa tomadora de serviço e a empresa prestadora de serviço, e o
segundo, referente à isonomia salarial entre os trabalhadores terceirizados e
contratados.
Para a terceirização lícita, inexistirá vínculo jurídico entre a empresa tomadora de serviço
e o empregado, haja vista que será válida a relação trilateral, inexistindo alteração dos
vínculos jurídicos fixados entre as partes. Já na terceirização ilícita, haverá
caracterização de vínculo jurídico do empregado com a empresa tomadora de serviço,
visto que o originário vínculo jurídico com a prestadora de serviço se desfaz e cria-se um
vínculo direto com o tomador do serviço.
Tem-se ainda a isonomia salarial, que, na terceirização lícita, existe a previsão legal para
pagamento de salário isonômico ao empregado terceirizado em relação ao empregado de
mesma categoria, nos casos de trabalho temporário, previstos no artigo 12, a, da Lei
6.019/74 (LGL\1974\8):
Art. 12 – Ficam assegurados ao trabalhador temporário os seguintes direitos:
a) remuneração equivalente à percebida pelos empregados de mesma categoria da
empresa tomadora ou cliente calculados à base horária, garantida, em qualquer
hipótese, a percepção do salário mínimo regional (BRASIL, 1974).
Dessa forma, parte da jurisprudência entende que todas as parcelas salariais pagas aos
empregados da empresa tomadora de serviços também serão pagas aos trabalhadores
terceirizados, contudo, existe divergência jurisprudencial que entende não haver
comunicação nos casos em que não forem correspondentes a trabalho temporário.
Já nos casos de terceirização ilícita, havendo vínculo direto de emprego,
consequentemente haverá a isonomia salarial do empregado da empresa tomadora de
serviço com o empregado terceirizado.
Importante mencionar que, em se tratando de ente da Administração Pública, direta ou
indireta, não haverá que se falar em vínculo com o tomador de serviços, vez que, para
tal, se faz necessária a presença de concurso público, conforme determina o artigo 37,
inciso II e parágrafo 2º, da Constituição Federal (LGL\1988\3), que prevê:
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos
Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade,
impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Redação
dada pelaEmenda Constitucional n. 19, de 1998 (LGL\1998\67))
[...]
II – a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em
concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a
complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações
para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração; (Redação
dada pela Emenda Constitucional n. 19, de 1998 (LGL\1998\67)) (BRASIL, 1988).
[...]
§ 2º A não-observância do disposto nos incisos II e III implicará a nulidade do ato e a
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punição da autoridade responsável, nos termos da lei.
Assim, caso ocorra conduta culposa da Administração Pública, especialmente no que
tange à fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais, haverá
responsabilidade subsidiária desta.
Por fim, insta salientar a possibilidade de a empresa tomadora de serviço responder de
forma subsidiária em casos de inadimplemento das obrigações trabalhistas e, desde que
a empresa tomadora de serviço tenha participado da relação processual e esteja
também no título executivo extrajudicial.
3.4 Vínculo jurídico e responsabilidade trabalhista na terceirização ilícita
A terceirização ilícita consiste em trabalho realizado de forma ilegal, de modo a diminuir
os direitos do empregado, vez que se encontra em dissonância com a previsão legal.
Havendo terceirização ilícita, os empregados terceirizados terão o vínculo jurídico junto à
prestadora de serviço desfeito, haja vista o vínculo direto formado com a empresa
tomadora de serviço e a inexistência da relação trilateral entre empregado, a tomadora
de serviço e prestadora de serviço.
Para configuração de tal vínculo jurídico direto, faz-se necessária a contratação não
autorizada em lei por empresa interposta, a pessoalidade e subordinação nas atividades
prestadas no segmento de vigilância e de conservação e limpeza ou nos serviços ligados
a atividade-meio da empresa e, por fim, nos demais casos não autorizados em lei. Sobre
o tema, leciona Maurício Godinho:
Reconhecido o vínculo empregatício com o empregador dissimulado, incidem sobre o
contrato de trabalho todas as normas pertinentes à efetiva categoria obreira,
corrigindo-se a eventual defasagem de parcelas ocorrida em face ao artifício
terceirizante (DELGADO, 2015. p. 491).
Importante mencionar que, visando preservar os direitos do trabalhador, o artigo 9º da
CLT (LGL\1943\5) determina que seja nula a relação de emprego que cause danos ao
empregado, sendo a terceirização ilícita uma dessas hipóteses:
Art. 9º – Serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar,
impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente Consolidação (BRASIL,
1943).
Assim, caracterizada a terceirização ilícita, a empresa tomadora de serviço responderá
de forma solidária junto a empresa prestadora de serviço, sendo a determinação do
vínculo empregatício dada pela Justiça do Trabalho.
4 A Súmula 331 do TST
Para se tratar da terceirização, faz-se necessária uma análise da Súmula 331 do TST,
conforme faremos a seguir, comentando cada um de seus incisos.
Contrato de prestação de serviços. Legalidade (nova redação do item IV e inseridos os
itens V e VI à redação) – Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011.
I – A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o
vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário
(Lei n. 6.019, de 03.01.1974 (LGL\1974\8)) (BRASIL, 2011).
O inciso I da súmula trata a hipótese de terceirização legal e ilegal, sendo a primeira a
contratação de trabalhadores por empresa interposta, autorizada em lei, como é o caso
do trabalhador temporário. Assim, nos termos da Lei 6.019/74 (LGL\1974\8), o
trabalhador temporário tem o contrato limitado a 180 dias, prorrogáveis por mais 90
dias, se comprovada a manutenção das condições que o ensejaram, podendo o referido
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contrato versar sobre o desenvolvimento de atividades-meio e atividades-fim,
inexistindo vínculo de emprego, independentemente do ramo da empresa tomadora de
serviços. Importante mencionar que, nesse contrato, a empresa tomadora de serviço
responderá subsidiariamente em relação as obrigações trabalhistas do empregado.
Igualmente, importante salientar também que, nesses casos, não se aplica o contrato de
experiência.
No caso da terceirização ilegal ou ilícita, haverá contratação nos termos mencionados,
sem que se trate de um contrato de trabalho temporário, o que gerará vínculo direto de
emprego entre o empregado e a empresa tomadora de serviço, bem como ensejará a
responsabilidade solidária desta.
II – A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera
vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública direta, indireta ou
fundacional (art. 37, II, da CF/1988 (LGL\1988\3)) (BRASIL, 2011).
O inciso II trata a hipótese de contratação prevista no inciso I, mas nos casos em que se
tenha a Administração Pública como tomadora de serviço, na qual, ainda que a
contratação seja ilícita, ou seja, mediante empresa interposta, não haverá vínculo direto,
visto que, para tal, se faz necessário a existência de concurso público, conforme
mencionado anteriormente.
III – Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de
vigilância (Lei n. 7.102, de 20.06.1983 (LGL\1983\13)) e de conservação e limpeza, bem
como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que
inexistente a pessoalidade e a subordinação direta (BRASIL, 2011).
