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NIVEA CORCINO LOCATELLI BRAGA 1ª edição SESES rio de janeiro 2017 DIREITO DO TRABALHO II Conselho editorial roberto paes e gisele lima Autor do original nivea corcino locatelli braga Projeto editorial roberto paes Coordenação de produção gisele lima, paula r. de a. machado e aline karina rabello Projeto gráfico paulo vitor bastos Diagramação rafael moraes Revisão linguística bernardo monteiro Revisão de conteúdo ricardo motta vaz de carvalho Imagem de capa jakub stepien | shutterstock.com Todos os direitos reservados. Nenhuma parte desta obra pode ser reproduzida ou transmitida por quaisquer meios (eletrônico ou mecânico, incluindo fotocópia e gravação) ou arquivada em qualquer sistema ou banco de dados sem permissão escrita da Editora. Copyright seses, 2017. Diretoria de Ensino — Fábrica de Conhecimento Rua do Bispo, 83, bloco F, Campus João Uchôa Rio Comprido — Rio de Janeiro — rj — cep 20261-063 Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (cip) B813d Braga, Nivea Corcino Locatelli Direito do trabalho II / Nivea Corcino Locatelli Braga. Rio de Janeiro : SESES, 2017. 208 p. ISBN: 978-85-5548-489-6. 1. Férias. 2. Indenização. 3. Terminação do contrato de trabalho. 4. Direito do trabalho. I. SESES. II. Estácio CDD 344.01 Sumário Prefácio 9 1. Férias 11 Apresentação 12 Férias 13 Histórico 13 Conceito 14 Fundamentos 15 Natureza Jurídica 17 Aquisição e Duração 18 Período Concessivo 20 Fracionamento das Férias 21 Concessão Extemporânea das Férias 21 Remuneração 22 Abono de Férias 23 Férias Coletivas 23 Efeitos na Cessação do Contrato de Trabalho 24 Extinção Contratual e Férias Vencidas 25 Extinção Contratual e Férias Simples 25 Extinção Contratual e Férias Proporcionais 25 Prescrição 27 Prescrição na Vigência do Contrato de Trabalho 28 Prescrição no Término do Contrato de Trabalho 28 2. Indenização por Tempo de Serviço 35 Apresentação 36 Indenização por Tempo de Serviço 37 Origem, Importância e Fundamentos 37 Fundo de Garantia por Tempo de Serviço 39 Histórico 39 Sistema do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço 41 Opção com Caráter Retroativo 42 Conceito 43 Natureza Jurídica 43 Beneficiários 44 Administração 46 Base de Cálculo 46 Hipóteses de Movimentação 47 Indenização de 40% 51 Prescrição do FGTS 52 3. Estabilidade e Garantia de Emprego 59 Apresentação 60 Estabilidade e Garantia de Emprego 60 Fundamentos da Estabilidade 60 Origem da Estabilidade 61 Princípio Constitucional de Proteção contra Despedida Arbitrária 62 Conceito da Estabilidade 62 Tipologia da Estabilidade 62 Estabilidade Decenal 64 Estabilidade do Dirigente Sindical 71 Estabilidade do Dirigente de Cooperativa do Empregado 78 Estabilidade do Integrante da Comissão Interna de Prevenção de Acidentes 79 Estabilidade do Integrante do Conselho Curador do FGTS 84 Estabilidade do Representante do Trabalhador no Conselho Nacional da Previdência Social 84 Estabilidade do Empregado Acidentado 84 Estabilidade do Integrante da Comissão de Conciliação Prévia 89 Estabilidade da Empregada Gestante 90 Licença-Maternidade 95 Trabalhador Portador de HIV 96 Servidor Público Celetista da Administração Direta, Autárquica ou Fundacional (art. 41 da Constituição da República Federativa do Brasil) 97 4. Aviso Prévio e Terminação do Contrato de Trabalho 107 Apresentação 108 Aviso Prévio 108 Gênese e Importância 108 Conceito, Natureza Jurídica e Finalidades 109 Irrenunciabilidade 110 Cabimento 110 Tempo 112 Proporcionalidade 114 Aplicação da Lei nº 12.506/2011 e a Rescisão Efetuada Anteriormente a sua Vigência 114 Contagem do Prazo de Três Dias 115 Prazo Máximo Fixado pela Lei nº 12.506/2011 116 Aplicação da Proporcionalidade da Lei nº 12.506/2011 116 Forma do Aviso Prévio 117 Efeitos 117 Efeitos do Aviso Prévio do Empregador 117 Efeitos do Aviso Prévio do Empregado 119 Remuneração 120 Terminação do Contrato de Trabalho 120 