Introdução ao Estudo de Direito

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APOSTILA DE INTRODUÇÃO AO ESTUDO DE DIREITO 
PARA TURMAS DE DEPENDÊNCIA – 2003 
Profa. Tânia Mara F. Mendes Afonso 
 
INTRODUCÃO AO DIREITO 
Sumários de aula 1 
 
 Esta disciplina, de caráter enciclopédico, visa introduzir o aluno no 
universo do conhecimento jurídico; em razão disso, situa-se principalmente entre 
os campos da Filosofia e da Teoria do Direito. Em sua temática, busca 
basicamente refletir questões em torno do «quê» seja o direito e dos seus 
respectivos conceitos. 
 Ao término desta disciplina, deverá o aluno ser capaz de: 
a) situar o Direito no universo do conhecimento e estabelecer uma relação entre 
ele e as ciências afins, refletindo criticamente esses conhecimentos; 
b) ter percebido a grandeza e a importância dos estudos jurídicos, e consciente de 
sua beleza, encará-los com diretrizes e com gosto; 
c) ter noções da evolução da temática do direito e conhecer sua estrutura 
organizacional básica; 
d) numa perspectiva crítica, conhecer do caráter polêmico que é a definição da 
origem, dos conceitos, objetivos e métodos do direito, situando-se na realidade 
atual e suas exigências ético-jurídicas. 
 
Capítulo I: A QUESTÃO DO DIREITO 
 
1. O DIREITO E A CIÊNCIA 
 
1.1) Vencida a fase mítica (aqui falamos de vencer num sentido institucional, já 
que na realidade os mitos continuam a fazer parte de nossas vidas), o homem 
necessitou de encontrar uma explicação coerente para as coisas. Essa busca de 
fundamentos lógicos possibilitou também o avanço técnico, forçando o homem a 
lançar mão da ciência para modificar a natureza e torná-la mais útil, mais justa, 
mais bela etc. Aqui se põe a grande diferença entre natureza e cultura. 
 
1.2) Invocar o verbo conhecer pressupõe alguém que conhece (o sujeito do 
conhecimento); assim também, conhecer é conhecer algo (o objeto do 
conhecimento). Qualquer conhecimento está vinculado a esses dois elementos. 
De outra forma, fala-se ainda em tipos de conhecimento ou graus de 
conhecimento. Ao falarmos de conhecimento vulgar (por alguns também dito 
conhecimento empírico), consideramos aquele conhecimento mais comum em 
nosso dia-a-dia, espelhado na simples observação dos fatos isoladamente 
considerados e por isso mesmo carecedores de comprovação; ao falarmos de 
conhecimento científico estamos ultrapassando os limites dos casos isolados para 
 
1 Estes sumários têm o fito exclusivo de dirigir as aulas de Introdução ao Estudo de Direito da Faculdade 
RADIAL, ministradas pelo Profa. Tânia Mara Fonseca Mendes Afonso para turmas de Dependência em 2003, 
bem como orientar os alunos quanto à escolha da bibliografia adequada ao desenvolvimento desta temática, 
conforme Programa de Curso previamente distribuído; estão, portanto, sujeitos a emendas que serão feitas no 
curso das aulas. Sugestões e dúvidas poderão ser feitas diretamente a autora pelo correio eletrônico 
tanaifon@terra.com.br 
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deles extrairmos uma uniformidade, e para isso utiliza-se métodos específicos de 
comprovação. 
 
1.3) Para fins didáticos, costuma-se classificar as ciências de diversas formas. 
Aristóteles, parece ter sido o primeiro a nos oferecer uma classificação 
consistente: para ele há três grupos de ciências: teoréticas (destinadas à 
contemplação), práticas (para orientar as ações, onde se incluiria o Direito) e 
poiéticas (voltadas para a construção de coisas). Comte também classificou as 
ciências hierarquicamente onde a sociologia ocupa o lugar de destaque, estando 
ali incluído o Direito. Igualmente Kelsen se preocupou com a questão, dividindo-as 
em explicativas (ciências do ser) e normativas (ciências do dever ser, onde incluiu 
o Direito). Cossio tratou-as como ciências formais (relativas aos objetos ideais e 
cujo conhecimento se dava por ação do intelecto), naturais (quanto aos objetos 
naturais e que poderiam ser explicados) e culturais (pertencentes aos objetos da 
cultura e acessíveis pela compreensão). Na última classificação se incluiria o 
Direito. Franco Montoro, seguindo Aristóteles, oferece duas classificações: 
ciências teoréticas, especulativas ou práticas e ciências práticas, normativas ou 
aplicadas. Para esse jurista filósofo, o Direito estaria dentre as últimas. 
 
1.4) Sabe-se também que o direito nem sempre foi pensado como uma ciência no 
sentido moderno da palavra, e até hoje há quem lhe negue esse estatuto. Assim é 
que entre os povos antigos era visto como uma manifestação da vontade dos 
deuses (neste caso por exemplo ver a fantástica narrativa de Sófocles [496-405 a . 
C] no episódio de Antígona quando esta, ignorando o édito de Creonte, exigiu 
sepultura para seu irmão), como uma exigência da natureza (Heráclito - 535 a 470 
a . C) ou como uma virtude de se viver bem na polis (Platão e Aristóteles, 497-347 
a. C e 384-322 a . C, respectivmaente), e aqui se confundia com outras regras de 
conduta (morais e espirituais). 
 
1.5) Mas já na idade clássica se preocupou com o estudo do direito (sobretudo 
com os juristas romanos nos séculos I a III d. C como Paulo, Gaio, Ulpiano e 
Papiniano) . Não obstante, parece mesmo ter sido a recuperação dos textos 
romanos pelo Imperador Justiniano o grande impulsionador desses estudos, pelo 
que surgiu a afamada escola dos glosadores e depois a escola dos comentadores 
no século XIII, estudos esses que passaram a se dar em torno da interpretação 
dos do Corpus Iuris Civilis e do Corpus Iuris Canonicis e que foram uma marca do 
ensino escolástico. Após período de crise desses estudos (crise essa que trouxe 
inovações, é claro), veio o movimento cientificista do século XIX que buscou 
elevar o Direito à condição de verdadeira ciência. Principalmente em Kelsen (início 
do século XX) se reivindica o direito de ser uma ciência pura, ou seja, sem as 
exigências ético-valorativas da Filosofia, bem como sem as recriminações da 
Sociologia ou da Política, privilegiando a formalidade à matéria. 
 
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1.6) Admitida então a qualidade de ciência para o direito, aponta-se o fenômeno 
jurídico como o seu objeto específico de estudo 2, vale dizer, como em um 
determinado tempo e lugar o direito se manifesta. Importa assim distinguir seu 
campo de atuação com o da Sociologia (os fatos sociais de uma maneira geral), 
da Filosofia (a busca de fundamento para as coisas, para o agir, para conhecer 
etc), da Economia (as condições materiais reclamadas pela existência do homem), 
da Política (da tecnologia do poder), da História (os fatos historicamente situados) 
etc. Não se nega, no entanto, os pontos em comum entre essas disciplinas e que 
são tratados nas respectivas disciplinas (Filosofia do Direito, Sociologia do Direito, 
Psicologia Forense, Medicina Legal, História do Direito etc). 
 
De uma maneira geral, tem sido estudado como ciência puramente teórica (busca 
do saber) ou prática (busca de um fim, como por exemplo o agir com justiça, com 
eficiência, com arte etc) e ainda como ciência natural (com o rigor matemático 
dessas ciências) ou como ciência cultural (por lidar com os fenômenos do espírito 
e que se manifestam diferentemente dos naturais ou físicos). 
 
Hodiernamente tem-se estudado o direito como um conjunto de normas que visam 
regular as relações entre as pessoas, em um determinado tempo e espaço, 
embora haja divergência quanto ao «porquê», aos objetivos e aos meios de se 
efetuar essa regulação. Encarado numa perspectiva positivista, o direito será 
estudado em sua classificação em Direito Público (Constitucional, Administrativo, 
Tributário, Penal, Processual, Internacional Público etc) e Privado (Civil, 
Comercial, Trabalhista, Agrário, Minerário, Consumerista, Internacional Privado 
etc). Cada um destes ramos se preocupa com uma matéria específica na 
regulação da conduta e das relaçõesentre os indivíduos, ou entre estes e o 
Estado. 
 
Não se pode olvidar, no entanto, que a idéia de uma racionalidade para o direito 
vem sendo colocada em discussão pelas correntes críticas. Aqui, além de se 
negar a cientificidade e a imparcialidade para o direito, prefere-se que ele seja, 
acima de tudo, eficiente, não importando, inclusive, se tenha ou não um campo de 
atuação diferenciado das outras ciências. 
 
 
2. A BUSCA DA ORIGEM E DO SENTIDO DO DIREITO 
 
Importa não ignorarmos, desde já, os esforços da Filosofia Jurídica no sentido de 
encontrar um sentido para o direito, pensando a sua origem, conceito, 
fundamentos e método do direito. Em nossa disciplina, acreditamos ser apenas 
possível apenas noticiar as principais divergências doutrinárias acerca dessas 
questões. 
 
2 1 REALE, Miguel. Lições preliminares de direito. 16ª ed. São Paulo: Saraiva, 1988, p. 16. 
 
 
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2.1) O primeiro ponto que se coloca é o de se ter claro que em um período da 
humanidade em que tudo era explicado pelos mitos (é bom ter em conta que 
muitos mitos permanecem encarnados na vida do povo e que outros foram criados 
ou reinventados!). Assim é que segundo o poeta Homero, Témis, uma das 
esposas de Zeus e deusa da justiça, é a personificação da ordem estabelecida; 
sendo respeitada por todos do Olimpo, assiste todas as deliberações dos deuses 
e dos homens, preservando sempre a equidade das decisões. Assim também é 
que Hermes, filho de Zeus e embaixador do Olimpo, tinha a autoridade de revelar 
aos humanos a vontade dos deuses. 
 