O inciso III trata a hipótese de contratação de serviço de vigilância, conservação e
limpeza, e aqueles ligados a atividade-meio da empresa, sendo estes lícitos inexistentes
à pessoalidade e à subordinação direta.
Para o caso da terceirização ilícita prevista neste artigo, faz-se necessário a existência de
pessoa certa e específica, que não pode ser substituída, ou seja, pessoalidade. Bem
como se faz necessário a existência de comando e imposição de ordens da empresa
tomadora de serviço em relação ao obreiro, ou seja, a subordinação.
Quanto à hipótese da atividade-meio, a prestação de serviço não poderá ocorrer na
atividade principal da empresa (atividade-fim), mas somente nas atividades secundárias
da empresa (atividade-meio).
IV – O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a
responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde
que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial
(BRASIL, 2011).
O inciso IV trata sobre a responsabilidade subsidiária da empresa tomadora de serviços,
quanto ao inadimplemento das obrigações trabalhistas do empregado, devendo, para
tanto, existir participação da empresa tomadora de serviço na relação processual, bem
como no título executivo judicial.
V – Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem
subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta
culposa no cumprimento das obrigações da Lei n. 8.666, de 21.06.1993 (LGL\1993\78),
especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da
prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de
mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente
contratada (BRASIL, 2011).
O inciso V trata novamente sobre a responsabilidade subsidiária dos entes integrantes
da Administração Pública, inserindo aqui a hipótese de tal responsabilidade quando o
A terceirização como ferramenta de flexibilização dos
direitos fundamentais do trabalhador
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ente agir de forma culposa ao não averiguar o cumprimento das obrigações contratuais e
legais da empresa prestadora de serviço junto ao empregado, conforme previsto na Lei
de Licitação.VI – A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas
decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral (BRASIL, 2011).
Por fim, tem-se o inciso VI, dispondo que a responsabilidade subsidiária do tomador de
serviço abrangerá todas as verbas determinadas pela Justiça do Trabalho durante todo o
período da prestação laboral.
Como se vê, a Súmula 331 do TST especifica em quais atividades pode ocorrer a
terceirização, bem como as penalidades para os casos de terceirização ilícita, tratando
ainda a responsabilidade dos entes da Administração Pública para os casos de
terceirização ilícita, ou ausência de cumprimento do seu dever de averiguação quanto às
obrigações trabalhistas dos empregados.
5 A terceirização e os direitos trabalhistas fundamentais
A terceirização, por ser uma forma incomum de contratação de mão de obra, pode
afrontar e deixar de aplicar alguns direitos trabalhistas fundamentais.
Dessa forma, serão tratados no presente capítulo os princípios do Direito do Trabalho,
fazendo uma análise quanto a sua aplicação na terceirização. Ademais, serão tratadas as
lesões acarretadas ao trabalhador pelo instituto da terceirização, além de seu uso ilícito
como uma ferramenta de flexibilização dos Direitos Trabalhistas. Por fim, serão feitas
algumas das principais alterais que a “Lei da Terceirização” trouxe.
5.1 Princípios do direito do trabalho e a terceirização
O direto do trabalho possui alguns direitos basilares, que auxiliam na criação,
interpretação e aplicação de suas normas, dos quais se discorre brevemente, pontuando
acerca da terceirização.
O primeiro princípio a ser tratado é o princípio da proteção, o qual visa resguardar o
empregado nas relações de emprego, haja vista sua hipossuficiência. Na terceirização,
vê-se que, de certa forma, o empregado tem tal princípio aplicado, tendo em vista a
possibilidade de vínculo direto do empregado com a empresa tomadora de serviço, bem
como a responsabilidade solidária ou subsidiária desta, no caso de terceirização ilícita.
Todavia, resta claro que tal princípio não está totalmente aplicado na terceirização, vez
que o empregado não possui uma completa proteção, e sim um aproveitamento por
parte das empresas da hipossuficiência do empregado.
O segundo princípio é o da norma mais favorável, determinando a aplicação e
interpretação da norma mais favorável ao empregado, sempre que houver mais de uma
norma a ser aplicada. Todavia, a terceirização, por ser um instituto com poucos
instrumentos que a regule, não há que se falar em mais de uma norma a ser aplicada,
sendo a norma aplicada pouco favorável ao empregado.
Em seguida, tem-se o princípio da condição mais benéfica, que preserva e mantém a
cláusula contratual mais vantajosa ao empregado. Na terceirização não há muitas
considerações a se fazer acerca de tal princípio.
Posteriormente, tem-se o princípio do in dúbio pro operario, que prevê uma
interpretação mais favorável ao empregado sempre que for permitido. Contudo, na
terceirização inexiste a possibilidade de se aplicar uma norma mais favorável ao
empregado pela sua própria natureza, visto que não há muitas normas a serem
aplicadas.
Tem-se ainda o princípio da primazia da realidade sobre a forma, que possibilita que a
A terceirização como ferramenta de flexibilização dos
direitos fundamentais do trabalhador
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realidade contratada supere qualquer documentação escrita. No caso da terceirização, a
aplicação de tal princípio descaracterizaria a relação trilateral, visto que, na prática, o
funcionário é empregado do tomador do serviço, pelo que se entende que haveria
vínculo jurídico de emprego, sendo o tomador a empresa responsável pelo empregado.
O princípio da continuidade da relação de emprego exprime a ideia de que o direito do
trabalho se interessa pela permanência do vínculo entre a empresa e a integração do
empregado. Contudo, na terceirização, o empregado possui contrato com uma empresa
(prestadora de serviço), mas, na prática, está integrado a outra empresa (tomadora de
serviço), não havendo, assim, a aplicação de tal princípio, tendo em vista que o
funcionário não tem qualquer garantia de permanência ou integração na estrutura
dinâmica empresarial da empresa para a qual presta serviço.
O princípio da indisponibilidade dos direitos trabalhistas determina uma impossibilidade
de o empregado dispor de seus direitos, de forma a assegurar as vantagens e proteções
previstas na ordem jurídica do contrato. Entretanto, a terceirização, por si só, faz com
que o empregado disponha de alguns de seus direitos, considerando que não possui os
mesmos benefícios da ordem jurídica do contrato dos empregados da empresa tomadora
de serviço.
O princípio da inalterabilidade contratual lesiva visa proteger o empregado de alterações
contratuais lesivas, não as permitindo. Na terceirização, tal princípio se aplica, visto que
existe a possibilidade de o empregado ter vínculo direto com a empresa tomadora de
serviço e consequente responsabilidade solidária ou subsidiária desta, não havendo
então inalterabilidade.
Por fim, tem-se o princípio da imperatividade das normas trabalhistas, que restringe a
autonomia das partes em um contrato trabalhista, de modo a prevalecer sempre as
normas contidas nos diplomas legais. Por certo, pode-se afirmar que a terceirização não
aplica tal princípio, vez que, por ser a terceirização um modelo trilateral de relação
jurídica, não há a prevalência das normas dos diplomas legais aplicáveis a uma relação
normal de trabalho.