Princípios 121 Nomenclatura 122 Causas de Extinção do Contrato de Trabalho 123 Resilição do Contrato de Trabalho 124 Resilição por Iniciativa do Empregador 127 Restrições à Dispensa sem Justa Causa 129 A Dispensa Arbitrária e a Convenção nº 158 da OIT 130 Resilição Unilateral por Iniciativa do Empregado 131 Restrições ao Pedido de Demissão 133 Resolução do Contrato de Trabalho 133 Dispensa por Justa Causa do Empregado 134 Hipóteses de Justa Causa 138 Improbidade 139 Incontinência de Conduta 139 Mau Procedimento 140 Negociação Habitual por conta própria ou alheia sem permissão do empregador quando constituir ato de concorrência à empresa para a qual trabalha o empregado ou for prejudicial ao serviço 141 Condenação Criminal 141 Desídia 142 Embriaguez 143 Violação de Segredo da Empresa 144 Indisciplina e Insubordinação 144 Abandono de Emprego 145 Ato Lesivo da Honra ou da Boa Fama praticado no serviço contra qualquer pessoa, ou Ofensas Físicas 146 Ato Lesivo da Honra ou da Boa Fama ou Ofensas Físicas praticadas contra o empregador e superiores hierárquicos 147 Prática Constante de Jogos de Azar 147 Atos Atentatórios à Segurança Nacional 148 Outras Hipóteses 149 Parcelas Devidas 149 Resolução do Contrato por ato praticado pelo empregador 149 Requisitos Subjetivos 151 Assédio Moral 152 Assédio Sexual 155 Culpa Recíproca 156 Rescisão Contratual 157 Ausência de Concurso Público 157 Atividade Ilícita 158 Revogação do Contrato de Trabalho 158 Factum principis 158 Força Maior 158 Extinção da Empresa 159 Terminação do Contrato de Trabalho por motivo de morte ou de aposentadoria 160 Homologação na Extinção do Contrato de Trabalho 162 Termo de Quitação 163 5. Prescrição e Decadência, Trabalho da Mulher e do Menor, Segurança e Medicina do Trabalho, Direito Coletivo do Trabalho, Greve e Lockout 177 Apresentação 178 Prescrição e Decadência 179 Conceito 179 Distinção 180 Tipologias de Prescrição 181 Regras Especiais 185 Trabalho da Mulher e do Menor 188 Trabalho da Mulher: fundamentos e finalidades 188 Proteção à Maternidade 191 Trabalho do Menor: histórico, fundamentos e finalidades 191 Normas de Proteção ao Menor 192 Contratação 195 Contrato de Aprendizagem 195 Segurança e Medicina do Trabalho 196 Fundamentos 196 Equipamento de Proteção Individual 198 Comissão Interna de Prevenção de Acidentes 198 Direito Coletivo do Trabalho 199 Relações Individuais e Coletivas do Trabalho 199 Organização Sindical 200 Sindicato 201 Conceito 201 Características e Finalidades 201 Entidades Sindicais 203 Contribuições Sindicais 206 Conflitos Coletivos de Trabalho 209 Formas de Solução dos Conflitos Coletivos 210 Negociação Coletiva de Trabalho 211 Convenção e Acordo Coletivo 211 Greve 213 Conceito 213 Natureza Jurídica 213 Finalidade 214 Tipos de Greve 214 Lockout 216 9 Prefácio Prezados(as) alunos(as), A disciplina Direito do Trabalho II visa a assegurar a continuidade dos conteú- dos inseridos na disciplina Direito do Trabalho I. Assim, em cumprimento ao plano de ensino, a presente obra foi dividida em cinco capítulos abordando os seguintes temas: férias, indenização por tempo de serviço, estabilidade, garantia de emprego, aviso prévio, terminação do contrato de trabalho, prescrição, decadência, normas de proteção ao trabalho da mulher, normas de proteção ao trabalho do menor, segurança e medicina do trabalho, Direito Coletivo, greve e lockout. A obra tem por finalidade abordar os pontos estruturais das temáticas tratadas e é pautada na legislação, na doutrina e na jurisprudência dos Tribunais Superiores e demais órgãos integrantes do Poder Judiciário, objetivando elucidar o entendi- mento mais atualizado sobre os institutos. No final de cada capítulo, foram inseridos osprincipais verbetes de Súmulas dos Tribunais e questões objetivas retiradas do exame da Ordem dos Advogados do Brasil e de Concursos Públicos para que o discente possa outorgar aplicação prática ao