2.2) Já no período germinativo da Filosofia, começaram as primeiras 
especulações acerca da origem e do fundamento do direito. Nesse período abre-
se uma fase importante do jusnaturalismo 3. 
 2.2.2. Enquanto os sofistas 4 defendiam a tese de uma moral temporal, 
Sócrates (439-499 a . C) defendeu a existência de normas de conduta de valor 
absoluto, e que se conhecidas, evitariam a prática de qualquer ação injusta 
(intelectualismo socrático). 
 2.2.3. Nesta perspectiva Platão, principalmente em três dos seus diálogos 
(A República, O Político e Leis), insiste na defesa de uma verdade política válida 
para todos os povos e em todos os tempos, capazes assim de construir uma 
cidade feliz. Em A República explica que essa lei eterna e imutável é fruto da 
vontade de Deus e reside no mundo das idéias, e representando um ideal a ser 
alcançado, é a matriz das nossas falsas idéias de justiça. 
 2.2.4. Já Aristóteles defendeu a origem de uma lei resultante da vontade 
dos deuses, independente das convenções humanas e eternamente válidas (um 
justo por natureza), não negando, porém, a existência de uma outra em sentido 
contrário e inferir àquela, tudo no sentido de viabilizar a vida na polis. 
 2.2.5. Diferente não foi com Cícero (106-43 a . C) a quem devemos grande 
parte da transposição da filosofia grega para nossa cultura, o qual fundamentou o 
direito em verdades supra legais e por isso indeléveis pelo senado de sua Roma; 
também não foi diferente com o apóstolo Paulo, que em Rom 13, 1-6 defendeu o 
direito como a vontade de Deus, gravada no coração dos homens e com vistas à 
justiça; assim também foi com os juristas romanos da época clássica, cujos 
pareceres fundamentavam em princípios de direito, dentre eles de direito natural 
(ius naturale) e com Santo Agostinho, que retomando a idéia platônica, coloca-a 
na mente divina ou lex aeterna, esta que manda «respeitar a ordem natural e 
proíbe perturbá-la». 
 
Cabe frisar aqui a importância que tem o pensamento cristão em nosso edifício 
jurídico: Antes não se distinguia muito os interesses da pessoa com os do Estado, 
 
3 Doutrina jurídica que prega a existência de um direito supra legal e eterno. 
 
4 Professores que na época atuavam nas cidades gregas ensinando, dentre outras coisas, a arte 
retórica para que seus alunos saíssem bem nas discussões da polis. 
 
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e já por isso o direito era pensado quase sempre como uma força misteriosa que 
buscava a harmonia desse Estado, e para isso os interesses individuais estavam 
em segundo plano. A idéia de homem como imagem e semelhança de Deus o 
elevou a outro patamar de dignidade ainda não conhecido, abrindo caminhos para 
o Humanismo e futuramente para o Iluminismo jurídicos. 
 
2.3) Assistida a queda da civilização romana, a ascensão da barbárie, a 
desagregação do Estado e a posterior derrocada do Feudalismo, começa novo 
período de florescimento da cultura e da política. Esse é um período em que tem 
muita importância o pensamento de Santo Tomás de Aquino (1225 a 1274), um 
compilador do pensamento anterior e anunciador de uma nova era. No Direito, 
coube ao doutor angélico cristianizar Aristóteles, fundindo sua doutrina com a da 
igreja. Em síntese, sua doutrina jurídica está centrada na idéia de bem comum a 
ser buscada pela lei, que antes de ser humana, é originária de Deus e revelada ao 
homem pela inteligência. O direito aqui é um pedagogo que orienta o homem no 
cumprimento seu papel na terra e o prepara para retornar ao criador. 
 
2.4) Sendo Santo Tomás o principal expoente do jusnaturalismo no período 
medieval, sua morte foi sucedida por uma mudança de postura dessa corrente. 
Com Grócio (1583-1645), tenta-se outra forma de justificar o direito, haja vista a 
explosão das guerras religiosas que testemunhara: o direito natural consiste 
naquilo em que a reta razão demonstra ser conforme à natureza social do homem, 
e “o direito natural existiria mesmo que Deus não existisse”. Mais radical ainda é a 
mudança implementada por Hobbes (1588 – 1679): O direito que antes dele era 
explicado por uma força misteriosa, agora passa a ter conteúdo estritamente 
racional. Para o autor do Leviatã os homens, maus por natureza e em luta 
constante uns com os outros, fizeram um pacto e renunciaram ao poder individual 
em favor do Estado a fim de que esse mantivesse a paz. Essa doutrina absolutista 
foi amenizada por autores como Locke (1632 – 1704) que afirmou não ter o 
homem renunciado a todos os direitos e por Rousseau (1712 – 1778), este que 
afirmando ser o homem bom em seu estado de natureza, viria a considerar como 
digna de respeito apenas as leis que possibilitassem ao homem essa felicidade. 
Essa fundamentação racional para o direito ganharia dimensão nunca vista com 
Kant (1724 – 1804), para quem os princípios de direito natural fundavam-se na 
autonomia da razão; face a isso, a liberdade era o único direito natural existente e 
então capaz de permitir ao homem agir moralmente (por puro dever). Isso levaria 
a uma conceituação de direito como “o conjunto das condições nas quais o arbítrio 
de cada um pudesse conciliar-se com o arbítrio dos outros segundo uma lei 
universal de liberdade”. 
 
2.5) Esses autores do jusnaturalismo racionalista influenciaram a positivação do 
direito, a qual começou a ser implementada após a Revolução Francesa sob a 
promessa de uma maior segurança jurídica. As sucessivas críticas dirigidas contra 
o Código de Napoleão e outras experiências codificadoras levaram ao 
ressurgimento do Direito Natural, embora sob novas orientações. Uma dessas é a 
idéia de “Direito Natural de conteúdo variável” de Stammler (1856 – 1938), vale 
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dizer, a doutrina de um ideal de justiça que eternamente acompanha homem, mas 
que pode ser implementada com conteúdo diverso nos diversos períodos da 
história. De outra forma, a retomada da perspectiva jusnaturalista é retratada na 
filosofia material dos valores de Scheler (1874 – 1928), no direito natural absoluto 
de Del Vechio e em diversos documentosda Igreja Católica. 
 
2.6) Posta assim a perspectiva jusnaturalista do direito, importa observar que não 
há com sua principal opositora (a positivista) nenhuma delimitação histórica, 
embora esta seja uma realidade palpável no período pós-iluminista. 
 2.6.1. Já vimos como os sofistas apontavam a relativização da moral. 
Também a mostramos a observação de Aristóteles quanto à existência de uma lei 
positiva, e em outro momento a codificação jusitiniana. No seu Tratado da Lei 
Santo Tomás também desenvolve a sua teoria acerca da que chamou lei humana 
em oposição à lei divina e à lei natural. Este autor é considerado um daqueles que 
começaram a pensar a autonomia da lei positiva. 
 2.6.2. Os motivos políticos que levaram ao triunfo já do Parlamentarismo 
Inglês, bem como das revoluções Francesa (a luta contra o absolutismo 
monárquico) e Americana (contra os abusos da Corôa Inglesa): a limitação dos 
poderes do Estado contra o homem. É nesse espírito que começam a ser 
realizadas as codificações. 
 2.6.3. Com efeito, o homem agora pensado sob o prisma da racionalidade 
poderia com sua própria inteligência escolher e divulgar as leis adequadas a uma 
sociedade melhor: a sociedade liberal. Nesse compasso, importantes é a ação de 
autores como Montesquieu (O Espírito das Leis) e Beccaria (Dos Delitos e das 
Penas), onde não somente se denota os princípios norteadores dos novos direitos 
universais proclamados, mas a própria preocupação com o respeito de tais direitos 
reclamava que os mesmos estivessem escritos. 
2.6.4. A primeira obra-prima de cunho universal com essa ideologia é o 
Código de Napoleão (1804), o qual plantou a idéia de um código que servisse de 
segurança para todos. A justiça estava na lei, e Bounet dá a nota do tempo: "Eu 
não conheço o direito civil; ensino o Código de Napoleão". Não obstante, ali 
mesmo surgiram as primeiras desconfianças acerca desse "absolutismo da lei" 
com as sucessivas escolas da livre investigação do direito, do direito livre etc. 
 2.6.5. Se aquela foi a opção da França, a Alemanha a retardaria por quase 
um século graças à oposição sitemática da Escola Histórica, sobretudo com 
Savigni (1779-1861) e Puchta (1798-1846). Para Savigni, a idéia defendida por 
Thibaut (1814) de um código para o povo germânico era prejudicial ao direito, já 
que qualquer codificação impediria sua livre evolução, eis que estava presente nos 
costumes, formando a "consciência jurídica do povo", o "espírito nacional", não 
podendo, portanto, restringir ao capricho do legislador. Não se esquece, porém, a 
ação de Jhering (1818-1892) na codificação alemã, que embora superando o 
positivismo tradicional quando se interessa pelo conteúdo do direito, também o vê 
como uma criação do Estado. 
 2.6.6. Numa perspectiva um pouco diferente está Marx (1818-1883), cuja 
doutrina, não se ignora, funda-se na concepção materialista da história (doutrina 
que vê a questão econômica como a determinante das demais, vale dizer, não são 
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as idéias que definem a vida social, mas esta que define as idéias. Para esta 
escola, o Direito, a Religião, a educação etc, constituem a super-estrutura do 
sociedade, que se define de acordo com os interesses econômicos tramados). 
Embora o direito para essa escola acaba por ser mesmo o direito positivo e sendo 
os fatores econômicos os seus determinantes, estaria ele fadado ao 
desaparecimento quando da plena realização econômica, já que o Estado 
desapareceria no reino do comunismo. 
 2.6.7. Parece ser pela empresa de Hans Kelsen (nascido no final do século 
XIX e vivenciado as experiências jurídicas desastrosas do século XX) que o 
positivismo jurídico alcança seu apogeu (fala-se aqui em normativismo jurídico no 
que lhe deu o autor uma marca especial). 
 
