RESUMO DOSIMETRIA DA PENA

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RESUMO - DOSIMETRIA DA PENA 
Inicialmente, válido lembrar que foi o Código Penal Francês de 1810 que inovou no 
mundo jurídico ao trazer limites mínimo e máximo, entre os quais poderia variar a 
mensuração da pena. Essa concepção foi o ponto de partida para as legislações 
modernas que passaram a fixar limites dentre os quais o juiz deve, através do 
princípio do livre convencimento motivado, estabelecer fundamentadamente a pena 
aplicável ao caso concreto. 
Desse modo, de acordo com o disposto no art. 59, I do CP, deverá o juiz escolher 
qual pena será aplicada. Isso será possível quando o tipo penal trouxer a previsão 
de aplicação de pena privativa de liberdade ou multa, de forma alternativa. 
Escolhida a pena a ser aplicada no caso concreto, caberá ao juiz individualizá-la, ou 
seja, torná-la condizente com as circunstâncias do caso concreto, bem como as 
características pessoais do agente. 
Essa orientação, conhecida como individualização da pena, ocorre em três 
momentos distintos. Assim, podemos dizer que o critério adotado pelo Código 
Penal Pátrio foi o critério trifásico proposto por Nelson Hungria. Desse modo, a 
pena possui três fases de aplicação. Em primeiro lugar, devem-se identificar os 
limites da pena. Para isso deve-se saber se o crime é simples ou qualificado. Assim, 
deve o aplicador da lei observar as existências de qualificadoras. Identificadas as 
qualificadoras (que podem existir ou não no caso concreto), passa-se às fases da 
aplicação da pena: 
1.ª fase (art. 59 do CP): verifica-se, em primeiro lugar, as circunstâncias judiciais, as 
quais estão previstas no art. 59, “caput" do CP. O grau de culpabilidade influi na 
dosagem da pena. A culpabilidade é medida pela intensidade do dolo (crime 
doloso), grau de culpa, antecedentes criminais etc. Nessa primeira fase, a lei não diz 
quanto o juiz aumenta ou diminui (fica a critério do julgador). Em hipótese alguma 
a pena poderá ficar abaixo do mínimo e acima do máximo. 
2.ª fase: levam-se em conta as agravantes e as atenuantes genéricas. Também nessa 
fase a pena jamais poderá ficar abaixo do mínimo. São aplicáveis as circunstâncias 
agravantes e atenuantes da parte geral. As agravantes estão prescritas nos artigos. 
61 e 62 do CP. Além das agravantes, temos as atenuantes genéricas previstas nos 
artigos. 65 e 66 do CP. Valem as mesmas observações feitas na 1.ª fase. 
Circunstâncias atenuantes inominadas (art. 66 do CP): se não estiver presente 
nenhuma das atenuantes do art. 65 do CP, mas mesmo assim o juiz entender que 
há algo que devia levar em conta, pode fazê-lo. 
3.ª fase: observam-se as causas de aumento e de diminuição. Nesta fase, poderá a 
pena fixar além ou aquém dos limites fixados pelo legislador. 
Circunstâncias Judiciais - 1ª fase 
O artigo 59,"caput" do Código Penal traz as circunstâncias judiciais. Assim, as 
circunstâncias judiciais apresentam-se como critérios limitadores da 
discricionariedade judicial, que indicam o procedimento a ser adotado na tarefa 
individualizadora da pena-base. 