conteúdo aprendido. Este estudo é de nodal importância e serve de alicerce para o desenvolvimento acadêmico e profissional do aluno. Bons estudos! Férias 1 capítulo 1 • 12 Férias Apresentação O presente capítulo abordará o instituto jurídico denominado férias e suas especificidades para possibilitar a compreensão e análise desse tema de nodal rele- vância no Direito do Trabalho. No primeiro momento, você estudará a origem, o conceito, a natureza jurídi- ca, os fundamentos, a aquisição e duração, o período concessivo, o fracionamento e a concessão extemporânea das férias. No segundo momento, você terá, também, a oportunidade de conhecer a remuneração, abono, férias coletivas, efeitos na cessação do contrato de trabalho, extinção contratual e férias vencidas, extinção contratual e férias simples, extinção contratual e férias proporcionais, além da prescrição das férias na vigência e no término do contrato de trabalho. Para finalizar o capítulo, seu estudo envolverá a realização de questões ob- jetivas retiradas dos exames da Ordem dos Advogados do Brasil e de Concursos Públicos sobre o conteúdo das férias com intuito de sedimentar seu conhecimen- to, além de possibilitar a percepção de como o instituto é abordado e tratado pelas bancas examinadoras. OBJETIVOS • Compreender a origem, o conceito, a natureza jurídica e a abrangência das férias e seus efeitos no contrato de trabalho; • Identificar a proteção constitucional do instituto; • Atentar para a necessidade de concessão aos empregados de um descanso anual; • Analisar as regras gerais para a aquisição e concessão do direito de férias; • Conhecer as formas de remuneração e de abono das férias; • Estudar o prazo prescricional; • Solucionar as questões envolvendo a aplicação do instituto. capítulo 1 • 13 Férias Histórico Perceba que o direito referente à temática das férias foi objeto de conquista ao longo dos séculos e inicialmente não foi destinado a toda a classe de trabalhadores, e sim a determinados grupos de empregados, com destaque no século XIX. Em 1821, a Dinamarca, através de lei, passou a conceder uma semana de férias aos empregados domésticos no mês de novembro. Posteriormente, a França, por meio de um Decreto Imperial, passou a autorizar um descanso de 15 (quinze) dias aos funcionários públicos, não os estendendo aos empregados. A Inglaterra, por sua vez, em 1872 promulgou lei tratando das férias destinada especificamente aos empregados das indústrias. No Brasil, as férias foram concedidas aos empregados do Ministério da Agricultura por meio do Aviso Ministerial expedido pelo Ministro da Agricultura, Comércio e Obras Públicas em 18 de dezembro de 1889. No ano seguinte, mais precisamente em 17 de janeiro de 1890, as férias anuais remuneradas foram concedidas aos ferroviários e operários diaristas pelo Aviso Ministerial de 17 de janeiro de 1890. No século XX, houve substancial avanço na regulamentação das férias com o advento do Decreto n.º 4.982, de 24 de dezembro de 1925, que ampliou as férias remuneradas de 15 (quinze) dias para os empregados de estabelecimentos bancários, comerciais e industriais, abrangendo uma gama significativa de pessoas. Decreto n.º 23.103, de 19 de agosto de 1933, cuidou das férias dos empre- gados de instituições de assistência privada, de estabelecimentos bancários e co- merciais; já o Decreto n.º 3.768, de 18 de janeiro de 1934, estabeleceu férias para os empregados da indústria, de empresas de comunicação, transporte, serviços públicos e jornalísticas. A temática das férias continuou a ser regulada pela Lei n.º 222, de 10 de julho de 1936, pela Lei n.º 229, de 10 de julho de 1936, pela Lei n.º 450, de 19 de junho de 1937, e pelo Decreto-Lei n.