Já Austin (1790 - 1859) defendera e teve muito eco em seu pós-morte a idéia de 
um direito positivo desvinculado de critérios morais e constituído de simples 
mandato imperativo. A teoria pura do direito de Kelsen significou o retorno ao 
formalismo de Austin, resumindo o direito ao simples conhecimento das normas. 
Seu direito é uma pirâmide de normas cuja unidade se deve ao fato de todas elas, 
numa escala hierárquica, se subordinarem uma norma superior (a Constituição!) e 
auto-subsistente. Já as normas, têm caráter hipotético, i.é, vincula a determinados 
atos determinadas consequências impostas pelo Estado. Desta forma, não há que 
se falar em "direito justo", mas em "direito válido" de acordo com os critérios 
valorativos que ele mesmo (o Direito) estabelece, valores esses, frisa-se, que não 
têm necessariamente que serem os do justo. 
 
2.7) Importa agora meditarmos acerca das correntes que se põem hoje no sentido 
de superar (ou de recuperar) os dois grandes horizontes iniciais, ou seja, a visões 
naturalista e positivista do direito, uma vez que como vimos no ponto "2.5", última 
parte, os exageros positivistas levaram a uma situação de insustentabilidade da 
doutrina e a um consequente retorno ao direito natural. Atualmente, três vozes 
principais se escutam: há aqueles que se mantém fiéis ao culto da lei, nem que 
para isso se ofereça em holocausto a própria justiça; os que pregam o retorno ao 
direito natural; e aqueles que buscam uma alternativa ao dualismo 
positivismo/jusnaturalismo, sem contar que dentre eles há os que consideram não 
fazer mais sentido perguntar sobre "o que" seja o direito, mas apenas "para que" 
serve o direito ou "como" se apreende esse direito. 
 2.7.1. Em poucas palavras se diz que a visão normativista do direito 
demanda hoje alto grau de "insulina" para se sustentar, já que as próprias 
circunstâncias históricas lhes são muito desfavoráveis, malgrado seja igualmente 
difícil encontrar uma alternativa para ela. A visão reducionista do direito ao direito 
Estatal teve e terá consequências nefastas, já que qualquer direito que cumpra as 
formalidades exigidas seria legítimo (o nazismo, o fascismo, o stalinismo, o 
getulismo etc), além do que, desconfia-se, da possibilidade de o direito ser assim, 
imparcial. Por outro lado, a dinâmica das relações sociais e jurídicas não é 
acompanhada pelo legislador. 
 2.7.2. Em meio a estes desafios erguem-se propostas no sentido de 
superar a retórica normativa sem no entanto retornar às especulações metafísicas 
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do jusnaturalismo. Uma importante corrente neste sentido é a do 
jurisprudencialismo 5. Para esta escola, a norma tem sim o seu valor, não sendo, 
porém, imutáveis como querem os jusnaturalistas nem racional-legalista como 
querem os normativistas, estando, pois, sujeitas à revisão pelo homem histórico. 
De outro modo, tem projeção internacional a escola culturalista de Miguel Reale, 
cujas bases fundam-se na idéia de tridimensionalidade para o direito (teoria 
tridimensional do direito), com herança na teoria vitalista do direito de Recaséns 
Siches e teoria egológica do direito de Carlos Cossio. Para essa corrente, o direito 
é um dado da cultura, construído pelo homem na história e carregado de sentidos. 
Outro não menos importante agrupamento é o daqueles que se convencionou 
chamar escola crítica do direito, para quem o direito não dispõe do caráter 
científico apregoado pelo movimento liberal-iluminista, sendo mesmo um arsenal 
ideológico de que se servem aqueles que estão no poder para fazer valer seus 
interesses. Cabe ressaltar que aqui não se está tão preocupado com o conceito ou 
com a origem do direito, mas sim com a sua finalidade. 
2.7.3. Entrincheirados assim pelos desafios que se nos impõe a atualidade, 
cremos ser angustiante a batalha do jurista no sentido de realizar o direito. Será 
difícil tomar partido sem uma reflexão amadurecida da historicidade do jurídico e 
sem uma primeira opção por um sentido para o direito, vale dizer, se o queremos 
apenaspara "estabilizar" as relações sociais, para renovar no tempo as tramas do 
poder ou se para colaborar na realização da dignidade de todos os humanos. 
 
 
 
Capítulo II: A MANIFESTAÇÃO DO DIREITO 
 
 
1. A ORDEM JURÍDICA 
 
1.1) A ação humana é, via de regra, orientada por normas. Quando temos um 
objetivo a alcançar, seguimos certas prescrições para sermos bem sucedidos; é o 
que ocorre, por exemplo, com as normas técnicas, como por exemplo as normas 
da ABNT e que regem a elaboração de trabalhos científicos. 
 
1.2) A convivência social também pressupõe uma certa ordem, que entre os 
humanos pode ter muitas dimensões, como dimensão moral (do grego ethos = 
costume, origina da consciência que regulamenta a conduta humana), social 
(costumes sociais e etiquetas), religiosa (convição espiritual) ou jurídica. Nem 
todos aceitam que haja uma base objetiva para a conduta humana, como se pode 
ver dos céticos, dos relativistas, positivistas, utilitaristas, marxistas etc. As 
frustrações políticas da atualidade, no entanto, reclamam a busca de uma ética 
 
5 Jurisprudencialismo aqui nada tem com a jurisprudência no sentido em que o termo é tratado pela 
teoria do direito; é antes, sim, uma corrente doutrinária com o entendimento que lhe é próprio. 
 
 
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mínima capaz de assegurar a própria existência do planeta, sendo reclamado 
inclusive, por alguns autores, o retorno à literatura clássica 6 
 
1.1.1. As normas religiosas dizem respeito, principalmente, à relação do 
homem para com Deus (ou outra designação que se possa dar a uma entidade 
espiritualmente superior ao homem), como por exemplo o dever de amar a Deus 
sobre todas as coisas; mas também pode se referir ao compromisso do homem 
para com o seu semelhante (o dever de amar o próximo como a nós mesmos). 
Além do mais, também diz respeito às relações entre os membros de uma 
comunidade religiosa ou entre esses membros e a igreja. 
1.1.2. Quanto às normas sociais, prescrevem condutas consideradas 
recomendadas para a boa convivência das pessoas, por alguns também 
chamadas de regras de etiqueta. 
1.1.3. As normas morais, por outro lado, referem-se à conduta do agente, 
não possuindo, no entanto o atributo da coercibilidade estatal, no que difere das 
normas jurídicas. 
 
Entre os gregos, berço da filosofia, não havia ainda uma distinção entre normas 
jurídicas e normas morais. Os romanos, considerados os criadores do direito, já 
intuíram essa diferença, como se pode ver da máxima do jurisconsulto Paulo non 
omne quod licet honestum est. Até mesmo para os medievais, o direito ainda 
estava subordinado à moral. 
A partir de Thomasius (1705), tem-se tentado distinguir com clareza os campos da 
moral e do direito. Para o filósofo alemão, o Direito visa uma ação externa (forum 
externum), relação do homem para com o seu semelhante, enquanto a moral visa 
a conduta do homem para consigo, com sua consciência (forum internum). Desta 
forma, enquanto uma conduta humana só atinge a intimidade, não pode ser 
cerceada pelo Estado. Além do mais o Direito, diferentemente da moral, seria 
perfeito porque coercível. Igualmente Kant, sem superar as principais objeções a 
essa teoria, acrescentou a ela alguns elementos. Para aquele filósofo, conduta 
moral é aquela onde o indivíduo age pelo simples dever, por amor ao bem, 
enquanto o Direito não se preocupa com os motivos da ação, mas apenas com 
seus aspectos exterirores. Ademais, as normas de Direito são heterônomas 
(valem independentemente da vontade do indivíduo), enquanto as normas morais 
são autônomas. 
Para Fichte, ao Direito é permitido coisas que para moral seriam absurdas, como 
por exemplo o credor deixar o devedor em estado de miséria para receber seu 
crédito. 
Bentham e Jellineck formularam a teoria que se chamou de o mínimo ético, vale 
dizer, o Direito é apenas uma parte da moral necessária à manutenção da 
sociedade. Diferentemente, Du Pasquier formulou a teoria dos círculos secantes, 
 
6 Vê-se por exemplo Umberto Eco: “o moderno é ler Platão”. 
 
 
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onde o Direito e a moral têm campo de atuação comum e diferentes, 
simultaneamente. 
Para Reale, a diferença básica entre as regras jurídicas e as morais está no fato 
de que estas são dotadas de bilateralidade atributiva, i. é, a cada direito de um 
sujeito há o dever do outro em cumpri-lo. 
 
1.2) A ordem jurídica requer e exige regras específicas de conduta e sujeita os 
atores a uma sanção 7 (imposta pelo Estado), embora nem sempre coativamente, 
podendo tais regras serem escritas ou consuetudinárias. Além disso, reconhece-
se, por vezes, o caráter jurídico de normas não emanadas desse Estado, no que 
se tem a problemática do chamado pluralismo jurídico 8. 
 
