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TRABALHO CIENTÍFICO - LEI DOS CRIMES HEDIONDOS

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ISADORA HÜBNER BRONDANI, TIAGO SCHUH BECK
LEI DOS CRIMES HEDIONDOS
SANTA MARIA
3
2016
ISADORA HÜBNER BRONDANI[footnoteRef:1], TIAGO SCHUH BECK[footnoteRef:2] [1: Acadêmica do Curso de Agronomia da Universidade Federal de Santa Maria – UFSM. Acadêmica do Curso de Direito do Centro Universitário Franciscano – UNIFRA. Endereço eletrônico: isahbrondani@gmail.com] [2: Acadêmico do Curso de Direito do Centro Universitário Franciscano – UNIFRA. Endereço eletrônico: tiagosbeck@gmail.com] 
LEI DOS CRIMES HEDIONDOS
Trabalho relativo à Lei dos Crimes Hediondos apresentado à Disciplina de Direito Penal III, como requisito avaliativo.
Área de concentração: Direito Penal
Data: 22 de outubro de 2016
Orientador: Prof. Me. Fábio Freitas Dias[footnoteRef:3] [3: Possui graduação em Direito pela Universidade Federal de Santa Maria (1995) e Mestrado em Direito pela Universidade de Coimbra (2007). Atualmente é advogado (faz parte da sociedade Robinson e Freitas Dias Advogados) e docente do Centro Universitário Franciscano. Na advocacia, tem experiência na área de Direito Civil e Direito Penal. Na docência, tem experiência com Direito Penal e Direito Processual Penal e tem feito estudos de pesquisa nos seguintes temas: dogmática penal, legitimidade do direito penal, direito penal econômico, direito penal do meio ambiente, procedimento ordinário, interrogatório e princípios do processo penal. Endereço eletrônico: fabiofd33@yahoo.com.br] 
SANTA MARIA 
2016
INTRODUÇÃO
A reforma do Código Penal, em 1984, aguardada com anseio pelos juristas e também pela população, não fora suficiente para inibir o crescimento da violência, não se adequando às exigências da sociedade brasileira.
Neste contexto, pouco antes de se esgotar o prazo de um ano da promulgação da Constituição Federal, “o Ministro da Justiça encaminhava ao Presidente da República projeto de lei, elaborado pelo Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária, dispondo sobre crimes hediondos”[footnoteRef:4]. [4: FRANCO, Alberto Silva. Crimes hediondos. 5 ed. rev, atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2005.] 
Vivia-se em um momento histórico de intenso crescimento da criminalidade e da violência, oriundos de uma legislação penal excessivamente liberal. Deste modo, buscava-se viabilizar a “guerra contra o crime”, já que havia sido criada uma certeza da impunidade, decorrente de uma justiça morosa e ineficaz. Deste modo, em importante passagem, o jurista espanhol Zugaldía Espinar alude que: “sem controle social, a convivência não seria possível já que é inimaginável um processo de socialização sem normas de conduta, sem sanções para o caso de descumprimento e sem realização efetiva da norma e da sanção”[footnoteRef:5]. [5: ZUGALDÍA ESPINAR, José Miguel. Fundamentos del derecho penal: parte general. Granada: Universidade de Granada, 1990. p. 30. In: FRANCO, Alberto Silva. Crimes hediondos. 5 ed. rev, atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2005.
] 
Após inúmeros projetos apresentados, em 25.07.1990, foi promulgada a Lei 8072/90, denominada Lei dos Crimes Hediondos.
Desta forma, o objetivo deste trabalho é analisar, mediante exemplo de julgados, alguns dos crimes que compõem a lei dos crimes hediondos. Primeiramente, conceituar-se-á crimes hediondos. Em um segundo momento, analisar-se-á os crimes considerados hediondos selecionados para a pesquisa, a saber: extorsão mediante sequestro e na forma qualificada, extorsão qualificada pela morte, estupro, estupro de vulnerável, latrocínio, homicídio quando praticado em atividade típica de grupo de extermínio e homicídio qualificado. Ressalta-se que para os crimes serão apresentados julgados, com o intuito de enriquecer o estudo e torná-lo mais dinâmico, levando o leitor a ter uma ideia de como os referidos crimes são julgados atualmente.
Em um segundo momento da pesquisa, será abordada a discussão a respeito da retroatividade ou não retroatividade da Lei 11464/07. Vale frisar que este é o principal objeto do presente estudo a ser analisado, tendo em vista as divergências que ensejam discussões até hoje na doutrina pátria. 
Como técnica de pesquisa será utilizada a bibliográfica, mediante a leitura de artigos, livros e demais materiais já publicados.
1 CONCEITO DE CRIME HEDIONDO E ANÁLISE DE ALGUNS CRIMES PREVISTOS NA LEI
Crimes hediondos são aqueles que necessitam de uma maior reprovação/tutela por parte do Estado, tendo em vista que causam uma considerável aversão/repulsa por parte da sociedade, por interferirem em valores morais que compreendem uma indiscutível danosidade social.