5.2 As lesões aos trabalhadores terceirizados
Os trabalhadores terceirizados sofrem algumas lesões, visto que, conforme mencionado,
não dispõem de todos os princípios do direito do trabalho.
Além da inaplicabilidade de alguns princípios, resta claro que os trabalhadores
terceirizados, seja na terceirização lícita, seja na terceirização ilícita, não têm os mesmos
direitos do trabalhador que possui vínculo jurídico direto com a empresa.
Isso porque, a terceirização, possibilita às empresas tomadoras de serviço uma espécie
de contratação de mão de obra de menor valor, sem gerar vínculo empregatício que
acarrete em gastos com o empregado. Dessa forma, considerando os empregados da
empresa tomadora de serviço e o empregado terceirizado, este último deixa de auferir
vantagens e benefícios que o empregado da empresa tomadora de serviços possui.
Ocorre uma distinção entre os trabalhadores terceirizados e os contratados pela empresa
tomadora de serviço, como a desigualdade de salários e diferenças nas condições de
trabalho.
Importante mencionar, ainda, que o empregado terceirizado, por não possuir vínculo
jurídico direto com a empresa tomadora de serviço, não possui plano de carreira ou
qualquer perspectiva de crescimento, visto que é contratado por uma empresa que
possui apenas vínculo contratual e presta serviço de forma efetiva para uma empresa
que não possui vínculo jurídico.
Existe, ainda, a saúde e a segurança do trabalhador, que deixa de ser amparada na
terceirização, visto que as empresas não investem em segurança e medidas preventivas
A terceirização como ferramenta de flexibilização dos
direitos fundamentais do trabalhador
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para esses empregados prestadores de serviço, acarretando diversos acidentes de
trabalho. Importante mencionar, ainda, que os acidentes são ocasionados também pelos
locais precários e arriscados em que muitas vezes executam suas tarefas, haja vista que
as empresas tomadoras de serviço transferem a empresa prestadora de serviços a
responsabilidade do contrato de trabalho, sem que consiga arcar com tais
responsabilidades.
Outra problemática se dá pelo fato de não haver maior sindicalização dos funcionários
terceirizados, conforme retrata o Dossiê “Terceirização e Desenvolvimento uma Conta
que não Fecha” desenvolvido pela Central Única dos Trabalhadores – CUTBrasil:
[...] a terceirização reforça a pulverização e a fragmentação. Trabalhadores, antes
representados por sindicatos com histórico de organizaçãoe conquistas, passam a ter
como interlocutoras entidades ainda frágeis do ponto de vista da capacidade de
organização e reivindicação (CUT, 2014).
Assim, aumentando a possibilidade de abuso dos empregados, tendo em vista que a
diminuição de representação sindical, dificulta-se a organização política dos
trabalhadores terceirizados, bem como prejudica a manutenção e conquista de direitos.
Pelo exposto, resta-nos claro que a terceirização precariza as relações de trabalho,
sendo o trabalhador o principal prejudicado, que tem seus direitos trabalhistas e
previdenciários reduzidos.
5.3 A terceirização como forma de flexibilizar os direitos trabalhistas
Os direitos trabalhistas estão previstos na Constituição Federal (LGL\1988\3), de modo a
proteger o empregado nas relações de trabalho, haja vista sua hipossuficiência.
A flexibilização das leis trabalhistas consiste em forma de diminuir seu rigor normativo, e
tal diminuição vem sendo buscada pelas empresas, tendo em vista o aumento da
produtividade e qualidade, com a diminuição dos custos dos produtos.
Nessa seara, a utilização de mão de obra barata pelas empresas acaba por desonerar o
empregador de seus encargos trabalhistas, vez que oculta algumas relações de
emprego.
Todavia, para o empregado, restou apenas o ônus do instituto da terceirização, vez que
muitos de seus direitos trabalhistas não foram resguardados, como o direito à saúde e à
segurança, previstos no artigo 7º, inciso XXII, da Constituição Federal (LGL\1988\3),
visto que a terceirização submete os empregados a exercerem suas funções em
condições precárias, sem prevenção de acidentes e sem obterem os mesmos direitos que
os empregados da empresa. Nesse sentido, cumpre destacar que os acidentes de
trabalho, em sua maioria, envolvem trabalhadores terceirizados, tendo em vista a
ausência de proteção do empregado, conforme afirma o Dossiê da CUT:
São inúmeros os acidentes e mortes entre os trabalhadores terceirizados computados
todos os anos. A conclusão é óbvia para trabalhadores, especialistas e profissionais do
trabalho: os trabalhadores terceirizados estão mais sujeitos a acidentes e mortes no
local de trabalho do que os trabalhadores contratados diretamente. As empresas não
investem em medidas preventivas, mesmo que as atividades apresentem situações de
maior vulnerabilidade aos trabalhadores (CUT, 2014).
Ainda segundo dados do Dossiê da CUT:
De 2005 para 2012, o número de trabalhadores terceirizados cresceu 2,3 vezes na
Petrobras e o número de acidentes de trabalho explodiu: cresceu 12,9 vezes. Nesse
período, 14 trabalhadores da Petrobras morreram durante suas atividades laborais.
Entre os trabalhadores terceirizados, foram 85.
A terceirização como ferramenta de flexibilização dos
direitos fundamentais do trabalhador
Página 12
• Na Klabin, onde 37,5% dos trabalhadores são terceirizados, a taxa de acidentes é de
3,32 entre os trabalhadores terceiros e 2,79 entre os diretos (CUT, 2014).
Igualmente, pode-se citar o direito à liberdade sindical prevista no artigo 8º da
Constituição Federal (LGL\1988\3), o qual restou prejudicada com a terceirização, tendo
em vista que os empregados terceirizados não possuem uma organização sindical
representativa de sua categoria profissional, conforme prevê o artigo 8º, inciso II, da
Constituição Federal (LGL\1988\3).
No mais, a terceirização impõe pagamentos de salários diferentes para empregados que
emprenham a mesma função, estando ambos subordinados ao mesmo estabelecimento.
Insta salientar que a terceirização ilícita é reconhecida pelos tribunais, conforme se vê a
seguir:
Responsabilidade solidária. Terceirização ilícita de mão de obra. É indiscutível que a
terceirização é utilizada pelas empresas como forma de minimizar custos de produção.
Todavia, ao optarem por tal procedimento estão sujeitas aos riscos intrínsecos dessa
delegação, os quais abrangem não só a qualidade dos serviços terceirizados, mas
também eventuais danos causados aos empregados das prestadoras de serviços
decorrentes do descumprimento, por parte das terceirizadas, das obrigações próprias do
contrato de trabalho. Considerando, ademais, a terceirização da atividade-fim, devem as
empresas responder de forma solidária pelo adimplemento das obrigações contratuais.