1.2.1. Na nomenclatura clássica, fala-se em ordenamento jurídico tendo em 
conta uma série de normas legais ou consuetudinárias que possibilitem a 
convivência das pessoas. É divergente, no entanto, a intenção dessa ordem: 
honeste vivere, alterum non laedere, suum cuique tribuere (Ulpiano); impor limites 
aos vícios do homem e educá-lo para o bem-comum (Santo Tomás de Aquino); 
estabelecer a paz social (as doutrinas contratualistas); diante dos “conflitos” 
sociais, encontrar a solução mais útil para a maior quantidade de pessoas 
(Bentham); construir uma sociedade harmônica ao modo cósmico, como é comum 
nos autores clássicos quando não havia uma separação entre as regras jurídicas, 
morais e espirituais. 
 1.2.2. Tem-se tentado identificar o ordenamento jurídico pelo critério da 
formalidade (existência de um elemento estrutural de conteúdo positivo ou 
negativo, categórico ou hipotético, abstrato ou concreto), da matéria (o conteúdo 
da norma), pelo seu sujeito (a quem cabe impor a norma, neste caso o soberano, 
ou a quem ela se destina, e neste caso ao juiz). Mas ao que parece, o que 
distingue mesmo o ordenamento jurídico dos demais é a sua tentativa de 
realização do direito, a coação potencial e a bilateralidade atributiva. 
1.2.3. Falar em a ordem jurídica pressupõe a existência de uma pluralidade 
de normas, reconhecidas a hierarquia, a antinomia e as lacunas. 
1.2.4. À norma jurídica se impõem limites de atuação, com consequência 
direta em seus efeitos: quanto ao tempo, de uma maneira geral regula os fatos 
posteriores, salvo casos específicos e que trazem a lume o problema do conflito 
das normas no tempo, além de que os fatos estão sujeitos a constantes 
mudanças, podendo tornar obsoletas as regras impostas 9; quanto ao espaço, 
 
7 Uma pena ou um prêmio que se obtém em razão do cumprimento de uma determinação ao 
jurídica. Não se confunde, assim, com aquela sanção prevista na tecnologia legislativa onde, 
depois de aprovada pelo Legislativo, a lei vai ao Chefe do Executivo para ser sancionada e depois 
publicada para que tenha vigência. 
8 Conforme mais adiante se verá, trata-se do reconhecimento da existência de normas, dentro de 
uma ordem jurídica estatal, com igual validade jurídica, contrariando, assim ao monismo estatal 
apregoado por algumas correntes jurídicas. 
9 Para tudo isso conferir o art 1º, §1 e art. 2º, §2 da Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro. 
 
 
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restringe a validade de tais disposições em um território específico, não negada a 
idêntica possibilidade de conflitos; quanto à matéria, restringe a aplicação apenas 
aos fatos de natureza pré-determinada. 
1.2.5. Quanto às pessoas abrangidas pela norma, diz-se que têm 
destinatários imediatos, sendo os sujeitos em geral (Art. 171 do CP) ou para 
alguns em especial(Art. 240 do CP, Lei de Responsabilidade Fiscal, a pessoa 
física ou jurídica, os órgãos do Estado etc). Têm ainda destinatários mediatos, 
como os órgãos estatais chamados a garantir a lei. 
1.2.6. Caracterizadas pela generalidade (destinada a diversas pessoas) e 
abstração (não se refere a um caso particular, mas descreve uma conduta típica, 
como por exemplo, o crime de violação de sepultura descrito no art. 210 do CP), 
as normas jurídicas compõem-se de preceito e de sanção. Preceito é o 
mandamento, positivo ou negativo, como por exemplo ao locatário pagar 
pontualmente o aluguer e os encargos da locação, na disposição do art. 23, I da 
Lei 8.245/91, ou a obrigação do proprietário de imóvel rural pagar o ITR. Sanção é 
a retribuição dada àqueles que descumprem ou cumprem o mandamento, como 
por exemplo a pena de desfazimento da locação por iniciativa do locador (Art. 9º, 
III da lei anterior) ou o desconto dado ao contribuinte que paga na data premiada 
com a redução do tributo. Uma sanção pode ser repressiva (prisão pelo não 
pagamento de pensão alimentícia), preventiva (o internamento de pessoa 
inimputável), executiva (a penhora de bens para pagamento de débitos), restitutiva 
(o dever de reparar um dano, como previsto no art. 159 do CC), rescisória (a ação 
rescisória prevista no art. 485 do CPC) ou extintiva (perda do prazo para intentar 
queixa-crime ou representação, prevista no art. 103 do CP). 
 
Observa-se que além das atribuições gerais próprias do ordenamento jurídico, 
atribui-se à norma funções específicas como distributiva (distribuição de direitos, 
obrigações e funções), defesa social, repressiva, garantia ou tutela de direitos (o 
direito ao habeas corpus, habeas data, mandado de segurança etc), organizadora 
(a lei de organização judiciária), arrecadadora (criação de tributos), reparadora 
(dever do agente poluidor em reparar dano ambiental). 
 
Impende também notar, a propósito do que se viu antes acerca das visões 
jusnaturalista e positivista do direito, o direito “moderno” orienta-se por um mínimo 
de normas escritas, sob a controvertida alegação da “segurança jurídica” 10. 
 
1.3) Mas não se pode pensar o ordenamento jurídico apenas como um amontoado 
de normas. Há dois princípios básicos que orientam esse ordenamento: o do 
entrelaçamento, que diz respeito à necessidade de os elementos que compõem 
esse ordenamento estarem em coadunação uns com os outros (a Lei 9.394/96 – 
Lei de Diretrizes e Bases da Educação, deve contemplar os princípios da 
educação contemplados pela CF/88, como a democratização do acesso, a 
 
10 A este respeito, ver por exemplo o inciso II do art. 5o da CF/88, art. 37, caput da mesma carta 
constitucional e o inciso XXXIX do art. 5o da Carta Magna c/c art. 1o , caput do CP. 
 
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liberdade de ensino etc), e o da fundamentação (as normas componentes desse 
ordenamento, numa escala hierárquica, devem fundamentar umas nas outras). 
Ademais, além das que compõem esse ordenamento (toma-se lei em seu sentido 
amplo), há outros elementos igualmente importantes, como os costumes, a 
jurisprudência, os princípios de direito, a analogia, os tratados internacionais e a 
doutrina. 
1.4) Do ponto de vista das leis, numa escala hierárquica descendente, ficam 
assim classificadas: 
 
a) A Constituição Federal e suas emendas. Há normas ali contidas com mais 
força que as demais, como se vê das chamadas cláusulas pétreas, a teor do 
art. 60, §4o . Quando uma lei fere a CF, diz-se que a mesma é inconstitucional; 
b) Leis complementares (definidas no próprio texto constitucional, como a LC n. 
95/1998, a propósito do art. 59 da CF/88); 
c) Leis ordinárias (elaboradas pelo Legislativo em sua atividade regular, como por 
exemplo o Código Civil, Lei 9.099/95, Lei dos Crimes Hediondos etc.); leis 
delegadas (elaboradas pelo Presidente da República ou comissões do 
parlamento, por delegação do Congresso Nacional); medidas provisórias (um 
atributo do Presidente da República em caso de urgência e relevância, como 
descrito no art. 62 da CF/88); decretos legislativos (do Congresso Nacional em 
matérias de sua competência exclusiva, em face do art. 44 da CF/88); 
resoluções (dos órgãos do Poder Legislativo, em matéria exclusiva de sua 
competência); 
d) Decretos regulamentares (para dar cumprimento ou eficácia a uma lei); 
e) Despachos, estatutos, regimentos, portarias; 
f) Sentenças, contratos, testamentos, convenção coletiva de trabalho etc (em 
exceção ao caráter geral e abstrato da lei, dirigem a um fato em particular). 
 
1.4.1. A lei em si pode ter lacuna (deixar de prever alguma coisa), mas o jurista 
deve preenchê-la usando dos outros elementos, como por exemplo o que dispõe o 
art. 4o da LICC acerca da obrigatoriedade do juiz de decidir o caso mesmo que 
haja omissão da lei. 
1.4.2. Fala-se em lei material ou substantiva, quando a mesma dispõe sobre 
direitos ou obrigações (Lei 8.112/90, o Código Civil, a CLT etc) e em lei formal ou 
adjetiva, quando a mesma dispõe sobre a forma de se exigir tais direitos ou 
obrigações (o CPC, o CPP, a Lei 9.099/95, a Lei 6.830/80). 
 
1.5) Os costumes são as práticas reiteradas que acabam ganhando qualidade de 
lei (o cheque pré-datado); a jurisprudência é a prática reiterada de decisões 
adotadas pelos Tribunais e que passam a criar precedentes (as dos Tribunais de 
2ª Instância chamam simplesmente “jurisprudência”, e dos Tribunais Superiores 
chamam-se “Súmulas”. Lembre-se que entre os romanos tinha significado 
diferente, ou seja, era a própria Ciência do Direito); os princípios gerais de 
direito são orientações que acompanham o dia-a-dia do direito, como o princípio 
do ïn dubio pro reo no Direito Penal, in dubio pro fisco no Direito Tributário, in 
dubio pro misero no Direito Civil, os da Administração Pública descritas no art. 37 
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da CF/88, o de que ninguém pode cobrar o cumprimento de obrigação quando 
pendente a sua etc); a analogia consiste em tratar casos semelhantes como se 
fossem iguais (atente-se para o fato de que no Direito Penal só é cabível se for 
para beneficiar o réu); os tratados internacionais (entre Estados soberanos, ou 
entre estes e organismos internacionais); doutrina é o ensinamento dos juristas 
(Curso de Direito Constitucional Positivo, de SILVA, José Afonso da.). 
 
1.6) No caso dos sistemas jurídicos federados, o ordenamento jurídico continua 
uno. No entanto, como no caso brasileiro, divide atribuições entre a União (CF, 
Código Penal, STJ, STF etc), os Estados-membros (CE, Lei de Organização 
Judiciária, Tribunais de Justiça etc) os Municípios (LO, Estatuto dos Servidores 
Públicos Municipais, Lei de IPTU etc), reservando à primeira a Soberania. 
 