Estão expressos na Lei 8.072 de 25 de julho de 1990, não se admitindo ampliação pelo juiz, tampouco que o magistrado “deixe de reconhecer a natureza hedionda em delito que expressamente conste do rol”[footnoteRef:6]: [6: RIOS GONÇALVES, Victor Eduardo. Crimes Hediondos: tóxicos, terrorismo, tortura. 3 ed. atual. São Paulo: Saraiva, 2004] 
Art. 1o São considerados hediondos os seguintes crimes, todos tipificados no Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal, consumados ou tentados:
I - homicídio (art. 121), quando praticado em atividade típica de grupo de extermínio, ainda que cometido por um só agente, e homicídio qualificado (art. 121, § 2º, I, II, III, IV e V);
I – A - lesão corporal dolosa de natureza gravíssima (art. 129, § 2º) e lesão corporal seguida de morte (art. 129, § 3º), quando praticadas contra autoridade ou agente descrito nos artigos 142 e 144 da CF, integrantes do sistema prisional e da Força Nacional de Segurança Pública, no exercício da função ou em decorrência dela, ou contra seu cônjuge, companheiro ou parente consanguíneo até terceiro grau, em razão dessa condição;
II - latrocínio (art. 157, § 3º);
III - extorsão qualificada pela morte (art. 158, § 2º);
IV - extorsão mediante sequestro e na forma qualificada (art. 159, caput, e §§ 1º, 2º, 3º);
V - estupro (art. 213, caput e §§ 1º, 2º);
VI - estupro de vulnerável (art. 217-A, caput e §§ 1º, 2º, 3º, 4º);
VII - epidemia com resultado morte (art. 267, § 1º);
VII – B- falsificação, corrupção, adulteração ou alteração de produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais (art. 273 § 1o, § 1o-A e § 1o-B);
VIII - favorecimento da prostituição ou vulnerável (art. 218-B§§ 1º e 2º), Considera-se também hediondo o crime de genocídio previsto nos artigos 1º, 2º e 3º da Lei no 2.889, tentado ou consumado”. 
Parágrafo único. Considera-se também hediondo o crime de genocídio previsto nos artigos 1º, 2º e 3º da Lei no 2.889, tentado ou consumado. [footnoteRef:7] [7: BRASIL. Lei nº 8072/1990. Dispõe sobre os crimes hediondos, nos termos do art. 5º, inciso XLIII, da Constituição Federal e determina outras providências. Disponível em: 
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8072.htm>. Acesso em: 23 out. 2016.] 
Por serem considerados bárbaros, repugnantes e que ofendem os bens jurídicos tutelados de maneira mais incisiva, o art. 2º expõe que os mesmos são inafiançáveis e não dispõem de medida cautelar diversa, a saber:
Art. 2º Os crimes hediondos, a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo são insuscetíveis de:  
I - anistia, graça e indulto;
II – fiança. [footnoteRef:8] [8: BRASIL. Lei nº 8072/1990. Dispõe sobre os crimes hediondos, nos termos do art. 5º, inciso XLIII, da Constituição Federal, e determina outras providências. Disponível em:
 <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8072.htm>. Acesso em: 23 out. 2016.] 
A fim de que se possa justificar o artigo supracitado, o professor da Universidade de São Paulo, Antônio Scarance Fernandes, expõe: “[...] acredito que o legislador, ao estabelecer o crime inafiançável, quis dar um caráter mais grave ao delito, uma ideia de que existe uma cautela maior do que a fiança. Não que é para barrar outras medidas cautelares cabíveis [...]”[footnoteRef:9] [9: SCARANCE FERNANDES, Alberto. STJ: Fiança, crimes hediondos, prisão: como interpretara nova redação do CPP. Notícias Jusbrasil. Disponível em: < http://asmego.jusbrasil.com.br/noticias/2826869/stj-fianca-crimes-hediondos-prisao-como-interpretar-a-nova-redacao-do-cpp>. Acesso em: 23 out. 2016.] 
Destarte, faz-se necessário analisar alguns dos crimes expostos, a fim de proporcionar uma melhor compreensão do motivo de estarem nesse rol de hediondez. 
Prevista no art. 159, caput, §§ 1º, 2º, 3º, 4º do Código Penal, a extorsão mediante sequestro traz em seu bojo o sequestro de pessoa com o intuito de obter, para si ou para outrem, qualquer vantagem, como condição ou preço do resgate, isto é, trata-se do ânimo de apossamento definitivo de patrimônio alheio ou vantagem diversa. 
Além disso, a consumação se dá no momento da privação de liberdade, independente se o resultado almejado seja obtido. O fato é que esse tipo de crime pode se apresentar na forma qualificada, quando: o sequestro durar mais de 24 horas, ou se o sequestrado é menor de 18 ou maior de 60 anos, ou ainda se o crime é cometido por bando ou quadrilha (quando se associam com uma finalidade e não apenas uma associação eventual), se do fato resultar lesão corporal de natureza grave ou se resultar a morte.
A qualificação, segundo Guilherme de Souza Nucci, justifica-se em virtude de que a duração prolongada do sequestro gera maior perigo de lesão à vítima, principalmente no campo psicológico. Também, quando se menciona as vítimas menores de 18 anos, a proteção e cautela devem ser maiores pelo motivo da fragilidade/vulnerabilidade e pelo estágio de formação da personalidade, o qual poderia ser afetado diretamente no momento em que houver privação arbitrária da sua liberdade. 
Neste contexto, a Lei 8.072/90, no Art. 9º, fixou um aumento de metade da pena quando o ofendido for menor de 14 anos, a qual Nucci traz a seguinte passagem: 
Esse aumento deveria incidir sobre o caput e sobre os §§ 1º, 2º e 3º, embora fosse incabível a aplicação dúplice do aumento quando se tratasse de menor de 18 anos, também menor de 14 anos. Portanto, caso a vítima seja menor de 18 e maior de 14 anos, responderá o agente por uma pena variável de 12 a 20 anos. Se fosse menor de 14 anos, deveria responder pela pena do caput, aumentada da metade. O bis in idem é vedado em direito penal. A questão, no entanto, está superada, pois o art. 9º da Lei 8.072/90, determinando o aumento de metade, não mais pode ser aplicado. O art. 224 do CP, que lhe servia de referência, foi revogado pela Lei 12.015/2009.[footnoteRef:10] [10: NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Direito Penal. 12. ed. Rio de Janeiro: Editora Forense Ltda., 2016. p. 756.] 