Nesse sentido, importante a análise individual de cada circunstância judicial. 
a) Culpabilidade – a culpabilidade funciona como elemento de determinação ou de 
medição da pena. Nesse sentido, ela não funciona como fundamento da pena, mas 
sim como limite desta, impedindo que a pena seja imposta além da medida prevista 
pela própria ideia de culpabilidade, somada, ainda, a critérios outros como a 
importância do bem jurídico, fins preventivos, por exemplo. Assim, devemos aqui 
examinar a maior ou menor censurabilidade do comportamento do agente, a maior 
ou menor reprovabilidade do comportamento praticado, não se esquecendo, porém, 
da maior ou menor exigibilidade de conduta diversa. O dolo, que agora se encontra 
localizado no tipo penal, pode e deve ser considerado para avaliar o grau de 
censurabilidade da ação tida como típica e antijurídica, pois quanto mais intenso 
for o dolo, maior será a censura; quanto menor a sua intensidade, menor será a 
censura. 
b) Antecedentes – por antecedentes devemos entender os fatos anteriores 
praticados pelo réu, que podem ser bons ou maus. Já por maus antecedentes, temos 
aqueles fatos que merecem reprovação da autoridade pública e que representam 
expressão sua incompatibilidade para com os imperativos ético-jurídicos. A 
finalidade desse modulador, assim como dos demais constantes do artigo 59 do 
Código Penal, é demonstrar a maior ou menor afinidade do réu coma prática 
delituosa. Ainda sobre esse tópico, devemos ressaltar a limitação temporal dos 
efeitos dos maus antecedentes, adotando-se o parâmetro previsto para os efeitos 
de reincidência trazido pelo artigo 64 do Código Penal, em cinco anos, com 
autorizada analogia. Importante: Súmula 444 do STJ - “É vedada a utilização de 
inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base". 
c) Personalidade – A personalidade deve ser entendida como síntese das qualidades 
morais e sociais. Na análise da personalidade deve-se verificar a sua boa ou má 
índole, sua maior ou menor sensibilidade ético-social, a presença ou não de 
eventuais desvios de caráter de forma a identificar se o crime constitui um episódio 
acidental na vida do réu. Os atos infracionais praticados por um menor não podem 
ser admitidas como maus antecedentes, entretanto, servem para subsidiar a análise 
da personalidade do agente, assim como também servirão para essa análise, as 
infrações criminais praticadas depois do crime objeto do processo em julgamento. 
Esses dois elementos constituem em verdadeiros parâmetros reveladores da 
personalidade identificado com o crime, que não podem ser ignorados. 
d) Conduta Social – Neste ponto, deve-se analisar o conjunto do comportamento 
do agente em seu meio social, na família, na sociedade, em seu ambiente de 
trabalho, por exemplo. Pode acontecer, por exemplo, de termos um agente com 
antecedentes criminais e ao mesmo tempo, autor de atos beneméritos, de grande 
relevância social ou moral. 
e) Motivos Determinantes – verifica-se, aqui, a fonte propulsora da vontade 
criminosa. Não há crime gratuito ou sem motivo. Nesse viés, entende-se que os 
motivos determinantes são a soma de todos os fatores que integram a 
personalidade humana. Assim, para uma correta dosimetria da pena, é importante 
considerar a natureza e a qualidade dos motivos que levaram o individuo a 
delinqüir, que, na posição de Hungria, pode se dividir em imorais e anti- sociais e 
morais e sociais. 
f) Circunstâncias – as circunstâncias aqui tratadas não são as circunstâncias legais, 
que encontramos nos artigos 61, 62 ,65 e 66 do Código penal, mas sim as referidas 
no artigo 59 que com aquelas não se confundem. Entretanto, defluem do próprio 
fato delituoso, tais como a forma e a natureza da ação delituosa, os tipos de meios 
utilizados, objeto, tempo, lugar, forma de execução e outras semelhantes. Não se 
pode ignorar que determinadas circunstâncias qualificam ou privilegiam o crime ou, 
até mesmo, são valoradas em outros dispositivos ou até mesmo como elementares 
do crime. Assim, torna-se claro que, nessas hipóteses, não devem ser avaliadas 
neste momento para evitar a dupla valoração. 