1.7) Quanto às normas jurídicas propriamente ditas, costuma-se classificá-las pelo 
conteúdo, pelo grau de imperatividade, em função da forma e pela natureza da 
sanção. 
 
a) Em função do conteúdo: em razão da extensão da validade, são de 
direito comum (aplicada em todo território nacional) ou local; pela amplitude do 
conteúdo, podem ser gerais, quando aplicadas a todas as pessoas e em todo 
território nacional (Código Civil), especiais (Código Militar) e excepcionais (o art. 
10 do AI nº 5 de 1968 que suspendeu o direito de habeas corpus nos casos de 
crimes contra a Segurança Nacional); pela força do conteúdo, podem ser 
constitucionais (CF/1988 e suas respectivas emendas), ordinárias (CC, ECA, 
Código de Defesa do Consumidor, Lei 8.213/91, Lei 8.009/90 etc) e 
regulamentares (o Regulamento 3.048/99 da Previdência Social); quanto à 
aplicabilidade do conteúdo, são auto-aplicáveis (os direitos e garantias 
individuais descritos no art. 5o da CF/1988) e dependentes de regulamentação (o 
inciso XI do art. 7o da CF/88); pelo interesseque tutelam, são de Direito Público 
(Direito Processual Penal), Direito Privado (lei da propriedade industrial) ou de 
Direito Misto 11 (Direito do Trabalho). 
b) Em função do grau de imperatividade: Em relação aos particulares: 
taxativas (não podem ser derrogadas pelas partes), estas que podem ser 
“preceptivas” (o art. 156 do CTN, quando obriga o reconhecimento do crédito 
tributário) ou “proibitivas” (a equiparação salarial no inciso XXXIII do art. 7 da 
CF/88); dispositivas quando as partes podem alterá-la (os riscos da evicção 
previstos no art. 1.107 do CC). Em relação ao poder público, são rígidas (os 
casamentos que são nulos, conforme disposição do art. 207 c.c 183, I a VIII do 
CC) ou elásticas ( o §4o do art. 47 da Lei 8.069/90 que faculta ao juiz autorizar ou 
não a emissão de certidão em casos de adoção). 
c) Em função da natureza da sanção: Perfeitas, quando decreta a nulidade 
do ato praticado contrariamente ao determinado (art. 207 do CC); imperfeitas ou 
 
11 Nem todos autores aceitam esta classificação, reduzindo-se às duas primeiras, i. é, Direito 
Público e Direito Privado. 
 
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sem sanção (a proibição de casamento do art. 183, XIII do CC; menos que 
perfeita (a possibilidade de anular o casamento em caso de erro de pessoa 
prevista no art. 218 do CC); mais-que-perfeitas (o dever de restituir a coisa 
esbulhada com os devidos acréscimos relativos à deterioração, em caso de 
esbulho, conforme art. 1541 do CC). 
d) Em função da forma: Escritas (as leis, os regulamentos etc) e 
consuetudinárias (os costumes). 
 
1.8) Àqueles que comungam de uma mesma ordem jurídica, pelo menos do ponto 
de vista da atual juridicidade (considerada civilizada), atribui-se iguais direitos e 
obrigações, e a isso chamamos de igualdade jurídica 12, como se vê nos casos do 
art. 5o , caput e 37, caput, ambos da CF/88. Mas não significa que estejamos 
obrigados a defender tais direitos quando os mesmos são violados. Neste sentido, 
fala-se em direito objetivo e direito subjetivo. 
 
1.8.1. Fala-se, pois, em Direito Objetivo (norma agendi) quando referimos 
ao conjunto de regras que determinam como devemos nos portar juridicamente, 
bem como estabelendo sanções às quais nos sujeitamos quando nos portamos 
contrariamente. Ex.: CP, CC, os estatutos de um clube, o regimento interno de 
uma empresa etc. 
1.8.2. Falar em Direito subjetivo (facultas agendi), é falar na faculdade que 
alguém tem de exigir que outro cumpra o que está estabelecido na norma. Ex.: 
Quando o art. 573 do CC proibe a abertura de janelas a menos de um metro e 
meio do prédio vizinho, concede ao proprietário prejudicado o direito de buscar a 
demolição da obra; mas essa é uma faculdade concedida a esse proprietário, que 
poderá se omitir ou ajuizar ação de nunciação de obra nova (art. 934 do CPC) 
para assegurar seu direito. 
 
1.8.2.1. Há discussões em torno desta questão de saber de onde vem 
essa faculdade (faculdade ao invés de obrigação) da pessoa agir: 
a) para Jhering, isto se dá pelo fato de que o direito protege os interesses (teoria 
do interesse). Os críticos desta teoria dizem que seu autor confundiu finalidade 
do direito subjetivo com a sua origem; 
b) para Windscheid, a origem está no poder da vontade do homem que é 
defendido pela ordem jurídica (teoria da vontade). Uma objeção que se faz a 
essa teoria é o fato de que nem todo exercício de direito depende da vontade 
da pessoa, como o no caso dos incapazes (menores, pródigos etc); 
c) para Jellinek, a questão está no poder da vontade humana de satisfazer 
determinado interesse, poder esse defendido pelo Estado (teoria da vontade e 
do interesse); 
 
12 Foge-se um pouco aos princípios revolucionários da Revolução Francesa, que apregoava todas 
as igualdades. Do ponto de vista do direito, tem sido pouco mais que simples retórica, já que sem 
outros tipos de igualdade, fica mesmo difícil Ter efetivamente iguais direitos. 
 
 
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d) para Paulo Nader a origem deste direito está no dever de cada uma de 
respeitar o direito alheio, disso concluindo que há o direito daquele que foi 
violado de reclamar, pelas vias judiciais, o descumprimento (Kelsen já dissera 
antes que não há distinção entre Direito Objetivo e Direito Subjetivo, mas que 
este nada é mais que um reflexo daquele. Ex.: Quando o art. 7§ da Lei 
8.069/90 – ECA diz que a criança e o adolescente têm o direito a uma efetiva 
proteção à vida e à saúde, impõe automaticamente o dever do poder público e 
da comunidade em criar condições reais que assegurem a dignidade dos 
infantes). 
e) há autores que negam a existência deste direito, como Deguit, por exemplo, 
que vê a questão pelo lado da necessidade de se manter a ordem social, e 
não de proteger os interesses dos indivíduos (teoria da função social). 
 
1.8.2.2. Os direitos objetivos podem ser classificados seguindo alguns 
critérios, como em relação à eficácia e quanto ao conteúdo: 
a) Quanto à eficácia, podem ser: absolutos ou erga omnes, quando oponíveis 
contra todos (nome, reais, autorais etc); relativos, exigíveis apenas de alguém que 
participa de uma determinada relação jurídica (o contrato de trabalho, o direito de 
crédito, a locação etc); transmissíveis, quando se lhes é permitido passar de um 
titular para outro, inter vivos ou causa mortis (compra e venda e os direitos reais 
de uma maneira geral); não transmissíveis, ao contrário do anterior, como o direito 
à honra (art. 240, § 2 do CP); principais, os existentes autonomamente (o direito 
do trabalhador ao salário, como disposto na CF/88 e na CLT); acessórios, ao 
contrário do anterior, como o direito ao FGTS (Obs.: o acessório acompanha o 
principal);renunciáveis ou disponíveis, os que dizem respeirto aos exclusivos do 
indivíduo e que por isso pode deles se abster (numa ação de separação, o direito 
do cônjuge dependente em receber pensão do outro); não renunciáveis, ao 
contrário do anterior, que dado ao relevante valor social que possuem, não podem 
ser dispensados (a pensão de menores numa separação judicial). 
b) Quanto ao conteúdo, podem ser de caráter público (políticos, liberdade, 
respeito à pessoa humana, ação, petição, igualdade, ação popular, econômicos 
etc) ou privados (patrimoniais e não patrimoniais). Políticos, os que visam 
assegurar a participação do povo no poder (criar e partidos e deles participar, 
votar e ser votado); liberdade, garantem a liberdade pessoal (habeas corpus, sigilo 
da correspondência, crença etc, e muitos outros descritos no art. 5o da CF/88); 
respeito à pessoa humana, os que protegem a dignidade da pessoa humana 
(proibição de penas perpétua e de morte, o dever de respeitar a integridade física 
do preso); ação, o de buscar o socorro judicial quando o direito não é respeitado 
voluntariamente; petição, peticionar e de representar junto aos poderes públicos 
para defender direitos ou censurar abusos de autoridade); ação popular, anular 
ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade em que o Estado participe, 
defender a moralidade pública, o meio ambiente, o patrimônio histórico, cultural e 
artístico (art. 5o, XXIII da CF/88); econômicos, os que defender a ordem 
econômica e do trabalho (segurança alimentar, não formação de cartéis, liberdade 
sindical, Previdência Social). Os patrimoniais são do tipo reais, quando dizem 
respeito a coisa móvel ou imóvel, seguem essa coisa e a vincula ao proprietário 
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(hipoteca, penhor, propriedade, usufruto etc, como descritos a partir do art. 485 do 
CC); obrigacionais, quando objetivam uma prestação pessoal (o contrato de 
trabalho); sucessórios,os decorrentes da morte de alguém cujos bens transmitem 
aos herdeiros; intelectuais, aqueles que protegem as invenções e as marcas 
comerciais (os da Lei 9.279/96) ou privados (patrimoniais e não patrimoniais). Os 
não patrimoniais são do tipo personalíssimos, quando são inerentes à pessoa 
humana e que as acompanha durante toda a vida (o nome, a integridade física e 
moral, a liberdade etc), e familiares, quando visam proteger a família e os seus 
interesses (art. 226, §§ 3 e 4 da CF/88 e art. 180 e ss. do CC). 
1.8.2.3. Maynes veio afirmar o direito subjetivo do devedor de cumprir 
a obrigação que lhe cabe, postura essa adotada por nosso ordenamento jurídico 
no art. 890 do CPC: nos casos previstos em lei, poderá o devedor ou terceiro 
requerer, com efeito de pagamento, a consignação da quantia ou da coisa devida 
(ação de consignação em pagamento). 
 