Devidamente configurada a extorsão mediante sequestro, analisar-se-á brevemente a extorsão qualificada pelo resultado morte (art. 158, § 2º). Esta exige o elemento dolo na conduta antecedente e dolo ou culpa na conduta subsequente (morte). Salienta-se, ainda, que cabe a inclusão não somente da violência, mas também da grave ameaça.
HABEAS CORPUS. CRIME HEDIONDO. EXTORSÃO MEDIANTE SEQÜESTRO. FLAGRANTE. PRISÃO MANTIDA SEM IMPUGNAÇÃO. SENTENÇA CONDENATÓRIA. VEDAÇÃO DO APELO EM LIBERDADE. DECORRÊNCIA LÓGICA. ORDEM DENEGADA.
1. O paciente foi preso em flagrante pela prática do crime de extorsão mediante sequestro e permaneceu preso durante todo o processo.
2. A sentença condenatória, com imposição de pena de dez anos de reclusão, não se harmonizaria com a expedição de alvará de soltura de réu que permaneceu preso durante todo o processo, sendo consequência lógica a vedação do apelo em liberdade.
3. Ausente qualquer impugnação à prisão processual durante o trâmite da ação penal, não há de se falar em coação ilegal na manutenção da constrição cautelar pela sentença condenatória, vedando o apelo em liberdade.
4. Ausente motivo novo que tornasse ilegal a prisão do paciente, a partir da sentença condenatória, não há fundamento para a expedição do alvará de soltura.
5. Ordem denegada.[footnoteRef:11] [11: BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus nº 93489. Relator Min. Joaquim Barbosa, Brasília, 5 ago. 2008.] 
Definidas as espécies de extorsão, chega-se ao crime de estupro. Contido no art. 213, caput, §§1º e 2º, é uma conduta que tem como objetivo jurídico a liberdade sexual. Deste modo, trata-se do fato de constrangimento mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso, se da conduta resultar lesão corporal de natureza grave ou se a vítima for menor de 18 ou maior de 14 anos e se da conduta resultar a morte. 
Segundo João José Leal:
A ação criminosa é expressa através do verbo constranger, que tem o significado de forçar, coagir, violentar, ou seja, de obrigar uma mulher a manter cópula vaginal com o agente, que vence a recusa ou a resistência da vítima mediante violência ou grave ameaça.[footnoteRef:12] [12: LEAL, João José. Crimes Hediondos. A Lei 8.072/90 como Expressão do Direito Penal da Severidade. 2. ed. Curitiba: Juruá, 2003. p.136.] 
Além do mais, nota-se que, quando se referir a estupro de vulnerável (art. 217-A, caput, §§ 1º, 2º, 3º, 4º), trata-se de ato libidinoso praticado contra menor de 14 anos, também considerado hediondo pelo fato de a vítima não ter condições de oferecer resistência e não ter o discernimento necessário para a prática do ato. 
HABEAS CORPUS. SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. EXECUÇÃO. ESTUPRO. DELITO HEDIONDO. LIVRAMENTO CONDICIONAL. INEXISTÊNCIA DE DIREITO AO BENEFÍCIO. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. LAPSO TEMPORAL NÃO CUMPRIDO.
1. O Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça não têm mais admitido o habeas corpus como sucedâneo do meio processual adequado, seja o recurso ou a revisão criminal, salvo em situações excepcionais, o que não é o caso.
2. A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp n. 1.110.520/SP (Ministra Maria Thereza de Assis Moura, DJe 4/12/2012), sob o rito do art. 543-C do Código de Processo Civil (representativo da controvérsia), firmou o entendimento de que os crimes de estupro e atentado violento ao pudor, ainda que em sua forma simples, configuram modalidades de crime hediondo porque o bem jurídico tutelado é a liberdade sexual e não a integridade física ou a vida da vítima, sendo irrelevante, para tanto, que a prática dos ilícitos tenha resultado lesões corporais de natureza grave ou morte.
3. A natureza de crime hediondo decorre da própria Lei n. 8.072/1990, não sendo necessário que essa característica seja atribuída expressamente na sentença ao crime de estupro ou a qualquer outro delito que esteja listado na referida norma.
4. O entendimento sufragado pelo Tribunal a quo, ao afirmar que o crime de estupro praticado pelo acusado é hediondo e que, assim, não poderia ser beneficiado com o livramento condicional com o cumprimento de apenas 1/3 da pena, está em conformidade com a jurisprudência desta Corte, não merecendo nenhum reparo.
5. Para obtenção do benefício do livramento condicional é necessário o cumprimento de 2/3 da pena total imposta ao condenado por crime hediondo, nos exatos termos do art. 83, V, do Código Penal, o que não ocorreu no caso concreto.
6. Habeas corpus não conhecido.[footnoteRef:13] [13: BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Habeas Corpus nº 231570, da 6ª Turma. Relator Min Sebastião Reis Júnior. Brasília, 20 fev. 2014.] 
Feitas as observações sobre o crime de estupro, analisar-se-á o crime de latrocínio (presente no art. 157, § 3º). Este, por sua vez, trata-se de uma forma qualificada pelo resultado do roubo, o qual ofende dois objetos jurídicos distintos: o patrimônio e a vida. Só haverá crime de latrocínio se o agente realizar a subtração para si ou para outrem. Trata-se de um crime material, de consumação instantânea e de ação pública incondicionada. 
Deste modo, o autor João José Leal destaca ainda que sendo crime contra o patrimônio, o STF consolidou a posição no sentido de que “a competência para o processo e o julgamento é do juiz singular e não do Tribunal do Júri.” (Súmula 603).Além disso, também é considerado latrocínio quando o homicídio se consuma, ainda que não realize o agente a subtração de bens da vítima.
