Hermenêutica - Jurisprudência, civil law e common law

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HERMENÊUTICA
JURISPRUDÊNCIA: CIVIL LAW E COMMON LAW
Civil law: cultura do código.
O common law (direito comum) é um sistema jurídico utilizado em países de língua inglesa.
Possui como principal característica ser baseado em precedentes criados a partir de casos
jurídicos – e não em códigos. Por isso, o papel dos juízes e dos advogados é importante
para o desenvolvimento desse sistema.
A diferença entre os dois sistemas parte da formação de ambos. Enquanto o common law
precisou ser “inventado”, o civil law foi desenvolvido com o fim do feudalismo e após a
descoberta dos textos compilados do direito romano dos tempos do império romano.
Os juristas que entendiam desse direito romano achavam o direito escrito nos “textos
sagrados romanos”. Eles atuavam como professores e tiravam todas as dúvidas para a
resolução dos conflitos jurídicos. Assim, o direito era baseado na interpretação dos
professores a respeito dos textos.
Mas com o estabelecimento dos Estados modernos após as revoluções burguesas
(principalmente na França) nos séculos XVIII e XIX, os Estados absolutistas foram
derrubados (na qual a autoridade estatal era centralizada nos monarcas). Com isso, foi
estabelecido um novo regime, a partir da criação de um sistema jurídicos baseado em
códigos.
Quando a elaboração do direito foi transferida dos textos sagrados (corpus juris) para os
códigos, o protagonismo dos professores que “decifravam” os textos compilados foi
transferido para os legisladores que elaboravam o direito. A certeza da sofisticação do
direito codificado era tão grande que o papel dos juízes ficava restrita em aplicar a lei
prescrita. Os juízes não podiam interpretá-la. Assim, neste período, os magistrados ficaram
conhecidos como “juízes boca-da-lei” (do francês bouche de la loi).
Quando lidamos com direito, lidamos com 3 problemas básicos: tributário, usabilidade da
lei, aplicação do direito (palavras da lei não podem ser tomadas ao pé da letra,
interpretação da legislação).
Cultura do código: Séc XIX. Ainda é muito forte nos países latino-americanos, diz que a
fonte principal do direito é a fonte legislada. Forte pressão no sentido de identificar o direito
num arcabouço fechado, chamado código. Cria uma tensão entre: lei/legislador x
intérprete/doutrinador. A atitude do intérprete, nessa cultura, é iluminada pelo código, ele
esclarece, somente, o que é dito pela lei/legislador.
● Hipótese do legislador racional: Segundo a cultura do código, não existe lacuna no
código, e normas não são redundante, cabe ao intérprete diferenciá-las.
● Intérprete: "a boca da lei"
● Sentido normal, comum das palavras da lei, crédito imediato àquilo que está escrito.
E sentido técnico até que ponto joga luz em cima do sentido normal, explica. A
tendência é definir as palavras no seu sentido real, ou seja, funcionam como um
espelho da realidade. Sabemos que não funciona dessa forma. Essa "clareza"
domina a cultura do código, e quando não conseguimos essa clareza, apelamos
para outra lei: lei interpretativa.
● Subsunção: colocar um caso e colocar dentro da legislação.
Sinal da crise do código no Brasil: criação da jurisprudência.
● Mudança na tensão da cultura do código, o foco da tensão está mudando para lei x
legislador.
● Segundo elemento da crise: conceito e uso dos princípios. Princípio, na cultura do
código, era aquilo que estava escrito e existia para evitar lacunas. Não violava a
letra da lei. A ideia de aplicar diretamente princípios é uma coisa nova, e ele deixa
de ser apenas um elemento da lei de introdução ao direito, como norma e como
legitimidade, até para mudar e alterar sentidos (exemplo: mudança da visão de
casamentos somente heteroafetivos, que não entrava na cultura do código).
● Mudança na aplicação do juízo da equidade no espírito do código, que era proibido.
● Passagem da centralidade da lei para a centralidade da jurisdição. Sensação de
insegurança jurídica.
● O resultado disso: começa entrar e dominar o espaço a Teoria da Argumentação
Juríca (lei x legislador), que é diferente da Interpretação/Hermenêutica Jurídica
(legislação x intérpretete).
● Novo código brasileiro: introduziu a centralidade da jurisdição.
● No direito tributário, a lei diz o que você não pode fazer, a ideia forte da cultura do
código. Quando flexibilizamos esse direito, a sensação é de insegurança. Como eu
lido com os princípios? Decisões que não conseguimos entender com flexibilização.
● Temos que aprender e estabelecer os princípios dentro da cultura da lei, afinal todo
direito gira em torno de uma questão e não de uma solução.