1.8.2.4. A idéia de direito subjetivo é inseparável da idéia de dever 
jurídico, que por sua vez se relaciona com a idéia de lícito/ilícito. Entende-se por 
lícito tudo aquilo que o direito não obriga (art. 5o , II da CF/88: Ninguém é obrigado 
a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei), que o direito 
permite (art. 5o , XIII da CF/88) ou aquilo que ele não regulamenta. Por outro lado, 
a idéia de dever jurídico não se separa da idéia de proteção ou prestação 
jurisdicional, já que a lei civil afirma que “a todo direito corresponde uma ação que 
o assegura” (art. 75 do CC). 
1.8.2.5. Como vimos anteriormente, à existência de um direito 
contrapõe-se uma obrigação ou dever jurídico, ou seja, restringe-se a liberdade de 
alguém. Mas de onde nasce esse dever jurídico? Kant não acreditava na idéia de 
autêntico dever jurídico, já que para ele dever mesmo é aquele nos censura 
internamente mandando fazer o bem sem esperar nada em troca (e este não é o 
caso do Direito); dirá, porém, que o dever jurídico nasce da adequação do fato à 
norma. Kelsen, porém, viu sua origem na norma (o dever de se fazer o que manda 
a norma). 
1.2.8.6. O dever jurídico pode nascer de uma fato, a propósito do que 
dispõe o art. 159 do CC: Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência, 
ou imprudência, violar direito, ou causar prejuízo a outrem, fica obrigado a reparar 
o dano”. Mas pode também nascer da imposição legal, como o dever dos parentes 
em darem alimentos aos que dele necessitam, e do a do autor de homicídio, aos 
credores da vítima (artigos 399 e 1.537, II, respectivamente). Por outro lado a 
extinção desse dever poderá se dar pelo adimplemento da obrigação, pela 
renúncia do titular, pela morte (em obrigações personalíssimas), pela novação (art. 
999 do CC), pela prescrição e decadência de direitos e obrigações (artigos 
177/178 do CC, artigos 26/27 da Lei 8.078/90, art. 103 do CP etc), e até por 
determinação legal (art. 1.049 do CC). 
1.8.2.7. É cabível uma classificação para os deveres jurídicos: 
contratuais, quando decorrentes de um acordo de vontades, acordo esse que a lei 
tratará dos efeitos, como aquele em que o prometente comprador se compromete 
de assinar a escritura do imóvel ao final do pagamento das prestações (art. 1.122 
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e ss. do CC); extracontratual (todos aqueles que advém de determinação legal, 
como ditos alhures); positivo, quando estabelece a obrigatoriedade de se fazer 
algo, como o dever do médico de informar à autoridade pública doença cujo perigo 
assim obriga (art. 269 do CP); negativa, de se abster de determinada conduta, 
como o de não praticar o charlatanismo ou curandeirismo (artigos 283 e 284, 
respectivamente); permanente, como aquele que se estende no tempo, como 
aqueles que nos impõe o dever de abster de práticas delituosas (art. 121 e ss. do 
CP); provisório ou instantâneo, como aqueles cujo adimplemento extingue de 
imediato esse dever (do empregador pagar o 13o salário, primeira metade entre os 
meses de fevereiro e novembro, e a segunda até 2o de dezembro). 
1.8.2.8. Podemos então falar em elementos do direito subjetivo, quais 
sejam, o sujeito, o objeto, a relação jurídica e a proteção jurisdicional. É o que 
veremos a seguir. 
1.8.2.9. O objeto do direito, como temos visto, são os fatos 
juridicamente relevantes. Dizemos “fatos juridicamente relevantes” porque nem 
todo fato interessa ao direito, como por exemplo, a queda de um bloco do sobrado 
de Machado de Assis; mas se a queda desse bloco cair, por exemplo, sobre a 
cabeça de Quincas Borbas que passava pela calçada, pode gerar o direito deste 
em ser indenizado por aquele (art. 159 do CC). 
 
Fala-se em fato jurídico em sentido amplo (lato sensu) quando um acontecimento 
qualquer está previsto na norma, fazendo nascer, modificar, subsistir, transferir ou 
extinguir um direito (a venda de um telefone que dá direito ao vendedor de receber 
o preço; assim, os fatos jurídicos em sentido amplo são o somatório dos fatos 
jurídicos em sentido estrito mais os fatos jurídicos humanos (voluntários). 
 
Fato jurídico em sentido estrito (stricto sensu) ou fato jurídico natural, material ou 
involuntário quando a vontade humana não concorre diretamente, não obstante tal 
fato criar, modificar, manter ou extinguir uma relação jurídica (uma seca que 
destrói a plantação de Severino). Fatos jurídicos humanos ou voluntários são 
aqueles onde a vontade humana está presente (o contrato de compra e venda, de 
troca, de aluguel). Neste último caso fala-se ainda em atos jurídicos (art. 81 13 do 
CC), como aqueles capazes de adquirir, conservar, modificar, transferir ou 
extinguir direitos. Esses atos jurídicos podem ser lícitos (aquilo que o Direito 
permite, ou que não proíbe e o que não trata) ou ilícitos (o que é proibido pelo 
Direito), que podem ser ilícitos civis (art. 159 do CC), ilícito penal (ação ou 
omissão, tentada ou consumada, descrita como crime ou como contravenção 
penal), ilícito tributário (ato contrário à ordem tributária, ilícito administrativo (ato 
em desacordo com as regras da Administração Pública) etc. 
 
Fala-se ainda em atos jurídicos em sentido estrito quando há intenção ou vontade 
do agente em praticá-lo (realizar uma compra no supermercado); em ato 
meramente lícito quando a ação humana não visava tal ato, como o agricultor que 
 
13 A designação “lícito” empregada pelo legislador diz respeito ao que está previsto em lei. 
 
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encontra um tesouro enterrado em sua propriedade quando a escava para 
plantação (art. 608 CC); em negócio jurídico, quando há intenção manifesta de se 
praticar o ato (um contrato de aluguel). 
 
Os fatos jurídicos em sentido estrito podem ser classificados como naturais 
ordinários quando são previsíveis e regulares (o nascimento de Lima Barreto) ou 
naturais extraordinários os que surgem sem regularidade (a loucura de Policarpo 
Quaresma). Fala-se, neste último caso, em fato do príncipe (factum principis), 
caso fortuito ou força maior, que em nosso CC está a exonerar o devedor do 
cumprimento da obrigação (artigos 865 e 879), e que no Direito Administrativo 
exime o contratado de cumprir as clásulas afetadas por ato do Poder Público. 
 
1.8.2.10. Ao falarmos de sujeitos de direito, estamos a falar daqueles 
que são os titulares do direito subjetivo, i. é, que têm a prerrogativa de exercê-lo 
ou exigir a prestação jurídica que lhe é assegurada pela ordem jurídica 14 (sujeito 
ativo), e daqueles que, em contrapartida, têm a obrigação de cumprir a obrigação 
jurídica determinada (sujeito passivo). É imprescindível aqui haver a personalidade 
jurídica, ou seja, a aptidão para exigir ou cumprir uma obrigação. 
 
Esses sujeitos podem ser tanto uma pessoa individual (a pessoa natural, singular 
ou física etc) como uma pessoa coletiva (a pessoa jurídica, fictícia, abstrata, civilou social etc). Pessoa natural é o ser humano, considerado individualmente, e 
pessoa jurídica uma coletividade de pessoas (uma empresa) ou de bens (o 
espólio, a massa falida) 15. Pessoa coletiva pode ser de direito privado ou de 
direito público (interno e externo). Em consonância com nossa lei civil que diz que 
“todo homem é capaz de direitos e obrigações na ordem civil”, a CF/88 estende 
esses direitos e obrigações inclusive aos estrangeiros residentes no país; não se 
pode, por isso, falar em direito de animais ou plantas, não obstante existirem leis 
que coloque a salvo esses seres. Fala-se em capacidade de direito quando nos 
referimos à capacidade de se adquirir direitos ou cotrair obrigações, e de 
capacidade de fato ou de exercício quando falamos de capacidade para exercer 
esses direitos pessoalmente (absoluta e relativamente incapazes). A capacidade 
civil plena se adquire aos 21 anos de idade, com 18 (ou por outros meios) se pode 
comercializar, com 17 se adquire capacidade militar, com 16 se pode celebrar 
contrato de trabalho (com assistência dos pais ou responsáveis) e com igual idade 
se tem capacidade política ativa e a partir dos 18 a estende (para Vereador) para 
passiva. 
 
 
14 Em nosso ordenamento, vale a regra de que ninguém pode, em nome próprio, pleitear direito 
alheio (artigos 6o e 3o do CPC). Exceção a isto é quanto aos chamados “direitos difusos” 
(dispersos entre o público sem se poder identificar um titular) onde alguém defende seu direito e de 
uma coletividade. Para isto, ver art. 5o , LXXIII da CF/88 (Ação Popular) e art. 1o da Lei 7.347/85 
(Ação Civil Pública). 
15 O legislador não foi muito feliz na escolha dos termos, já que tanto a “pessoa física ou indivi dual” 
como a “pessoa jurídica” são pessoas jurídicas. 
 
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A personalidade jurídica começa, na pessoa individual, a partir do nascimento com 
vida, como dispõe o art. 4o do CC (mas a lei coloca a salvo o direito do nascituro), 
e na pessoa coletiva, a partir do registro de seus estatutos (art. 18 do CC). 
Termina essa personalidade, na pessoa individual, com a morte, e na pessoa 
coletiva com a sua dissolução. O reconhecimento dessa personalidade requer a 
existência de um nome. 
 
1.8.2.11. Falamos em relação jurídica como outro elemento essencial 
do direito subjetivo, ou seja, a relação existente entre duas ou mais pessoas capaz 
de gerar consequências jurídicas. Envolve o sujeito ativo (no direito privado é o 
titular do direito subjetivo, e no direito público é o Estado) e sujeito passivo (no 
direito privado é o devedor e no direito público pode ser um particular ou o próprio 
Estado através de algum de suas pessoas). 
 
Usa-se classificar a relação jurídica em reais (poder exercido sobre a coisa. Ex.: 
Ação de Reintegração de Posse), pessoais (por uma inter-elação de condutas. 
Ex.: A requisição de um de um serviço por A e sua prestação por B), de direito 
privado (as que se dão com fulcro na lei privada. Ex.: A relação de consumo), de 
direito público (ao contrário da anterior, como por exemplo um contrato de 
concessão após devida licitação pública), formais (exigem uma forma especial 
para se realizar, como a obrigatoriedade de se realizar o casamento em ambiente 
público, de portas abertas, como dispõe o art. 193 do CC), não formais (como a 
realização de um contrato de arrendamento rural), de subordinação (onde está o 
imperium do Estado e do outro o particular. Ex.: O Contrato Administrativo) e de 
coordenação (onde há, pelo menos em princípio, uma relação de igualdade entre 
os sujeitos. Neste último caso, dá-se ao modo do direito privado, inclusive quando 
de um lado está o Estado sem seu imperium (quando presta ou adquire, nos 
casos previstos em lei, um serviço no mercado de consumo. Ex.: A compra de um 
livro pela Prefeitura de Conselheiro Lafaiete); dá-se no direito público quando o 
Poder Público responde por suas obrigações para com o indivíduo (Ex. : Ação de 
indenização por acidente de veículo provocado por motorista do INSS); no direito 
internacional quando os Estados soberanos acordam entre si (Ex.: Tratado de livre 
comércio). 
 