HABEAS CORPUS. LATROCÍNIO. PRISÃO PREVENTIVA. CUSTÓDIA FUNDAMENTADANA GRAVIDADE CONCRETA DO DELITO, NO MODUS OPERANDI EMPREGADO E NA PERICULOSIDADE DO PACIENTE. LEI N.11.464/2007, QUE SUPRIMIU A VEDAÇÃO LEGAL À LIBERDADE PROVISÓRIA EM CRIMES HEDIONDOS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO.
1. O habeas corpus não pode ser utilizado como substitutivo do recurso ordinário previsto nos art. 105, II, a, da Constituição Federal e 30 da Lei n. 8.038/1990, atual entendimento adotado no Supremo Tribunal Federal e no Superior Tribunal de Justiça, que não têm mais admitido o habeas corpus como sucedâneo do meio processual adequado, seja o recurso ou a revisão criminal, salvo em situações excepcionais.
2. A Lei n. 11.464/2007 suprimiu a vedação à liberdade provisória em crimes hediondos anteriormente contida no art. 2º, II, da Lei n.8.072/1990 e adequou a lei infraconstitucional ao texto da Constituição Federal de 1988, sendo inadmissível, portanto, a manutenção do acusado no cárcere quando não demonstrados os requisitos autorizadores de sua prisão preventiva.
3. As instâncias ordinárias, ao manterem a prisão preventiva do paciente, apoiaram-se em elementos concretos contidos nos autos, fazendo referência à gravidade concreta do crime e ao modus operandi empregado, o que também evidencia a periculosidade do paciente, que, em tese, teria asfixiado a vítima e, após esta perder os sentidos, deferiu-lhe sete golpes de faca, pelas costas, tudo para garantia do latrocínio.
4. Ordem não conhecida.[footnoteRef:14] [14: BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Habeas Corpus nº 243263, da 6ª Turma. Relator Min Sebastião Reis Júnior. Brasília, 18 out. 2012. ] 
Outrossim, o homicídio, quando praticado em atividade típica de grupo de extermínio, ainda que cometido por um só agente (art. 121), bem como o homicídio qualificado (art. 121 § 2º, I, II, III, IV e V) são classificados como crimes hediondos. 
Entretanto, em um primeiro momento é necessário ressaltar o fato ocorrido em 1990, onde por omissão do legislador, não ocorreu a inclusão do homicídio doloso, principalmente o qualificado, no rol dos crimes hediondos. O ministro do STJ Francisco de Assis Toledo, afirmou que essa ausência “representava um verdadeiro contrassenso que precisava ser evitado, pois afrontava a mais elementar regra da lógica jurídica.”[footnoteRef:15] [15: TOLEDO, F. de A. “Crimes Hediondos”. Fascículos de Ciências Penais. Porto Alegre: SAFe. v. 5. abr./jun. 1992, p. 60.] 
Após uma ampla campanha da mídia e um intenso clamor popular, no sentido de incluir o delito de homicídio no rol dos crimes hediondos, impulsionada pelos episódios das chacinas da Candelária e da favela de Vigário Geral, no Rio de Janeiro, além do assassinato da artista de televisão, Daniela Pérez, instaurou-se uma nova forma de homicídio simples na lista dos crimes hediondos.
Porém, a violência urbana continua presente e o autor João José Leal critica o cenário atual:
A simples classificação deste tipo de conduta em crime hediondo revela-se uma medida totalmente inócua e despropositada. Na verdade, a pena cominada continua sendo a do homicídio simples. Além disso, é evidente que a redução do elevado índice de assassinatos e de execuções sumárias, verificado nos grandes centros urbanos brasileiros, somente será alcançada com a adoção de sérias medidas no plano socioeconômico e político.[footnoteRef:16] [16: LEAL, João José. Crimes Hediondos. A Lei 8.072/90 como Expressão do Direito Penal da Severidade. 2. ed. Curitiba: Juruá, 2003. p.100.] 
Em relação ao homicídio qualificado, este sempre será hediondo, quando o agente: cometer o crime mediante paga ou promessa de recompensa, por motivo torpe, motivo fútil, empregar veneno, fogo, explosivo, asfixia, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que possa resultar perigo comum, cometer homicídio à traição, de emboscada ou mediante dissimulação ou outro recurso que dificulte ou torne impossível a defesa do ofendido, cometer o crime para assegurar à execução, a ocultação, a impunidade ou vantagem de outro crime e feminicídio.