TRT-4 – Recurso Ordinário: RO 00011833020125040234 RS
0001183-30.2012.5.04.0234, 4ª Vara do Trabalho de Gravataí, rel. Maria Cristina
Schaan Ferreira, j. 23.07.2014 (grifos nossos) (BRASIL, 2014a).
E ainda:
A) Agravo de instrumento. Recurso de revista. Empresa de fabricação e montagem de
veículos. Trabalhadora terceirizada (operadora de logística) laborando no núcleo da
dinâmica produtiva da tomadora de serviços. Terceirização ilícita de atividade-fim.
Presença também da subordinação jurídica, em suas dimensões objetiva e estrutural.
Formação de vínculo empregatício direto com o tomador de serviços. Demonstrado no
agravo de instrumento que o recurso de revista preenchia os requisitos do art. 896 da
CLT (LGL\1943\5), quanto à existência de relação empregatícia, dá-se provimento ao
agravo de instrumento, para melhor análise da arguição de contrariedade à Súmula 331,
I/TST, suscitada no recurso de revista. Agravo de instrumento provido. B) Recurso de
revista. Empresa de fabricação e montagem de veículos. Trabalhadora terceirizada
(operadora de logística) laborando no núcleo da dinâmica produtiva da tomadora de
serviços. Terceirização ilícita de atividade-fim. Presença também da subordinação
jurídica, em suas dimensões objetiva e estrutural. Formação de vínculo empregatício
direto com o tomador de serviços. O Direito do Trabalho, classicamente e em sua matriz
constitucional de 1988, é ramo jurídico de inclusão social e econômica, concretizador de
direitos sociais e individuais fundamentais do ser humano (art. 7º , CF (LGL\1988\3)).
Volta-se a construir uma sociedade livre, justa e solidária (art. 3º, I, CF (LGL\1988\3)),
erradicando a pobreza e a marginalização e reduzindo as desigualdades sociais e
regionais (art. 3º, IV, CF (LGL\1988\3)). Instrumento maior de valorização do trabalho e
especialmente do emprego (art. 1º, IV, art. 170, caput e VIII, CF (LGL\1988\3)) e
veículo mais pronunciado de garantia de segurança, bem-estar, desenvolvimento,
igualdade e justiça às pessoas na sociedade econômica (Preâmbulo da Constituição), o
Direito do Trabalho não absorve fórmulas diversas de precarização do labor, como a
parassubordinação e a informalidade. Registre-se que a subordinação enfatizada pela
CLT (LGL\1943\5) (arts. 2º e 3º) não se circunscreve à dimensão tradicional, com
profundas, intensas e irreprimíveis ordens do tomador ao obreiro. Pode a subordinação
ser do tipo objetivo, em face da realização, pelo trabalhador, dos fins sociais da
empresa. Ou pode ser simplesmente do tipo estrutural, harmonizando-se o obreiro à
organização, dinâmica e cultura do empreendimento que lhe capta os serviços. Presente
qualquer das dimensões da subordinação (tradicional, objetiva ou estrutural),
A terceirização como ferramenta de flexibilização dos
direitos fundamentais do trabalhador
Página 13
considera-se configurado esse elemento fático-jurídico da relação de emprego. De outro
lado, em harmonia com esses princípios e regras constitucionais mencionados, a fórmula
da terceirização é restringida pelo Direito, ao invés de alargada e generalizada, em face
de seus efeitos mercantilizadores e precarizadores do ser humano que vive do trabalho,
não podendo, dessa maneira, ser realizada na atividade-fim da empresa tomadora
(Súmula 331, III, do TST). No caso concreto, ficou bastante clara a terceirização de
atividade-fim da empresa fabricante de automóveis, mediante a inserção da
trabalhadora terceirizada no núcleo da dinâmica produtiva; ficou também clara a
presença da subordinação em suas dimensões objetiva e também estrutural. Em vista
dessas circunstâncias, merece reparo a decisão recorrida. Recurso de revista conhecido e
provido.
Recurso de Revista: RR 434620125050132, 3ª T., rel. Mauricio Goudinho Delgado, j.
13.05.2015(grifos nossos) (BRASIL, 2015).
No primeiro caso, restou claro o reconhecimento da terceirização ilícita pelo tribunal,
bem como que o douto magistrado assevera a utilização da terceirização por empresas
para auferir mais lucro.
No segundo caso, há vasta explanação pelo magistrado, quanto às garantias do
trabalhador concretizadas na Constituição Federal (LGL\1988\3).
Quanto às terceirizações lícitas, importante mencionar que os tribunais vão contra as
garantias previstas na Constituição Federal (LGL\1988\3), conforme se vê:
Terceirização lícita – Nos termos do item III da Súmula 331 do C. TST, não forma
vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei n. 7.102,
de 20.06.1983 (LGL\1983\13)) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços
especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a
pessoalidade e a subordinação direta. O repasse das atividades para o reclamante, que
era o superior dos demais empregados da primeira ré, não se traduz em subordinação
direta, estando correta a sentença que manteve a segunda ré responsável subsidiária.
TRT-1 – Recurso Ordinário: RO 00001412620135010029 RJ, 10ª T., j. 25.01.2016, rel.
Célio Juaçaba Cavalcante (grifos nossos) (BRASIL, 2016).
E ainda:
Recurso de revista. Terceirização lícita. Enquadramento sindical. Isonomia salarial com
os empregados do tomador dos serviços. O Regional entendeu que as vantagens
previstas nas normas coletivas da tomadora dos serviços se estenderiam ao reclamante,
não pelo enquadramento sindical, mas em razão do princípio da isonomia, pelo que não
há violação do art. 570 da CLT (LGL\1943\5). Concluiu, por outro lado, que não havia,
na tomadora de serviços, empregados porteiros próprios a servirem de paradigma. Para
se decidir de maneira diversa, seria necessário o reexame de fatos e provas, o que é
vedado pela Súmula n. 126 do TST. Recuso de revista de que não se conhece. Horas
extras. Turnos ininterruptos de revezamento. Configuração. Conforme consignado pelo
TRT, a jornada cumprida pelo reclamante ocupava integralmente o dia, com a prejudicial
alternância de horários, a cada dois dias trabalhados, à exceção de apenas 3 semanas,
em que o trabalho se deu no turno fixo da noite. Nesse contexto, deve se concluir que o
reclamante de fato laborava em turnos ininterruptos de revezamento, nos termos da
Orientação Jurisprudencial nº 360 da SBDI-1 do TST, segundo a qual “Faz jus à jornada
especial prevista no art. 7º, XIV, da CF/1988 (LGL\1988\3) o trabalhador que exerce
suas atividades em sistema de alternância de turnos, ainda que em dois turnos de
trabalho, que compreendam, no todo ou em parte, o horário diurno e o noturno, pois
submetido à alternância de horário prejudicial à saúde, sendo irrelevante que a atividade
da empresa se desenvolva de forma ininterrupta.” Recurso de revista de que não se
conhece.