Para a tutela do direito subjetivo presente na relação jurídica, as sociedades 
modernas proíbem a justiça privada (art. 345 do CP), e chamam para si essa 
responsabilidade (art. 75 CC). Esses direitos, no entanto, devem ser exercidos por 
quem tenha legitimidade (art. 6 do CPC) e no prazo previsto (artigos 103 e 
109/115 do CP, artigos 177 e 178 do CC, art. 7, XXIX da CF/88 etc), sob pena de 
prescrição ou decadência (perda do direito de exercer esse direito quando não o 
faz no tempo previsto). Não obstante, há direitos que não são atingidos pela 
prescrição (art. 168 e 169 do CC e art. 5, XLII da CF/88) e outros que têm essa 
prescrição interrompida (artigos 172 do CC e 116/117 do CP). 
 
 1.8.2.12. Por fim, falemos da proteção jurisdicional como um dos 
elementos do direito subjetivo. Como vimos do art. 75 do CC, para cada direito 
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existe uma ação que lhe proteja. A CF, por sua vez, impôs que todo pretenso 
direito (lesado ou ameaçado) está sujeito à apreciação do Poder Judiciário: é o 
princípio da inafastabilidade do Poder Judiciário previsto no art. 5, XXXV. Isto 
ocorre porque não é permitida a justiça privada em nosso ordenamento jurídico! 
Para efetivar essa prestação jurisdicional (seja no âmbito judicial como 
administrativo), o Estado é equipado em órgãos com competência específicas. 
 
Em termos administrativos, os órgãos e intâncias são os mais diversos, tudo a 
depender da matéria a ser tratada: JARI e as instâncias superiores para os 
recursos de infração de trânsito, as juntas recursais em matéria tributária, as 
comissões de avaliações das funções administrativas etc). Essas decisões, 
embora transitem em julgado 16 na esfera administrativa, ainda estão sujeitas à 
apreciação pelo Judiciário. 
 
Na esfera judicial, existe a justiça comum que tem uma estrutura destinada a 
julgar diversos tipos de relações jurídicas: a Justiça Comum Federal que julga os 
casos que a União tenha interesse (cível, criminal, tributário, agrário etc) e a 
Justiça Comum Estadual que julga as causas onde não haja interesse direto da 
União (cível, criminal). Por outro lado, existe a justiça especializada em 
determinadas matérias: A Justiça do Trabalho, que é Federal, e as justiças Militar 
e Eleitoral com organizações inclusive a nível estadual. É por causa desta divisão 
de atribuições que podemos falar em competência e incompetência para julgar 
determinadas matérias. Cada uma dessas estruturas se organizam em instâncias: 
primeira instância, quando a matéria é julgada pela primeira vez pelos Juizes de 
Direito, pelos Juizes Federais, pelos Juizes do Trabalho; segunda instância 
quando o vencido, descontente, pede um novo julgamento da questão (TRF, TRE, 
TRT, Juntas Recursais dos Juizados Especiais, TJ, e TA em alguns Estados). 
Neste último caso, quando o vencido fica descontente com a decisão ainda lhe é 
permitido em alguns casos recorrer da segunda decisão, e neste caso o recurso 
poderá ir para o STJ, TSE e STF. No caso da Justiça Estadual, ainda há a figura 
das entrâncias que servem para classificar a demanda de casos sob a apreciação 
de uma determinada jurisdição. 
 
Em qualquer desses casos, o titular do direito subjetivo que se sentir lesado ou 
ameaçado de lesão precisará de provocar o Poder Judiciário com uma ação, e 
começa com uma petição inicial. Instaura-se o processo (citação e constestação), 
o juiz aprecia as provas e profere a decisão (sentença). O vencido descontente 
recorre (apelação na área cível e recurso ordinário na Justiça do Trabalho), o 
vencedor contesta o recurso (contra-razões) e o Tribunal reexamina a decisãoe 
profere outra, seja mantendo a decisão a quo ou modificando-a (acórdão). 
Observa-se que aqui, via de regra, não se discute provas que não foram 
discutidas em primeiro grau. 
 
 
16 Decisão contra a qual não caiba mais recurso. 
 
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Por último, há que se observar que o aumento das demandas e a morosidade 
do Poder Judiciário têm levado a sociedade a rediscutir a exclusividade do 
órgão judiciário para decidir as questões (soluções extrajudiciais dos conflitos). 
Fala-se aqui em juizes arbitrais, em Câmaras de Conciliação e em simples 
acordos na presença dos advogados dos interessados. Há outros estudiosos do 
Direito que têm canalizado esforços no sentido de atuar na prevenção dos 
conflitos, atuando em assessorias àqueles que hodiernamente estão expostos a 
esses conflitos. 
 
1.9) Ao tratar do ordenamento jurídico e das regras de direito, não se pode olvidar, 
também, que etamos trabalhando muitas vezes com conceitos indeterminados, 
vale dizer, com conteúdo e a extensão largamente incertos dessas normas. 
Embora difíceis, há alguns conceitos absolutamente determinados no direito, e aí 
citaríamos os conceitos numéricos (15 dias, 50 Km etc). Mas os indeterminados 
são predominantes, como por exemplo o de “ato jurídico perfeito”, “sossego 
noturno”, “perigo”, “mulher honesta”. Esta realidade coloca o jurista, 
obrigatoriamente, frente-a-frente com o caso concreto, com as circunstâncias e 
com os valores assumidos pela sociedade para poder solucionar a questão que 
lhe é imposta. 
 
1.10) Outra questão de peso no estudo da ordem jurídica é a questão das fontes 
do Direito. Falamos em fontes materiais quando nos referimos aos fatores 
determinantes na elaboração e na aplicação da norma (a realidade social, política 
e econômica da sociedade; os valores que orientam a convivência das pessoas: 
ideologia, crenças, sentimentos Tc); falamos em fontes formais quando nos 
referimos à materialização desse direito. Neste último caso, falamos ainda em 
fontes imediatas (aquelas que incidem imediatamente sobre as pessoas 
determinando uma conduta, como a lei e o costume) e em fontes mediatas (as que 
ficam na dependência de uma regra anterior para se manifestarem, como é o 
caso da doutrina, da jurisprudência e dos princípios gerais de direito). Como nos 
pontos 1.4 e 1.5 falamos em alguns e mais adiante falaremos sobre a equidade, 
contentaremos em acrescentar as seguintes: O direito comparado (art. 8 da CLT), 
que é o confronto entre diversos ordenamentos jurídicos estatais de modo a 
aprimorá-los; a convenção coletiva de trabalho, prevista no art. 611 da CLT e de 
caráter normativo, consistente em acordo entre dois ou mais sindicatos 
representativos das categorias patronal e obreira para regulamentar a atividade no 
âmbito da empresa; as decisões normativas da Justiça do Trabalho, que no caso 
particular dos dissídios coletivos, estabelecem regras jurídicas para valerem entre 
as partes; os atos regras, normas negociais ou convenções privadas são os atos 
emanados de acordo entre particulares ou entre estes e a Administração Pública, 
e que nos casos concretos, disciplinam as relações jurídicas. 
 
1.11) Não poderíamos fechar este estudo da ordem jurídica sem nos atermos à 
questão da técnica jurídica. Estamos falando dos recursos técnicos que o jurista 
utiliza para conhecer, difundir e realizar o direito. Podemos dividi-la em técnicas de 
elaboração, de sistematização e de aplicação do direito. 
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1.11.1. Para elaborar uma lei, é necessário dominar as regras de 
redação legislativa e de tramitação do processo legislativo. Uma lei contém 
preâmbulo, corpo, disposições complementares, disposição sobre a vigência e de 
revogação, fecho, assinatura e referenda. Por outro lado, o processo legislativo se 
compõe de iniciativa de lei, exame prévio por comissões específicas, discussão 
plenária, aprovação, sanção, promulgação, publicação e vigência. 
1.11.2. Na sistematização entra o trabalho doutrinário para dar 
unidade e coerência à lei, visando torná-la mais compreensível e passível de 
aplicação. 
1.11.3. A aplicação ou interpretação da lei é o momento em que o 
mesma vai revelar o seu sentido aos destinatários, e esse momento constitui 
objeto de uma disciplina específica chamada Hermenêutica Jurídica. Veremos 
esta questão quando formos estudar o problema do método jurídico. 
1.11.4. Para ser alcançar seu objetivo, a técnica jurídica lança mão 
de alguns recursos, sejam eles formais (a linguagem, as formalidades e o 
sistema de publicidade) ou substanciais (definições, conceitos, categorias, 
pressupões e facções). 
 