g) Consequências do Crime – não se analisa o resultado material do crime, mas sim 
se a vítima era arrimo de família, deixou filhos menores, por exemplo. Assim, 
realmente importa aqui analisar o maior ou menor prejuízo decorrente da ação 
delituosa praticada ou o maior ou menor comoção social provocada, ou seja, a 
verdadeira irradiação de resultados do crime, não necessariamente, típicos. 
h) Comportamento da Vítima – alguns estudos demonstram que, muitas das vezes, 
as vítimas contribuem decisivamente na consecução do crime. Assim, não raramente, 
esses comportamentos são verdadeiros fatores criminógenos que, mesmo que não 
isente o réu da pena ou justifiquem o crime podem diminuir a censurabilidade do 
comportamento delituoso, comoacontece no caso de “injusta provocação da 
vítima". Isso ocorre porque pode o comportamento da vítima refletir negativamente 
no agente fazendo aflorar no agente um impulso delitivo. 
Assim, analisando as circunstâncias judiciais poderá o magistrado fixar a pena-base, 
dentre os parâmetros fixados pelo legislador no preceito secundário do tipo penal. 
Circunstâncias Legais: agravantes e atenuantes genéricas - 2ª fase 
As agravantes e atenuantes genéricas são chamadas de circunstâncias legais por se 
encontrarem relacionadas nos artigos 61 e 62 (agravantes) e 65 e 66 (atenuantes) 
do Código Penal. 
Quando da análise das agravantes e atenuantes, deve se observar se não 
constituem elementares, qualificadoras, causas de aumento ou de diminuição de 
pena, impedindo, assim, a dupla valoração de uma mesma circunstância. 
Nosso Código Penal não estabeleceu a quantidade de aumento ou de diminuição 
das agravantes e atenuantes legais, deixando tal valoração ao arbítrio do juiz. 
- Agravantes Genéricas 
As agravantes genéricas estão previstas nos artigos 61 e 62 do Código Penal. No 
art. 61, existem dois incisos. No inciso I encontra-se a agravante da reincidência (a 
reincidência se aplica tanto nos crimes dolosos quanto nos culposos); enquanto no 
inciso II encontram-se várias outras agravantes como o caso de cometimento de 
crime contra mulher grávida, crime contra cônjuge entre outros. Todas as agravantes 
relacionadas no inc. II somente se aplicam aos crimes dolosos. Já no artigo 62 do 
diploma legal em questão, encontram-se as agravantes que somente se aplicam ao 
autor do crime que seja praticado mediante concurso de agentes. 
OBS: A jurisprudência tem entendido que a menoridade, que é um aspecto da 
personalidade, é a circunstância mais relevante, até mesmo, do que a reincidência. 
Causas de Aumento e Diminuição - 3ª fase 
Além das atenuantes e agravantes, existem outras causas modificativas da pena que 
o nosso Código Penal denomina de causas de aumento e diminuição ou majorantes 
e minorantes. Estas são fatores de aumento ou diminuição da pena estabelecidos 
em quantidades fixas como metade, dobro, triplo, um terço, ou variáveis como, por 
exemplo, de um a dois terços. 
Funcionam as majorantes e minorantes como modificadoras na terceira fase do 
cálculo da pena, o que não ocorre com as qualificadoras, pois estabelecem limites 
mais elevados, dentro dos quais será calculada a pena-base. 
Assim, a lei dispõe de quanto será o aumento, portanto, sempre que houver 
aumento em proporção expressamente disposta, será causa de aumento. Da mesma 
forma, sempre que houver diminuição em proporção expressamente disposta, será 
causa de diminuição (ex. tentativa é causa de diminuição genérica) 
Portanto, conclui-se que o cálculo da pena, conforme o artigo 68 do Código Penal, 
deve operar-se em três fases distintas. A pena-base deve ser encontrada 
analisando-se as circunstâncias judiciais constantes do artigo 59 do referido 
diploma legal; a pena provisória, analisando-se as circunstâncias legais que são as 
atenuantes e agravantes e, finalmente chegar à pena definitiva, analisando-se as 
causas de diminuição e aumento.