HABEAS CORPUS. PACIENTE DENUNCIADO PELOS CRIMES DE HOMICIDIO TRIPLAMENTE QUALIFICADO TENTADO, PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO E CORRUPÇÃO DE MENORES, EM CONCURSO MATERIAL (ARTS. 121, § 2.º, I, III e IV C/C 14, II, E ART. 29, TODOS DO CÓDIGO PENAL; ARTS. 14, CAPUT, DA LEI N.º 10.826/03 E 244-B DA LEI N.º 8.069/90, NA FORMA DO ART. 69 DO CÓDIGO PENAL). ALEGADO CONSTRANGIMENTO ILEGAL POR AUSÊNCIA DOS REQUISITOS QUE AUTORIZAM A CUSTÓDIA CAUTELAR. PRETENSÃO À REVOGAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA QUE SE NEGA. PRISÃO FUNDADA NA GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA, NA FORMA DO ART. 312 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. PACIENTE E OUTROS DOIS CORRÉUS QUE, DE FORMA CONSCIENTE E VOLUNTÁRIA, EM COMUNHÃO DE AÇÕES E DESÍGNIOS COM UM ADOLESCENTE E OUTRO INDIVÍDUO IDENTIFICADO PELA ALCUNHA DE "BOB ESPONJA", TENDO ESTE ÚLTIMO EFETUADO OS DISPAROS DE ARMA DE FOGO CONTRA A VÍTIMA LUAN DA SILVA VENÂNCIO, CAUSANDO-LHE DIVERSAS LESÕES, NÃO SE CONSUMANDO O CRIME DE HOMICÍDIO POR CIRCUNSTÂNCIAS ALHEIAS À VONTADE DOS AGENTES, EIS QUE, POR MÁ PONTARIA, A VÍTIMA FOI ATINGIDA EM REGIÃO NÃO LETAL E EMPREENDEU FUGA, RECEBENDO EFICAZ ATENDIMENTO MÉDICO. CRIMES GRAVÍSSIMOS. NECESSIDADE DE SE ACAUTELAR O MEIO SOCIAL, A FIM DE EVITAR A REITERAÇÃO CRIMINOSA. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. DENEGAÇÃO DA ORDEM.[footnoteRef:17] [17: Rio de Janeiro. Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro. Habeas Corpus nº 00560185120148190000 RJ 0056018-51.2014.8.19.0000, da 4ª Câmara Criminal. Relator Des. Francisco Jose de Azevedo. Rio de Janeiro, 28 out. 2014. ] 
2 A (IR) RETROATIVIDADE DA LEI 11464/07
Durante muito tempo e apesar das inúmeras críticas por parte da doutrina majoritária, o STF defendeu a constitucionalidade do art. 2º, §1º da Lei 8.072/1990[footnoteRef:18], o qual vedava a progressão de regime em crimes hediondos, afirmando que estes deveriam ser cumpridos integralmente em regime fechado. Todavia, com o HC 82.959-7/SP, a Suprema Corte modificou o seu entendimento, reconhecendo a inconstitucionalidade do artigo supracitado, como se observa na ementa do referido Habeas Corpus a seguir: [18: BRASIL. Lei nº 8072/1990. Dispõe sobre os crimes hediondos, nos termos do art. 5º, inciso XLIII, da Constituição Federal, e determina outras providências. Disponível em: 
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8072.htm>. Acesso em: 22 out. 2016.] 
PENA - REGIME DE CUMPRIMENTO - PROGRESSÃO - RAZÃO DE SER. A progressão no regime de cumprimento da pena, nas espécies fechado, semi-aberto e aberto, tem como razão maior a ressocialização do preso que, mais dia ou menos dia, voltará ao convívio social. PENA - CRIMES HEDIONDOS - REGIME DE CUMPRIMENTO - PROGRESSÃO - ÓBICE - ARTIGO 2º, § 1º, DA LEI Nº 8.072/90 - INCONSTITUCIONALIDADE - EVOLUÇÃO JURISPRUDENCIAL. Conflita com a garantia da individualização da pena - artigo 5º, inciso XLVI, da Constituição Federal - a imposição, mediante norma, do cumprimento da pena em regime integralmente fechado. Nova inteligência do princípio da individualização da pena, em evolução jurisprudencial, assentada a inconstitucionalidade do artigo 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/90.[footnoteRef:19] [19: BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Processual Penal. Habeas Corpus nº 82959-7/SP. Relator: Ministro Marco Aurélio Mello. Brasília, DF, 23 fev. 2006. Disponível em: 
<http://www.sbdp.org.br/arquivos/material/195_HC%2082959.pdf> Acesso em: 22 out. 2016.] 
Além do mais, aplicou-se analogicamente a progressão de regime nos crimes hediondos e equiparados prevista no art. 112 da Lei de Execução Penal (LEP)[footnoteRef:20]. [20: BRASIL. Lei nº 7210/1984. Dispõe sobre a Lei de Execução Penal. Disponível em: < 
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L7210compilado.htm. Acesso em: 22 out. 2016.] 
Tal entendimento trouxe à tona outra discussão. Percebeu-se que os condenados por crimes de outra natureza teriamo mesmo tratamento de condenados por crimes hediondos, o que geraria um desequilíbrio. Deste modo, instituiu-se a Lei 11464/07. Esta estabeleceu que os condenados por crimes hediondos e equiparados, para a progressão de regime, passariam a ter períodos maiores para adquirir a progressão em comparação ao art. 112 da LEP, a qual prevê a progressão de regime pelo condenado que cumprir 1/6 da pena e ostentar bom comportamento.
Sendo assim, uma vez que fora editada posteriormente à declaração de inconstitucionalidade do art. 2º § 1º, da Lei nº. 8.072/90 seria a Lei 11464/07 irretroativa, por ser mais gravosa, uma vez que esta prevê que o réu, se primário, deve cumprir 2/5 (40%) da pena, e se reincidente, deve cumprir 3/5 (60%) para progredir de regime? 
Primeiramente, é de fundamental importância destacar o art. 5º, XL, da Constituição Federal[footnoteRef:21], o qual veda a retroatividade da lei, salvo para beneficiar o réu. Incumbe mencionar que “esta foi uma das fundamentações apresentadas pela ministra Maria Thereza de Assis Moura na proposta do projeto que deu origem à súmula 471 do Superior Tribunal de Justiça (STJ)[footnoteRef:22]”. Editada no ano de 2011, o plenário do STJ entendeu que a lei nova não pode retroagir para os crimes cometidos antes de sua vigência, tendo como base justamente o artigo supracitado da Constituição Federal. [21: BRASIL. Constituição Federal. Brasília: Senado Federal, 1988. Disponível em: 
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm>. Acesso em: 22 out. 2016. ] [22: AKKIE HASHIMOTO, Érica. Súmula do STJ define parâmetros para progressão de regime em crimes hediondos. Instituto Brasileiro de Ciências Criminais. Disponível em:
<http://www.ibccrim.org.br/noticia/13774-Sumula-do-STJ-define-parametros-para-progressao-de-regime-em-crimes-hediondos>. Acesso em: 22 out. 2016.] 