º 505, de 16 de junho de 1938. Finalmente, com o advento da Consolidação das Leis do Trabalho, em 1943, o direito de férias passou a ser regulamentado de forma abrangente, esclarecendo que o Capítulo IV do Título II da CLT recebeu nova redação com o advento do Decreto-Lei 1.535, de 13 de abril de 1977. capítulo 1 • 14 Existe Projeto de Lei da Câmara nº 38 de 2017 que altera dispositivos da CLT modificando inclusive o regramento das férias. A íntegra do referido Projeto de Lei pode ser obtida no site: https://www25.senado.leg.br CURIOSIDADE A Constituição de 1934 foi a primeira no Brasil a prever as férias anuais remuneradas. A Constituição de 1937, no art. 137, passou a estabelecer o direito do operário em gozar das férias desde que preenchido o período aquisitivo nela fixado. A Constituição de 1946, a Constituição de 1967 e a Emenda Constitucional n.º 1 de 1969 também consagraram o instituto das férias que posteriormente foi agasalhado pela Constituição da República Fede- rativa do Brasil, promulgada em 05 de outubro de 1988, que inovou concedendo, além do gozo de férias anuais remuneradas, o direito do empregado em receber um terço a mais que o normal. (MARTINS, 2012, p. 417) Conceito As férias podem ser definidas como um direito do empregado em não traba- lhar por certo período de tempo, percebendo a remuneração devida. Assim, as férias integram o conjunto de descansos outorgados pelo Direito do Trabalho e são definidas como o lapso temporal devidamente remunerado, concedido pelo empregador anualmente, constituído por diversos dias sequenciais (em regra, trinta dias) em que o empregado pode sustar a prestação dos serviços e sua disponibilidade perante o empregador com a finalidade de se recompor, de recuperar as energias. (DELGADO, 2016, p. 1075) Todavia, as férias não não constituem um prêmio conferido ao empregado em cum- primento a determinados requisitos elencados em lei; trata-se, na verdade, de um direito. ATENÇÃO O artigo XXV da Declaração Universal dos Direitos Humanos estabelece que toda pes- soa tem direito a repouso e lazer com limitação razoável das horas de trabalho, além de férias periódicas remuneradas. capítulo 1 • 15 O reconhecimento pela Organização das Nações Unidas do direito às férias revela uma preocupação mundial com a saúde e a segurança do trabalhador e consagra a proteção do instituto por diversos países. A íntegra da declaração pode ser encontrada no sítio eletrônico da Organização das Nações Unidas: http://www.onu.org.br/img/2014/09/DUDH.pdfs. Fundamentos Múltiplos são os fundamentos e objetivos da instituição das férias anuais re- muneradas, os quais serão analisados a partir deste momento. O respeito aos descansos semanais remunerados, às limitações da jornada de trabalho e aos feriados não asseguram ao trabalhador o descanso de que precisa para recompor suas energias na execução de tarefas cotidianas. Decorrido um ano de trabalho consecutivo, é evidente que já se acumularam no empregado toxinas que não foram eliminadas de forma satisfatória, sofren- do o organismo com as implicações da fadiga. (SÜSSEKIND; MARANHÃO; SEGADAS; TEIXEIRA, 2004, p. 873) As razões de ordem biológica fundamentam a concessão de um período de férias anuais remuneradas para assegurar ao trabalhador uma higiene mental, pro- porcionando um período de descanso, o que permite seu retorno em melhores condições físicas e psíquicas. (BARROS, 2016, p. 482) Perceba que as férias também integram uma estratégia para comba- ter os problemas referentes à segurança e à saúde no ambiente de trabalho. (DELGADO, 2016, p. 1080) Outro fator crucial que deve ser levado em consideração e que tem estreita relação com o direito das férias é a circulação de riquezas e o aquecimento da eco- nomia, haja vista a movimentação de pessoas dentro e fora do país. O objetivo visado com a instituição das férias não se funda somente na preservação da saúde do trabalhador e na preservação da produtividade: seu desiderato é mais amplo, atendendo ao progresso sociale econômico. (SÜSSEKIND; MARANHÃO; SEGADAS; TEIXEIRA, 2004, p. 874) Cinco são os fundamentos para a