TST – Recurso de revista: RR 7072420125150092 (BRASIL, 2014b).
A terceirização como ferramenta de flexibilização dos
direitos fundamentais do trabalhador
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Órgão Julgador: 6ª Turma, DEJT 12.12.2014, j. 10.12.2014, Relator Kátia Magalhães
Arruda. Disponível em:
[https://tst.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/157492760/recurso-de-revista-rr-7072420125150092?ref=juris-tabs].
Acesso em: 10.05.2017.
No primeiro caso, ainda que não se traduza a subordinação direta, o próprio tribunal
admitiu que existe repasse superior de atividades aos empregados terceirizados em
relação aos empregados da empresa tomadora de serviço, caracterizando uma
desigualdade de direitos de um trabalhador, ofendendo o disposto no inciso XXXIV do
artigo 7º da Constituição Federal (LGL\1988\3).
No segundo caso, restou claro que, com o instituo da terceirização, o empregado
terceirizado não dispõe de vantagem coletiva decorrente de negociação sindical, tendo
em vista a ausência de sindicalização dos empregados terceirizados, o que vai contra o
artigo 8º da Constituição Federal (LGL\1988\3), que prevê garantia quanto à livre
associação sindical. Assim, foi necessário que o tribunal utilizasse o princípio da isonomia
para conceder o benefício de empregados sindicalizados daquela atividade em que
prestam serviço aos empregados terceirizados, tendo em vista que os empregados
terceirizados não têm representação sindical, o que, consequentemente, acarreta na
perda de uma vantagem.
Dessa forma, com a flexibilização dos direitos trabalhistas, tem-se que a relação de
trabalho não proporcionou igualdade entre as partes, ou mesmo resguardou o
empregado – parte hipossuficiente da relação.
5.4 As alterações trazidas pela Lei 13.429/2017
A Câmara dos Deputados aprovou a Lei 13.429/2017 (LGL\2017\2436), que se originou
do antigo Projeto de Lei 4.302/1998. A referida Lei, denominada popularmente Lei da
Terceirização, apresentou grandes alterações nas “regras” da terceirização.
Uma das principais alterações apresentadas pela lei, em relação à atual Súmula 331 do
TST, consiste na possibilidade de as empresas também contratarem mão de obra
terceirizada para a execução de atividades-fim da empresa, prevista no artigo 9º, § 3º,
da Lei 6.019/74 (LGL\1974\8), incluído pela Lei 13.429/2017 (LGL\2017\2436).
Art. 9º – O contrato celebrado pela empresa de trabalho temporário e a tomadora de
serviços será por escrito, ficará à disposição da autoridade fiscalizadora no
estabelecimento da tomadora de serviços e conterá:
[...]
§ 3º O contrato de trabalho temporário pode versar sobre o desenvolvimento de
atividades-meio e atividades-fim a serem executadas na empresa tomadora de serviços”
(NR).
Dessa forma, a terceirização poderia ocorrer na atividade principal da empresa
(atividade-fim), e não somente nas atividades secundárias da empresa, que não
envolvam a essência da empresa tomadora (atividade-meio), ou seja, esta poderá ser
terceirizada. Quanto a essa alteração, alguns críticos questionaram o principal objetivo
da terceirização, que seria uma forma da empresa concentrar seus funcionários em sua
atividade-fim.
A lei também trouxe outras alterações, como na responsabilidade das empresas, que,
embora continue subsidiária, a empresa prestadora de serviço somente responderá
quando a empresa tomadora de serviço não puder arcar com valores pleiteados pelo
empregado, conforme previsto no artigo 10, § 7º, da Lei 6.019/74 (LGL\1974\8),
incluído pela Lei 13.429/2017 (LGL\2017\2436).
Art. 10. Qualquer que seja o ramo da empresa tomadora de serviços, não existe vínculo
A terceirização como ferramenta de flexibilização dos
direitos fundamentais do trabalhador
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de emprego entre ela e os trabalhadores contratados pelas empresas de trabalho
temporário.
[...]
§ 7º – A contratante é subsidiariamente responsável pelas obrigações trabalhistas
referentes ao período em que ocorrer o trabalho temporário, e o recolhimento das
contribuições previdenciárias observará o disposto no art. 31 da Lei n. 8.212, de 24 de
julho de 1991 (LGL\1991\40)” (NR) (BRASIL, 2017).
Quanto à possibilidade de vínculo empregatício, a Lei 13.429/2017 (LGL\2017\2436),
inseriu o 4º-A, § 2º, na Lei 6.019/74 (LGL\1974\8), determinando que este inexistirá,
invalidando a existência de subordinação, com exceção dos casos de trabalhador
temporário.
Art. 4º-A. Empresa prestadora de serviços a terceiros é a pessoa jurídica de direito
privado destinada a prestar à contratante serviços determinados e específicos.
[...]
§ 2º Não se configura vínculo empregatício entre os trabalhadores, ou sócios das
empresas prestadoras de serviços, qualquer que seja o seu ramo, e a empresa
contratante (BRASIL, 2017).
Por fim, pode-se mencionar a alteração trazida pela nova lei quanto à possibilidade de
ampliar o prazo do contrato do trabalhador temporário, nos termos do artigo 10, §§ 1º e
2º da Lei, da Lei 6.019/74 (LGL\1974\8).
Art. 10. Qualquer que seja o ramo da empresa tomadora de serviços, não existe vínculo
de emprego entre ela e os trabalhadores contratados pelas empresas de trabalho
temporário.
§ 1º O contrato de trabalho temporário, com relação ao mesmo empregador,não poderá
exceder ao prazo de cento e oitenta dias, consecutivos ou não.
§ 2º O contrato poderá ser prorrogado por até noventa dias, consecutivos ou não, além
do prazo estabelecido no § 1º deste artigo, quando comprovada a manutenção das
condições que o ensejaram (BRASIL, 2017).
Importante mencionar que a Lei traz algumas hipóteses ainda não regulamentadas,
como a possibilidade de subcontratação de outras empresas para realização dos serviços
pelos quais a empresa prestadora de serviço foi contratada, previsto no artigo 4º-A, §
1º, da Lei 6.019/74 (LGL\1974\8); a exigência de capital social mínimo, de acordo com o
número de empregados da empresa, prevista no artigo 4º-B, inciso III, da Lei 6.019/74
(LGL\1974\8); a responsabilidade da empresa tomadora de serviços quanto às condições
de segurança, higiene e salubridade do empregado terceirizado, conforme determinação
do artigo 5º-A, § 3º, da Lei 6.019/74 (LGL\1974\8); e, por fim, tem-se a possibilidade
de a empresa tomadora de serviço estender o fornecimento de refeição, transporte e
serviço médico aos empregados terceirizados, caso os forneça a seus empregados,
previsão do artigo 5º-A, § 4º, da Lei 6.019/74 (LGL\1974\8).
Art. 4º-A. Empresa prestadora de serviços a terceiros é a pessoa jurídica de direito
privado destinada a prestar à contratante serviços determinados e específicos.