Todavia, diversos doutrinadores têm se debruçado a respeito do tema. Contrariamente à posição adotada pelo STJ e pela maioria da doutrina, alguns entendem que a decisão do STF em relação ao HC 82. 959–7/SP não possui efeito erga omnes, tendo em vista que foi aplicada tão somente para um caso concreto, sendo proferida em um espaço de controle difuso de constitucionalidade, que é exercido no caso concreto e incidentalmente. Observa-se que, por se tratar de controle difuso de constitucionalidade, para ter efeito vinculante e erga omness, é necessária uma resolução do Senado Federal, isto é, ao contrário do controle concentrado, o efeito para todos não se dá de forma automática. Ressalta-se, ainda, que a causa deve chegar até o Supremo Tribunal Federal por meio de recurso extraordinário, devendo ser aprovada por maioria absoluta pelo STF para só então possivelmente ter efeito erga omnes. Menciona-se que a Lei 8072/90 não teve a executividade suspensa pelo Senado Federal após o julgamento do referido Habeas Corpus. Neste contexto, para os defensores desta corrente, uma vez que a norma anterior (Lei 8072/1990) não permitia a progressão de regime prisional, a nova norma deve ser reputada mais benéfica e, portanto, deve retroagir. 
Um dos principais defensores desta corrente é o jurista Marcelo Lessa Bastos, que defende que as novas regras “constituem-se em novatio legis in mellius que, num cenário de vedação à progressão de regime, passou-se a admiti-la, ainda que com um tempo maior do que aquele utilizado para o cálculo nas outras espécies de infração penal[footnoteRef:23]”. Destarte, considerando que a lei 8.072/90 impedia a progressão de regime, a nova lei é mais benéfica e portanto retroativa. Sustenta, ainda, que a teoria dos motivos determinantes, a ser analisada posteriormente, não encontra respaldo constitucional, além de tratar desigualmente situações idênticas, ferindo-se o princípio da igualdade. [23: LESSA BASTOS, Marcelo. Crimes hediondos, regime prisional e questões de direito intertemporal. Revista Jus Navigandi, Teresina, ano 12, n. 1380, 12 abr. 2007. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/9734/crimes-hediondos-regime-prisional-e-questoes-de-direito-intertemporal> 
Acesso em: 22 out. 2016.] 
Em contrapartida, alguns Ministros do Supremo Tribunal Federal defenderam a aplicação da teoria da transcendência dos motivos determinantes, o que leva ao entendimento de que a nova lei seria irretroativa. Tal entendimento também é sustentado pelo jurista Luiz Flávio Gomes, no sentido de haver uma combinação de duas leis penais.
Luís Roberto Barroso conceitua a referida teoria da seguinte maneira:
Em sucessivas decisões, o Supremo Tribunal Federal estendeu os limites objetivos e subjetivos das decisões proferidas em sede de controle abstrato de constitucionalidade, com base em uma construção que vem denominando transcendência dos motivos determinantes. Por essa linha de entendimento, é reconhecida eficácia vinculante não apenas à parte dispositiva do julgado, mas também aos próprios fundamentos que embasaram a decisão. Em outras palavras: juízes e tribunais devem acatamento não apenas à conclusão do acórdão, mas igualmente às razões de decidir.[footnoteRef:24] [24: GERMANO RODRIGUES, Leopoldo. A teoria da transcendência dos motivos determinantes e a sua aplicabilidade no controle abstrato de constitucionalidade. In: BARROSO, Luís Roberto. Controle de constitucionalidade no direito brasileiro: exposição sistemática da doutrina e análise crítica da jurisprudência. - 6. ed. - São Paulo: Saraiva, 2012. p. 238/239 (versão digital).] 
Para compreender como funciona sua aplicabilidade, deve-se diferenciar os institutos da ratio decidendi e da obter dictum. Aquela diz respeito às razões principais da decisão, enquanto que esta consiste nos denominados comentários laterais, os quais são dispensáveis, pois em nada influenciam na decisão.
Superado isto, sabe-se que, no controle difuso, por este ser incidental, “apenas na fundamentação da decisão é que se afirmará expressamente a inconstitucionalidade de determinada norma e as razões que levaram a essa conclusão[footnoteRef:25]”. [25: KRUGER, Angela Roberta. Teoria dos motivos determinantes no controle difuso. Âmbito Jurídico. Disponível em: < http://www.ambito- 
juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=10742>. Acesso em: 22 out. 2016. ] 
Assim, o STF vinha conferindo efeito vinculante não apenas aos dispositivos da sentença, mas também, aos motivos/fundamentos que levaram à decisão, mesmo em sede de controle difuso, o qual, como já explicado, necessita de resolução pelo Senado Federal para que ocorra a materialização do art. 52, X, CF.
Contudo, no Inf. 454/STF, o Ministro Gilmar Mendes declarou:
Reputo ser legítimo entender que, atualmente, a fórmula relativa à suspensão de execução da lei pelo Senado há de ter simples efeito de publicidade, ou seja, se o STF, em sede de controle incidental, declarar, definitivamente, que a lei é inconstitucional, essa decisão terá efeitos gerais, fazendo-se a comunicação àquela Casa legislativa para que publique a decisão no Diário do Congresso, Concluiu, assim, que as decisões proferidas pelo juízo reclamado desrespeitaram a eficácia erga omnes que deve ser atribuída à decisão do STF no HC 82.959/SP (‘progressão do regime na lei dos crimes hediondos’, acrescente-se)[footnoteRef:26] [26: MARCIO DE CARVALHO, Alberto. A abstrativização do controle difuso no processo mutacional. In: Informativo STF, Brasília, 1º e 2 de fevereiro de 2007, n. 454. Disponível em: 
<http://ambitojuridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=11807>. Acesso em: 22 out. 2016.] 
Fica evidente a posição do Ministro a respeito do art. 52, X, CF, no sentido de que o Senado Federal não tem competência para reapreciar a matéria já julgada inconstitucional pelo STF. Disto decorre que o Senado Federal só teria competência para publicar o ato, com o objetivo de levar ao conhecimento de todos os cidadãos e mesmo não o fazendo, a eficácia da decisão não seria prejudicada.