concessão das férias: 1) fisiológico, já que o excesso de trabalho acarreta a fadiga, sendo necessário um descanso prolongado para repor as energias do empregado; 2) econômico: o trabalhador descansado trabalha com mais satisfação, o que consequentemente acarreta o aumento de capítulo 1 • 16 produtividade; 3) psicológico, provocando a ajuda do equilíbrio mental do obrei- ro; 4) político, por viabilizar uma melhor relação entre empregado e empregador; e 5) cultural, propiciando a abertura do beneficiário das férias para outras culturas e ideias. (RUSSOMANO, 2005.) Entenda que é importante o uso satisfatório das férias para que o obreiro possa restabelecer seu equilíbrio orgânico. ATENÇÃO Além do posicionamento da doutrina, é imprescindível que o operador do direito esteja atento ao entendimento da jurisprudência do país que congrega a interpretação do Poder Judiciário brasileiro sobre as temáticas que lhe são levadas. Na justiça do trabalho, o Tribunal Superior do Trabalho ocupa um papel nuclear por refle- tir a jurisprudência predominante. O TST possui oito Turmas julgadoras, cada uma composta por três ministros, e tem atri- buição de julgar Recursos de Revista, Agravos, Agravos de Instrumento, Agravos Regimen- tais e Recursos Ordinários em Ação Cautelar. Das decisões das Turmas, a parte pode, em alguns casos, recorrer à Subseção I Especializada em Dissídios Individuais (SBDI-1). CURIOSIDADE A sexta turma do TST julgou um caso emblemático, consubstanciado pelo Recurso de Revista n.º 1185-72. 2010.5.10.0017, outorgando dano moral no valor de R$ 5.000,00 (cin- co mil reais) a uma gerente de uma empresa de publicidade em Brasília, que trabalhou por quase treze anos, recebendo um salário de R$ 18.305,00 (dezoito mil trezentos e cinco reais), por ter passado cinco anos sem sair de férias. Para o ministro Augusto César, o empregador, ao privar a empregada de gozar das férias, causou à mesma uma lesão de ordem moral, afetando o direito à convivência familiar, social e ao direito fundamental ao lazer. A íntegra do acórdão está disponível no sítio oficial do TST no seguinte link: http://bit.ly/2tc8Bm3. capítulo 1 • 17 Natureza Jurídica Muito já se discutiu na doutrina e na jurisprudência acerca da natureza jurídi- ca das férias, questão que atualmente já está consolidada. As férias têm caráter dúplice e geram direitos e deveres tanto para o empre- gado quanto para o empregador. Em relação ao empregado, as férias possuem natureza jurídica de direito público e não podem ser renunciadas, já que o empregado terá o direito de não trabalhar durante trinta dias consecutivos, recebendo sua média remuneratória e o dever de não laborar para empregador diverso, exceto na hipótese preconizada no artigo 138, CLT (CASSAR, 2014, p. 775), o que gera para o empregado o dever de descansar. Compreenda que as férias constituem um direito-dever para o trabalhador e são irrenunciáveis, já que visam à proteção da integridade física e psíquica dele. Entretanto, para o empregador, a concessão das férias, quando devidas, re- veste uma obrigação de fazer, qual seja, de conceder as férias e de dar, ou seja, de remunerar o aludido período. O empregador também tem o direito de exigir que o empregado não trabalhe durante as férias. Em suma, tanto o empregado quanto o empregador possuem direitos e de veres no que concerne ao instituto das férias. Nessa mesma linha, cabe aludir que as férias constituem um direito público subjetivo, que não é passível de renúncia ou de transação entre as partes, que com- põe a relação de emprego. (GRONDA, 2012) Por essa razão, estabelece a Convenção 132 da OIT em seu art. 12 a nulidade de pleno direito de todo acordo realizado com o objetivo de privar o trabalhador de gozar do direito ao período mínimo de férias mediante pagamento de indeni- zação ou de qualquer outro modo. Não é possível a substituição das férias por pagamento em dinheiro durante