§ 1º A empresa prestadora de serviços contrata, remunera e dirige o trabalho realizado
por seus trabalhadores, ou subcontrata outras empresas para realização desses serviços
(BRASIL, 2017).
Art. 4º-B. São requisitos para o funcionamento da empresa de prestação de serviços a
terceiros:
A terceirização como ferramenta de flexibilização dos
direitos fundamentais do trabalhador
Página 16
III – capital social compatível com o número de empregados, observando-se os
seguintes parâmetros:
a) empresas com até dez empregados – capital mínimo de R$ 10.000,00 (dez mil reais);
b) empresas com mais de dez e até vinte empregados – capital mínimo de R$ 25.000,00
(vinte e cinco mil reais);
c) empresas com mais de vinte e até cinquenta empregados – capital mínimo de R$
45.000,00 (quarenta e cinco mil reais);
d) empresas com mais de cinquenta e até cem empregados – capital mínimo de R$
100.000,00 (cem mil reais); e
e) empresas com mais de cem empregados – capital mínimo de R$ 250.000,00
(duzentos e cinquenta mil reais) (BRASIL, 2017).
Art. 5º-A. Contratante é a pessoa física ou jurídica que celebra contrato com empresa de
prestação de serviços determinados e específicos.
[...]
§ 3º É responsabilidade da contratante garantir as condições de segurança, higiene e
salubridade dos trabalhadores, quando o trabalho for realizado em suas dependências ou
local previamente convencionado em contrato.
§ 4º A contratante poderá estender ao trabalhador da empresa de prestação de serviços
o mesmo atendimento médico, ambulatorial e de refeição destinado aos seus
empregados, existente nas dependências da contratante, ou local por ela designado
(BRASIL, 2017).
Assim, pode-se concluir que as alterações trazidas pela Lei são mais benéficas às
empresas, ao proporcionar segurança na terceirização e economia atividade da empresa,
tendo em vista possibilidade de contratação de mão de obra de menor valor para todas
as atividades desenvolvidas pela empresa. Contudo, para os empregados, trouxe a
perda de alguns direitos trabalhistas, além da possibilidade de substituição dos
funcionários por empregados terceirizados.
6 A eficácia dos direitos fundamentais como instrumento de proteção do trabalhador
contra a famigerada terceirização
Bonavides defende que os direitos fundamentais “são os do homem que as Constituições
positivaram” (BONAVIDES, 2000, p. 514-518), recebendo nível mais elevado de
garantias ou segurança, pois, cada Estado tem seus direitos fundamentais específicos.
Acrescenta que os direitos fundamentais “estão vinculados aos valores de liberdade e
dignidade humana, levando-nos, assim, ao significado de universalidade inerente a esses
direitos como ideal da pessoa humana” (BONAVIDES, 2000, p. 514-518).
Canotilho, por sua vez, destaca que a positivação dos direitos fundamentais,
considerados “naturais e inalienáveis” (CANOTILHO, 1998, p. 369) do indivíduo pela
Constituição como normas fundamentais constitucionais, é que vincula o direito. “Sem o
reconhecimento constitucional, estes direitos seriam meramente aspirações ou ideais,
seriam apenas direitos do homem na qualidade de normas de ação moralmente
justificadas” (CANOTILHO, 1998, p. 369).
É exatamente nesse contexto que se pretende inserir o empregado, parte hipossuficiente
da relação de trabalho.
Pois bem.
A terceirização como ferramenta de flexibilização dos
direitos fundamentais do trabalhador
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Não há dúvidas de que o trabalhador é detentor de garantias e direitos fundamentais,
duramente conquistados ao longo da trajetória humana. Dessa forma, por se entender
que a terceirização ampla e irrestrita afronta os direitos fundamentais do trabalhador,
propõe-se, nesse estudo, a aplicação da teoria da eficácia horizontal dos direitos
fundamentais, nas relações de trabalho, como instrumento de freio à precarização dos
direitos do trabalhador.
Os direitos fundamentais são constituídos por regras e princípios, positivados
constitucionalmente, que visam garantir a existência digna (ainda que minimamente) da
pessoa, tendo sua eficácia assegurada pelos tribunais internos. A eficácia desses direitos
pode decorrer de normas que possuem efeitos imediatos, bem como de normas que não
possuem tal condição, necessitando de uma atuação por parte do legislador para que ela
seja concretizada.
Dessa forma, a eficácia dos direitos fundamentais se divide em vertical e horizontal, de
modo que a eficácia vertical diz respeito à diferença entre o Poder Público e a relação
entre os particulares quanto à eficácia dos direitos fundamentais. A eficácia horizontal,
por sua vez, prevê a eficácia dos direitos fundamentais na relação entre particulares, de
forma a vincular o sujeito privado aos direitos fundamentais.
A eficácia horizontal dos direitos fundamentais, também denominada de eficácia privada
ou externa, ou Drittwirkung, defende, portanto, a força vinculante e a eficácia imediata
dos direitos fundamentais nas relações entre os indivíduos, sobretudo no tocante às
relações privadas, em que há nítido desequilíbrio de forças entre os sujeitos envolvidos,
fazendo com que os direitos fundamentais restaurem ao sujeito ofendido a integridade
de sua dignidade como pessoa humana (VIEGAS; RABELO, 2017).
Cesar Rabelo e Cláudia Mara de Almeida Rabelo Viegas explanam sobre a eficácia
mediata e imediata da eficácia horizontal dos direitos fundamentais:
Parte da doutrina defende que a aplicabilidade das normas vinculadoras de direitos
fundamentais nas relações entre particulares é mediata, isto é, os direitos fundamentais
seriam direitos relativos à defesa do particular contra o poder do Estado, implicando que
as relações extra-estatais estariam fora da zona de incidência dos direitos fundamentais,
entregues aos diversos subsistemas jurídicos autonomia plena.
Esses investigadores jurídicos entendem que as regras constitucionais vinculadas aos
direitos fundamentais não podem ser opostas aos particulares diretamente, pois os
valores objetivos traçados no seio constitucional devem ser materializados através da
produção de normas jurídicas de baixa densidade (normas infraconstitucionais), ou seja,
a regulamentação das regras constitucionais seria o caminho apropriado para proteção
dos direitos fundamentais nas relações entre particulares.
Em contraponto à tese da eficácia mediata dos direitos fundamentais, estão os aqueles
doutrinadores que defendem que os direitos fundamentais produzem eficácia imediata e
irrestrita, o que provocaria a eficácia nas relações privadas, ou seja, a aplicabilidade do
artigo 5º, § 1º da CF (LGL\1988\3) não se restringiria somente ao Poder Público, mas
também, as relações jurídicas estabelecidas entre particulares. Istoporque o texto
Constitucional prescreve que as normas definidoras dos direitos e garantias
fundamentais têm aplicação imediata e não delimita nem restringi sua atuação, isto é,
não há bloqueio constitucional na aplicabilidade dos direitos fundamentais em qualquer
relação, seja ela: pública; mista; ou privada (VIEGAS; RABELO, 2017).