a) A linguagem jurídica é de muita importância para o direito, já que é ela quem 
comunica o fato ao direito, daí que seu uso correto pode ser decisivo para a 
solução de um caso. São elementos da linguagem jurídica as fórmulas, o 
vocabulário jurídico, o estilo jurídico e os aforismos. Por fórmulas entendemos 
os signos rigidamente exigidos para a prática de determinado ato jurídico, 
como a declaração do oficial de registro de que, em nome da lei, declara 
homem e mulher os nubentes diante de si (art. 194, segunda parte, do CC), 
assim como a advertência feita pelo presidente do tribunal do júri aos jurados 
para que julguem com retidão o caso que lhes será apresentado (art. 464 do 
CPP). Por vocabulário jurídico entendemos: as palavras do vocabulário comum 
que no direito são empregadas no sentido geral, como de prostituição (art. 229 
do CP) ou ouro e prata (art. 432, 1 do CC); palavras do vocabulário comum 
que no direito assumem um sentido específico, como mulher honesta (art. 216 
do CP) ou tradição (art. 520, II do CC); palavras oriundas de outras ciências, 
como moléstia transmissível (art. 219, III do CC); vocabulários específicos do 
direito (evicção, arras Tc). Importa ressaltar que bom uso do vocabulário 
jurídico não significa, necessariamente, o exagero da linguagem, que muitas 
vezes contribui apenas para distanciar o povo do direito. O estilo jurídico é a 
qualidade que ganha a expressão verbal quando utilizada no meio jurídico. Na 
oratória forense tem redundância a lógica, o entusiasmo, a graça, a adequação 
ao tribunal julgador Tc); nas sentenças é a distribuição ordenada da questão 
(relatório, fundamentação e dispositivo), a apreciação exaustiva, clara e 
honesta das provas, a citação correta das fontes em que baseia a decisão Tc; 
na legislação é a clareza e a concisão; nos contratos a honestidade, a clareza 
e a objetividade, bem como prever tudo e não omitir nada; na doutrina é a 
honestidade, a organização e a clareza do discurso, bem como a máxima 
exploração da matéria sem no entanto cansar o leitor, fazendo uso das notas 
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de rodapé para os excessos e para as citações das fontes; nos arrazoados dos 
advogados e promotores é a lógica da argumentação, o uso adequado de 
títulos e subtítulos para organizar e distribuir o discurso, a objetividade, a 
clareza e as oportunas citações das fontes em que fundamenta o direito que 
defende; nos acórdãos é a concisão, a qual ainda é resumida em uma 
apresentação chamada “ementa”. Por sua vez, os aforismos, brocardos ou 
adágios são máximas gerais e concisas usadas para resumir uma regra de 
direito. Ex.: In dubio pro reo, onus probandi incumbiti auctori, nas coisas 
móveis a posse vale o título, meu direito vai até onde termina o do outro etc. 
b) As formalidades jurídicas constituem nas exigências impostas pela lei para 
que determinados atos jurídicos sejam considerados válidos. São também 
chamados atos solenes para cercar de mais segurança o ato praticado (a 
exigênciade transcrição da escritura pública no Registro de Imóveis para ter 
validade perante terceiros). Nosso ordenamento civil estabelece penas para os 
atos praticados sem as exigências que lhes são feitas (art. 130 CC). 
c) Por sistema de publicidade designamos os recursos utilizados no direito a fim 
de que os atos jurídicos que interessam à coletividade sejam conhecidos por 
todos. Na elaboração das leis, é assegurado pela publicidade dos debates dos 
projetos de lei, da sessão de votação e da publicação das leis. Na aplicação da 
lei, está presente em todos os casos onde não haja necessidade de se 
proteger a intimidade ou o interesse social (art. 5, LX da CF/88). Na 
Administração Pública essa publicidade está assegurada constitucionalmente 
como um dos princípios da Administração (ar. 37, caput, da CF/88). 
d) As definições jurídicas são as explicações que se dá para determinados 
elementos ou circunstâncias do direito onde a lei não deu essa definição (a 
definição de rixa prevista como crime no art. 137 do CP como “uma luta, uma 
batalha entre muitas pessoas, rompendo subitamente, por efeito de um 
movimento impetuoso de cólera, sem intenção claramente de matar ou ferir, 
mas rematando em pancadas, ferimentos mais ou menos graves, mesmo na 
morte de um ou muitos dos combatentes” 17. Embora o problema das 
definições seja da alçada da doutrina, algumas vezes o legislador usurpa 
dessa função (art. 47 do CC, artigos 24 e 25 do CP). 
e) No sentido inverso das definições (que decompõem uma idéia), os conceitos 
jurídicos são a abstração ou a síntese que fazemos de determinadas 
realidades. Ex.: Quando falamos em justa causa, imediatamente nos vêm à 
memória os fatos descritos nos artigos 482 e 483 da CLT que dão direito, ao 
empregador ou ao empregado, rescindir o contrato de trabalho. 
f) As categorias jurídicas compreendem-se na distribuição da matéria jurídica 
em quadros definidos, levando em conta a natureza, os elementos comuns e 
específicos, finalidades etc. Desta forma se pode falar em pessoas, coisas, 
responsabilidade ou em atos jurídicos como categorias do Direito Civil; 
igualmente, podemos falar em ações ou em defesas como categorias do 
Direito Processual, assim como em delitos ou em penas no Direito Penal. 
 
17 NÁUFEL, José. Novo Dicionário Jurídico Brasileiro. 10a ed. Forense: Rio de Janeiro, 2002, p. 
779. 
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g) Nas pressunções temos como base, segundo Paulo Dourado de Gusmão, a 
verossimilhança , ocasião em que generalizamos o que ocorre geralmente em 
certos casos, estendendo as consequências de casos conhecidos a outro 
desconhecido, i. é, consideramos verdadeiro aquilo que é provável 18 . As 
presunções são do tipo simples ou comuns quando partem do senso comum 
das pessoas, e no direito são muito utilizadas em questões de fato (a 
presunção de que a testemunha que se mostra insegura esteja faltando com a 
verdade); podem também ser legais (estabelecidas pela lei), e neste caso 
dividem-se em: absolutas ou iuris et de iuri, as que não admitem prova em 
contrário, como a presunção de que todos conhecem a lei depois que a mesma 
é publicada (art. 3o da LICC) ou que o trânsito em julgado da decisão encerra a 
verdade; existem também presunções relativas ou iuris tantum, ou seja, as que 
admitem prova em contrário, como a presunção de que os filhos concebidos na 
constância do casamento sejam filho desse casal (art. 338 e ss. do CC), ou a 
de que duas pessoas que tenham morrido na mesma ocasião, sem se poder 
dizer ao certo qual delas morreu primeiro, que terão falecido simultaneamente 
(art. 11 do CC) ou ainda a de que a relação sexual com menores de 14 
(quatorze) anos seja feita contra sua vontade (art. 224, a, do CP). 
h) Por ficções jurídicas designamos a suposição de existência a algo que não 
existe na realidade, uma mera criação artificial que é muito necessária ao 
direito, ou, no dizer de Jhering, mentira técnica consagrada pela necessidade. 
São exemplos de ficção legal a de que empresas e Estados sejam pessoas 
(Pessoa Jurídica), de que as dependências de embarcações e aeronaves 
brasileiras, de natureza pública ou a serviço do governo brasileiro, onde quer 
que estejam, para efeitos penais sejam considerados território brasileiro (art. 5, 
1 e 2 do CP), assim como a idéia de que os acessórios de um imóvel (móveis 
por natureza), sejam juridicamente imóveis (artigos 43, I e II, e 46 do CC). 
 
2. O DIREITO E A JUSTIÇA 
 
2.1) Importa darmos especial atenção para a questão que diz respeito à relação 
existente entre o direito e a justiça, eis que os dois dividem o mesmo palco do 
jurídico. A importância da justiça foi bem demonstrada por Platão, para quem 
«sem justiça não sobrevive nem mesmo uma sociedade de ladrões». Igualmente 
prescreveu o jurista italiano Del Vecchio: A noção de justo é a pedra angular de 
todo o edifício jurídico. Não obstante, há quem negue hoje a justiça como 
essencial ao direito, o que teremos oportunidade de demonstrar mais adiante. 
 
 2.1.1. De fato, em toda a história do «jurídico» houve sempre uma polêmica 
entre o que dispõe o Direito 19 e aquilo que o homem aspira enquanto membro de 
 
18 GUSMÃO, Paulo Dourado de. Introdução ao Estudo do Direito. 25a ed. Forense: Rio de Janeiro, 
1999, p. 8. 
 
19 Usamos o termo «Direito» aqui no sentido atual da palavra para exprimir um conjunto de regras 
consensualmente tidas como necessárias à vida em comunidade. 
 
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uma coletividade 20. Mas é necessário acompanhar a evolução do termo para não 
fazermos confusão: Os gregos usavam da palavra «dikáion» para designar aquilo 
que era justo, o que era devido a cada um, e da palavra «nómos» para se referir à 
lei. Por outro lado, os romanos usavam do vocábulo «ius» no primeiro sentido e 
«lex» no segundo. Santo Tomás no século XIII em seu Tratado da Justiça insiste 
nessa diferenciação entre o direito (ius) e a lei (lex). 
 2.1.2. No que tange ao conceito de justiça, a história também nos legou 
diversos sentidos, alguns dos quais parecem essenciais: 
 
a) Platão cuidou de definir o justo, e assim o coloca como uma aceitação e o 
empenho de cada cidadão no exercício da função que lhe é atribuída dentro do 
Estado, tendo em vista a construção de uma cidade feliz. Essa função seria 
definida de acordo com a virtude de cada cidadão, ou seja, aos da coragem a 
guarda da cidade, aos da temperança o comércio, as artes e a agricultura, 
assim como aos da sabedoria o governo do Estado. 
b) Essa idéia de justiça como virtude persiste em Aristóteles, especialmente a 
virtude política, pois «os legisladores formam os cidadãos na virtude, 
habituando-se a ela». Em Aristóteles há que se diferenciar justiça universal 
(sentido amplo) de justiça particular (sentido estrito). No primeiro caso temos a 
conduta humana de acordo com a lei e no segundo um hábito que realiza a 
igualdade, e neste último pode-se inclusive retificar a lei pela «equidade», e 
pode ser do tipo comutativa ou distributiva. Ainda para o estagirita, são os 
seguintes os elementos da justiça: o outro (a justiça é a mais nobre das 
virtudes por que diz respeito a um ato em relação a outra pessoa, e aqui se 
fala em alteridade), a vontade (o ato só é justo à medida que o agente o quer 
praticar, e aí alguém que involuntariamente causa um mal a alguém pode até 
cometer uma injustiça, mas apenas acidentalmente), a conformidade com a lei 
(o ato tem que ser conforme a lei, não só a lei positiva, mas a lei natural 
também se a primeira com esta divergir. Para corrigir eventuais divergências, a 
equidade deve ajustar a norma legal à natural), busca do bem comum (deve 
buscar a felicidade geral da polis) e a igualdade. Esta última é essencial