Portanto, era justamente este o ponto sustentado pelo Ministro Gilmar Mendes, no sentido de que apesarde não ter sido publicada pelo Senado Federal, o fato de, uma vez reconhecida à inconstitucionalidade do art. 2º, §1º da Lei 8.072/1990, a norma teria eficácia através da mutação constitucional freneticamente defendida pelo jurista.
Sucede que, apesar de recentemente em seus julgados o STF afastar a referida tese, esta ainda não foi completamente superada, e possivelmente voltará a ser debatida tendo em vista o movimento de alguns juristas no sentido de aumentar os prazos para o preso ter direito à progressão da pena em havendo crime hediondo.
No mesmo sentido, Napoleão Bernardes Neto defende que a retroatividade da nova lei afrontaria o princípio da irretroatividade da lei penal mais severa. Alude, também, que “a vedação à progressão de regime, nos termos da Lei 8.072, ainda que se tratasse de norma vigente, já não era válida, haja vista sua patente inconstitucionalidade, reconhecida pelo STF no julgamento do HC 82.959”[footnoteRef:27]. [27: BERNARDES NETO, Napoleão. Da irretroatividade dos novos patamares para progressão de regime em crimes hediondos:. Revista Jus Navigandi, Teresina, ano 12, n. 1494, 4 ago. 2007. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/10236>. Acesso em: 22 out. 2016.] 
Analisando os posicionamentos, chega-se a seguinte conclusão. Primeiramente, o STF declarou a inconstitucionalidade, em 23/02/2006, do §1º do art. 2º da Lei n.º 8.072/90 da lei que vedava integralmente a progressão de regime em crimes hediondos. Embasou o seu posicionamento no princípio constitucional da individualização da pena, tendo em vista que o juiz não possuía a discricionariedade de analisar o caso em concreto e também as circunstâncias pessoais, ficando restrito a condenar o réu em qualquer caso ao regime fechado. Como se pode perceber, estes fatos violavam o princípio mencionado, em razão de que este garante que as penas dos infratores não sejam igualadas, tendo o juiz a incumbência de analisar o histórico pessoal de cada indivíduo, devendo cada um receber a punição que é devida.
Ademais, o cumprimento integral da pena em regime fechado inviabilizaria a ressocialização do preso. Posteriormente, fixou-se entendimento semelhante, defendendo a tese de que não necessariamente o agente deveria cumprir a pena em regime inicialmente fechado, devendo o juiz analisá-la no caso concreto. Desta forma, restou apenas uma Lei a ser aplicada antes da Lei 11464/07, a Lei de Execução Penal. Assim, evidencia-se que a Lei 11464/07 é irretroativa, já que prejudicaria o réu, tendo como fundamento o art. 5º, XL, da Constituição Federal. 
Sendo assim, reforçamos o nosso posicionamento no sentido de que a nova norma penal é indiscutivelmente mais rigorosa. Em razão disso, essa não pode retroagir para fatos apenados antes da data em que entrou em vigor, ou seja, 29/03/2007.
Também, em relação à teoria da transcendência dos motivos determinantes incumbe mencionar que, na prática, caso tivesse sido aplicada pelo STF, o réu prejudicado poderia fazer uma reclamação diretamente para esta Corte, sem a necessidade de se passar por outras instâncias. Uma vez que não foi recepcionada pelo STF, o controle difuso de constitucionalidade continua tendo efeitos inter partes, tendo o Senado o papel de amplificar a eficácia. Desta maneira, nas palavras do Ministro Teori Zavascki, as decisões proferidas em controle difuso de constitucionalidade possuem força expansiva, mas não efeito erga omnes.
CONCLUSÃO
Desde a sua promulgação, em 1990, a Lei dos Crimes Hediondos foi alvo de intensos debates e polêmicas, desde a constitucionalidade ou não de alguns de seus dispositivos até a sua eficácia em relação à inibição da violência, visando-se construir uma política criminal eficiente e, por conseguinte, ressocializadora, pautada nos princípios da dignidade humana. Acreditou-se, também, que a lei desestimularia os eventuais criminosos, uma vez que traria penas mais severas.
Atualmente, defende-se a ideia de que um projeto é uma série de atividades, que deve passar por três fases básicas: planejamento, implementação e monitoramento. Neste contexto, nota-se um claro descompasso da política criminal brasileira em relação a estes três aspectos, tendo em vista que esta não possui objetivos claros que visam a implementação de uma política criminal consistente.
Na mesma linha de raciocínio, analisando a Lei dos Crimes Hediondos, percebe-se que esta foi fruto de apelos emocionais, deixando-se de lado estudos mais aprofundados e também qual seria sua real eficácia frente a um País que apresenta números alarmantes de violência, sendo o líder mundial de homicídios em termos absolutos.
Conforme relatórios do Instituto Americano das Nações Unidas para Prevenção do Delito e Tratamento do Delinquente – ILANUD/Brasil, não há nenhum elemento que permita identificar a redução dos índices de criminalidade após a promulgação da lei. Além do mais, de acordo com entrevistas realizadas com diversos presos, a percepção geral foi de que a lei é inócua em relação à prática de crimes. 
Além disso, chegou-se a conclusão de que, apesar de grande parte dos presos terem conhecimento das normas previstas na Lei dos Crimes Hediondos, isto não inibe a prática de novos delitos. Na mesma linha de raciocínio, dados comprovam que, além da ineficácia da lei, esta concorreu para o aumento da superlotação prisional.