Partindo de tais ensinamentos, pode-se afirmar que o grau de desigualdade entre
trabalhador e empregador autoriza a incidência imediata dos direitos fundamentais nas
relações de trabalho como meio de proteção do trabalhador. Partindo do fundamento de
que quanto mais o direito a ser tutelado for essencial à vida da pessoa humana (carga
valorativa alta) maior deverá ser a subsunção das normas de direitos fundamentais nas
relações entre particulares. Viegas (2017) justifica a aplicação da eficácia horizontal dos
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direitos fundamentais do trabalhador
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direitos fundamentais como forma de garantir o direito fundamental ao trabalho digno
em meio ambiental laboral saudável.
Os autores finalizam aduzindo:
As normas jurídicas vinculadoras de direitos fundamentais, transportadores de imensa
carga valorativa, devem ser interpretadas de forma literal e irrestrita, sendo certo que
não caberá ao legislador ordinário, bem como ao cientista do direito restringir sua a
atuação, eficácia e aplicabilidade.
O Constituinte de 1988 prescreveu, taxativamente, que os direitos fundamentais
possuem aplicabilidade imediata, pois é impensável a colocação de regras prescritas por
subsistemas antes da aplicabilidade do sistema constitucional. Portanto, a eficácia
horizontal do direito fundamental do consumidor, também possui aplicabilidade imediata
nas relações intersubjetivas privadas, haja vista que o mandamento constitucional não
ofertou qualquer restrição em relação a sua eficácia (VIEGAS; RABELO, 2017).
Diante do explanado, no caso das relações trabalhistas, a eficácia dos direitos
fundamentais deve ser garantida pela aplicação imediata e direta, ou seja, são normas
aptas a produzir efeitos imediatos para garantia e proteção prevista aos trabalhadores.
Analisando a terceirização à luz dos direitos fundamentais, verifica-se que ela traz
consigo a ilegalidade, a desigualdade e o retrocesso social na relação trabalhista.
O Ministério Público do Trabalho destaca que os trabalhadores terceirizados são
submetidos a piores condições de saúde e segurança no trabalho, especialmente porque
há um menor nível de investimento em medidas de prevenção de acidentes para essa
categoria (ANPT, 2017).
Helder Amorim, diretor de assuntos legislativos da Associação Nacional dos Procuradores
do Trabalho (ANPT), defende que o Ministério Público do Trabalho (MPT) concorda que a
terceirização também na atividade finalística das empresas, é inconstitucional, por ferir
diretamente os direitos fundamentais dos trabalhadores e esvazia a função social da
propriedade (ANPT, 2017).
O procurador ressaltou que. “A lógica da terceirização é perversa. É a lógica de remeter
ao mercado de serviços etapas do processo de produção e depois contratar essa mesma
atividade pelo menor preço” (ANPT, 2017).
Assim, a terceirização remete o trabalho ao mercado para adquiri-lo pelo menor preço,
ou seja, persegue-se o baixo custo econômico, embora com altíssimo custo social. O
referido procurador do MPT constata:
A terceirização na década de 90 foi a grande revolução patronal voltada a desmantelar o
sistema de proteção social do trabalhador, porque ela reduz a remuneração e aumenta a
jornada de trabalho, entre tantos outros prejuízos, prejudicando severamente aquele
sistema de proteção constitucional dos direitos do trabalhador (ANPT, 2017).
Outros dois aspectos importantes foram observados pelo diretor da ANPT, o primeiro é
que a terceirização “esfacela” os sindicatos, servindo como ferramenta para fragmentar
a força de equalização e, portanto, dividir a ordem de organização coletiva do trabalho.
O segundo se relaciona com o meio ambiente de trabalho, direito fundamental do
trabalhador extremamente mitigado no ambiente da terceirização (ANPT, 2017).
Helder Amorim conclui:
O MPT afirma que o esvaziamento dos direitos fundamentais do trabalho implica sim em
inconstitucionalidade. A terceirização, mesmo na atividade meio, já é prejudicial. Toda
empresa tem uma função social e a terceirização esvazia essa função. Esse projeto, o
PLC 30/15, não interessa à sociedade brasileira porque ele não melhora a vida do
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direitos fundamentais do trabalhador
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trabalhador que hoje é terceirizado na atividade-meio. Nós, membros do Ministério
Público do Trabalho, seguiremos defendendo que terceirizar a atividade-fim é
inconstitucional (ANPT, 2017).
Cláudio Brandão, a seu turno, leciona sobre a mudança do paradigma, apresentando a
vertente do direito à proteção do trabalho como integrante dos direitos humanos:
A aprovação, em 1981, da Convenção n. 155 da OIT provocou substancial mudança no
tratamento da proteção à saúde nos tratados até então firmados. Rompeu
definitivamente com o paradigma individualista do direito e passou a compreendê-lo
como elemento integrante do conceito de meio ambiente, mais especificamente do meio
ambiente do trabalho, como um reflexo de sua atuação a partir da década de 1980, cada
vez mais preocupada com esse tema, sobretudo em virtude dos grandes acidentes
ocorridos nessa época, que ocasionaram danos ambientais de proporções inimagináveis.
Outro inovador conceito, também oriundo das reflexões em torno da necessidade de
garantia da dignidade como fundamento dos direitos humanos, foi o da sua
indivisibilidade, que impôs um tratamento atribuído aos direitos sociais no mesmo
patamar daquele referente aos direitos civis e políticos, cuja doutrina já se consolidara
no sentido de sua importância para a garantia da dignidade humana (BRANDÃO, 2017,
p. 91).
Resta claro, então, que a terceirização de atividade-fim reduz o trabalho humano a mera
mercadoria, deteriora o sentido da terceirização de ser apenas intermediação de mão de
obra de atividade-meio, trazendo precarização, efeitos prejudiciais ao meio ambiente do
trabalho, fragmentação da relação de emprego, aumento da rotatividade mão de obra, a
substituição do concurso público, enfim, desrespeito aos direitos básicos do trabalhador.
Nesse cenário, mostra-se urgente a aplicação da eficácia dos direitos fundamentais como
forma de proteção do trabalhador contra os efeitos da terceirização ampla e irrestrita.
Importante mencionar que o retrocesso social decorrente da não aplicação dos direitos
fundamentais, que se dá tendo em vista a redução dos direitos fundamentais dos
trabalhadores, bem como a forma desigual de tratamento dos trabalhadores e
consequente ausência de condição humana digna. Nesse sentido, aduz o dossiê da CTU:
Cada vez mais a terceirização e a precarização são compreendidas como sinônimos no
mundo das relações do trabalho no Brasil. Não é novidade escutar de diversos
especialistas e profissionais da área do trabalho, além dos próprios trabalhadores, que a
terceirização tem como principal objetivo baratear os custos das empresas, acarretando
em piores condições e direitos do trabalho (CUT, 2014).
Insta salientar que a Lei 13.429/2017 (LGL\2017\2436) trouxe algumas alterações
quanto à terceirização, sendo a principal delas a possibilidade de se terceirizar a
atividade-fim da empresa. Tal permissão acaba por desproteger o empregado na relação
de trabalho, desrespeitando algumas das garantias constitucionais previstas nos incisos
do artigo 7º da Constituição Federal (LGL\1988\3), além da dignidade da pessoa
humana e o valor social do trabalho, estando em destaque, entre os direitos sociais
violados, àqueles ligados à remuneração – considerando a possibilidade de empregados
prestarem serviço em que, na contratação direta com a empresa teria salário e
benefícios maiores do que a contratação da mão de obra mediante terceirização – eos
direitos de sindicalização – tendo em vista a fragilidade dos sindicatos e redução de suas
bases. Importante destacar ainda que a diminuição dos direitos trabalhistas, resultantes
da terceirização, acaba por ocasionar maiores fraudes nas relações trabalhistas.
Resta claro, portanto, que a terceirização é incompatível com nosso ordenamento
jurídico, no que diz respeitos aos direitos trabalhistas. Isso porque ela confere menos
direitos aos trabalhadores do que os direitos previstos na nossa Lei Maior, o que a torna
inconstitucional.
A terceirização como ferramenta de flexibilização dos
direitos fundamentais do trabalhador
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Nessa seara, pode-se dizer que igualmente, a Lei 13.429/2017 (LGL\2017\2436) é
inconstitucional, por ser contrária à ordem jurídica, ocasionando o enfraquecimento do
direito do trabalho e sua garantia constitucional.
Desse modo, a eficácia dos direitos fundamentais no instituto da terceirização resultará
em uma proteção dos direitos fundamentais dos trabalhadores que foram conquistados
no decorrer de anos, bem como a valorização da mão de obra do empregado, melhoria
da condição social do empregado e ainda igualdade entre os trabalhadores,
especialmente no que tange à permissão da terceirização da atividade-fim da empresa.
Pode-se dizer, assim, que a eficácia dos direitos fundamentais na terceirização será
assegurada mediante a atuação do Poder Judiciário Trabalhista, que, ao exercer o valor
constitucional com a devida ponderação, garantirá uma relação trabalhista justa e
benéfica ao empregado, protegida das empresas que visam apenas a lucro e benefício
próprio, sem respeitar a parte hipossuficiente do contrato de trabalho.
7 Conclusão
A Constituição Federal (LGL\1988\3) garante aos empregados alguns direitos
fundamentais, como o direito ao repouso e ao lazer, o direito à liberdade sindical, o
direito de greve, o direito de participação nos colegiados dos órgãos públicos, além dos
direitos previstos nos incisos de seu artigo 7º. Tais garantias decorrem da
hipossuficiência do trabalhador na relação de trabalho. Todavia, com o passar dos anos,
muitos desses direitos acabaram sendo inaplicados, tendo em vista as alterações
ocorridas.
A eficácia dos direitos fundamentais resulta de uma aplicação da nossa Lei Maior, de
modo a garantir uma vida digna a todos, podendo ocorrer de forma vertical ou
horizontal. Os direitos trabalhistas previstos na Constituição Federal (LGL\1988\3)
possuem aplicação imediata e eficácia horizontal. Isso porque, além de possuir força
vinculante, em alguns casos, a eficácia das garantias constitucionais deverá ocorrer nas
relações entre particulares, ainda que não ocorra intervenção do Poder Público.
A terceirização, instituto que cria uma relação trilateral entre o empregador e a empresa,
consiste em uma das evoluções trabalhistas que resultam em inaplicabilidade e ineficácia
de alguns dos direitos fundamentais do empregado. Igualmente, percebe-se a
inaplicabilidade de alguns princípios basilares do direito do trabalho, especialmente o
princípio da primazia da realidade sobre a forma, o princípio da continuidade da relação
de emprego, o princípio da indisponibilidade dos direitos trabalhistas e o princípio da
imperatividade das normas trabalhistas.
Como tratado, a terceirização proporciona ao empregador uma contratação de mão de
obra de menor valor, sem gerar qualquer vínculo direto com o empregado, desonerando,
assim, a empresa.
Entre as lesões trazidas pelo instituto, pode-se destacar a inexistência de igualdade
quanto aos mesmos direitos entre os empregados terceirizados e os decorrentes de
contratação direta, bem como a saúde e a segurança do empregado terceirizado, que
não restou amparada pela terceirização.
Até o presente ano, havia apenas a Súmula 331 do TST tratando o instituto da
terceirização. Entretanto, recentemente, a Câmara dos Deputados aprovou a Lei
13.429/2017 (LGL\2017\2436), que regula a terceirização e, em contrapartida, permite
a terceirização de atividade-fim.
Todavia, a terceirização da atividade-fim é uns dos fatores mais preocupantes dentro do
contexto tratado, pois gera prejuízos ao trabalhador terceirizado, como a falta de
proteção, a ausência de uma remuneração digna em relação aos empregados da
empresa, bem como a ausência dos direitos de sindicalização dos terceirizados, além de
permitir ao empregador a contratação de mão de obra de menor valor, sem qualquer
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direitos fundamentais do trabalhador
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vínculo entre as partes, resultando ainda no cerceamento de outros direitos do
trabalhador.
O uso irrestrito e amplo da terceirização, sem observar os direitos fundamentais,
leva-nos ao retrocesso social, dada a fragmentação da relação de emprego e
desigualdade proporcionada, pelo que se vê a gravidade do tema tratado.
O reconhecimento constitucional dos direitos trabalhistas fundamentais se faz
imprescindível, haja vista a necessidade de se inserir o empregado nesse contexto para
fazer valer as normas constitucionais, de modo a diminuir as desigualdades entre
trabalhador e empregador.
Assim, a eficácia dos direitos fundamentais deve ser garantida de forma direta e
imediata. Contudo, o instituto da terceirização não demonstra a eficácia dos direitos
trabalhistas fundamentais, tendo em vista a ilegalidade e a desigualdade em sua relação
trabalhista.
Pelo exposto, percebe-se que a eficácia horizontal dos direitos fundamentais dos
trabalhadores detém poder suficiente para proteger o empregado em face dessa nova
Lei de Terceirização, tendo em vista sua capacidade de produzir efeitos imediatos para
garantia e proteção prevista aos trabalhadores.
Diante disso, é preciso que o ordenamento jurídico garanta a eficácia dos direitos
fundamentais previstos em nossa Lei Maior, reconhecendo a inconstitucionalidade da
recente Lei da Terceirização, especialmente no que tange à possibilidade de terceirizar a
atividade-meio.
Enfim, somente através da afirmação e reconstrução do direito do trabalho, enfatizando
a eficácia das garantias constitucionais, bem como dos princípios trabalhistas, é que se
poderá solidificar mecanismos para a correção do tratamento inconstitucional e injusto
dado aos empregados terceirizados.
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