Sendo assim, é necessária a adoção de políticas mais claras, consistentes, que visem uma ressocialização do preso. A sociedade anseia por políticas criminais cada vez mais severas, em virtude de a violência estar aumentando a cada dia. Todavia, é preciso ter cuidado para não cairmos na armadilha de que isto irá colaborar para a diminuição da violência. Antes de implementar qualquer política neste sentido, é necessário um estudo aprofundado, que aborde as possíveis consequências de políticas criminais mais severas, a fim de que não sejamos vítimas de nossa própria ingenuidade.
REFERÊNCIAS
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ANEXOS
QUESTÕES
1) (V) (CESPE – POLÍCIA CIENTÍFICA – 2016 - ADAPTADA) O agente que pratica homicídio simples, consumado ou tentado, não comete crime hediondo.
JUSTIFICATIVA: Para que o homicídio simples seja considerado hediondo é necessário que ele seja praticado em atividade de grupo de extermínio, ainda que cometido por um só agente. Art. 1º, inciso I da Lei 8.072/90.
2) (V) (IESES – TITULAR DE SERVIÇOS DE NOTAS E DE REGISTROS – 2016 - ADAPTADA) Ao contrário do que ocorre com o crime de extorsão, que é considerado hediondo apenas se qualificado pelo resultado morte, o delito de extorsão mediante sequestro é etiquetado como hediondo independentemente da modalidade.
JUSTIFICATIVA: Previsão do art. 1º da 8072/90:  "IV - extorsão mediante sequestro e na forma qualificada (art. 159, caput, e §§ lº, 2º e 3º);".
3) (V) (CESPE – JUIZ – 2016 - ADAPTADA) Os condenados por crimes hediondos ou assemelhados cometidos antes da vigência da Lei n.º 11.464/2007 sujeitam-se ao disposto no artigo 112 da Lei de Execução Penal para a progressão de regime, que estabelece o cumprimento de um sexto da pena no regime anterior.
JUSTIFICATIVA: Segundo a jurisprudência já consolidada do STF, o artigo 112 da LEP é mais favorável para o condenado do que a Lei 11.464/07.
4) (V) (CESPE – ANALISTA JUDICIÁRIO – 2014 - ADAPTADA) Considere que um indivíduo tenha sido condenado por crime hediondo. Nesse caso, para que possa requerer progressão de regime de pena, esse indivíduo deve cumprir dois quintos da pena que lhe foi imputada, se for primário, e três quintos dessa pena, se for reincidente.
JUSTIFICATIVA:
1/6 – condenado primário ou reincidente em caso de crimes comuns praticados a qualquer tempo ou em caso de crimes hediondos ou equiparados praticados antes de 29/03/2007 (Lei 11.464/07)
2/5 – condenado primário por crime hediondo ou equiparado praticado a partir de 29/03/2007
3/5 – condenado reincidente por crime hediondo ou equiparado praticado a partir de 29/03/2007
 
5) (V) (CESPE – ANALISTA JUIDICÁRIO – 2014 – ADAPTADA) É permitida a progressão de regime em crimes hediondos, sendo necessário, para isso, que o juízo da execução avalie se o condenado preenche os requisitos objetivos e subjetivos do benefício, podendo determinar, ainda, a realização de exame criminológico.
JUSTIFICATIVA:
Súmula Vinculante 26 do STF:
“Para efeito de progressão de regime no cumprimento de pena por crime hediondo, ou equiparado, o juízo da execução observará a inconstitucionalidade do art. 2º da Lei nº 8.072, de 25 de julho de 1990, sem prejuízo de avaliar se o condenado preenche, ou não, os requisitos objetivos e subjetivos do benefício, podendo determinar, para tal fim, de modo fundamentado, a realização de exame criminológico”.
6) (F) (FGV – PROCURADOR – 2013 - ADAPTADA) O condenado por crime hediondo cometido no ano de 2006, sendo primário, deverá cumprir pelo menos 2/5 da pena privativa de liberdade para obter progressão de regime.
JUSTIFICATIVA: Os crimes hediondos cometidos antes de 29/03/2007 respeitarão o lapso de apenas 1/6 da pena. Pois a lei 11.464/2007 que modificou o lapso de progressão (2/5 para o primário e 3/5 para o reincidente) é novatio legis in pejus, não retroage. 
7) (F) (CESPE – ANALISTA JUDICIÁRIO – 2011) Maura praticou crime de extorsão, mediante sequestro, em 27/3/2008, e, denunciada, regularmente processada e condenada, iniciou o cumprimento de sua pena em regime fechado. Nessa situação hipotética, após o cumprimento de um sexto da pena em regime fechado, Maura terá direito à progressão de regime, de fechado para semiaberto.
JUSTIFICATIVA:
ANTES da Lei 11.464 de março de 2007 = 1/6
APÓS a Lei 11.464 de março de 2007 = Primário 2/5 e Reincidente 3/5
8) (F) (CESPE – TÉCNICO DE APOIO ESPECIALIZADO – 2010) Os crimes hediondos, embora inafiançáveis e insuscetíveis de graça e indulto, podem ser anistiados.
JUSTIFICATIVA: Não podem ser anistiados, conforme previsão do art. 5º, XLIII, CR/88.
9) (V) (PC – SP – ESCRIVÃO DE POLÍCIA CIVIL - 2010 – ADPATADA) Perigo de contágio de moléstia grave e homicídio simples não são considerados crimes hediondos. Em contrapartida, estupro e extorsão mediante sequestro na forma qualificado são considerados crimes hediondos.
JUSTIFICATIVA: Rol - art. 1º, Lei 8.072/90.
10) (F) (CESPE – AGENTE PENITENCIÁRIO – 2009) De acordo com a Lei n.º 8.072/1990, são crimes hediondos, entre outros, o latrocínio, a extorsão mediante sequestro, a tortura, o tráfico ilícito de drogas e o estupro.
JUSTIFICATIVA: Tortura, tráfico de drogas e terrorismo são EQUIPARADOS a hediondos, pois não estão previstos no rol do art. 1º, Lei 8072/90.

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