o cumprimento do contrato, não se podendo premiar a prática da “venda de férias” que ocorre por vezes no ambiente laboral face ao caráter imperativo das mesmas. Entretanto, a Consolidação das Leis do Trabalho mitiga o caráter imperativo do instituto ao permitir a conversão pecuniária de 1/3 das férias, o que é chamado na prática de abono celetista das férias (DELGADO, 2016, p. 1083), desde que respeitado o limite imposto pela legislação. Uma hipótese merece ser analisada se, porventura, as férias não forem usu- fruídas na vigência do contrato de trabalho: elas poderão ser pagas no momento da rescisão contratual, caso claro de conversão da obrigação de fazer em valor capítulo 1 • 18 equivalente em espécie, ou seja, em obrigação de dar (pagar), passando a ter na- tureza jurídica indenizatória, exceto nos termos do art. 449, CLT, e do art. 148, CLT, quando constituirão crédito privilegiado na falência, dissolução da empresa ou recuperação. (CASSAR, 2014, p. 777) Em relação à natureza jurídica das férias, pode se verificar a presença de um aspecto positivo e de um aspecto negativo. O aspecto positivo é demonstrado pelo dever do empregador em conceder as férias e efetuar o pagamento da respectiva re- muneração; já o aspecto negativo consiste na vedação da prestação de serviços pelo empregado e na vedação direcionada ao empregador de exigir o trabalho durante o período das férias. (MARTINS, 2012, p. 420) Não se trata de uma recompensa outorgada ao empregado após o decurso de um ano de serviço prestado a outra parte da relação contratual: constitui direito dele que decorre também de uma necessidade fisiológica e psicológica. Aquisição e Duração O ordenamento jurídico brasileiro possui regramento específico para a aquisi- ção e concessão das férias anuais remuneradas. O art. 129 da CLT estatui o direito do empregado ao gozo anual de um perío- do de férias; logo na sequência, o art.130, caput, e o art. 130 - A, caput, estipulam um critério objetivo para a aquisição das férias pelo obreiro. O período aquisitivo é aquele que terá de ser cumprido pelo empregado para que ele adquira o direito às férias, e como regra é o lapso temporal de um ano de serviços prestados ao empregador, isto é, corresponde a cada ciclo de doze meses do contrato de trabalho. O marco inicial do período aquisitivo corresponde ao primeiro dia do con- trato de trabalho, o qual será incluído para fins de contagem do prazo. O art. 146, parágrafo único, da CLT traz uma regra importante ao estabelecer que, na contagem do período aquisitivo das férias, cada fração temporal do mês superior a 14 (quatorze) dias é contada como um mês. A cada período de doze meses do contrato de trabalho, terá o obreiro o direito ao gozo das férias pagas na seguinte proporção: 1) 30 (trinta) dias corridos desde que não tenha faltado aos serviços mais de 5 (cinco) vezes; 2) 24 (vinte e quatro) dias corridos quando houver tido de 6 (seis) a 14 (qua- torze) faltas; capítulo 1 • 19 3) 18 (dezoito) dias corridos quando houver tido de 15 (quinze) a 23 (vinte e três) faltas; 4) 12 (doze) dias corridos quando houver tido de 24 (vinte e quatro) a 32 (trinta e duas) faltas. Observe-se que a ausência injustificada do empregado influencia diretamente no cômputo do período em que ele poderá permanecer em descanso, ou seja, se tiver faltado 23 (vinte e três) vezes ao trabalho, só terá direito a 18 dias corridos de férias; entretanto, se tiver deixado de comparecer somente por 5 (cinco) dias, terá direito a um período maior, ou seja, de 30 (trinta dias). O direito as férias conforme já explanado no tópico anterior não possui natu- reza jurídica de recompensa, porém o legislador infraconstitucional, no art. 130, I a IV, CLT, optou por estabelecer uma relação entre a assiduidade do obreiro ao trabalho e o período concessivo das férias através de regras fixadas objetivamente. A assiduidade é consagrada na legislaçãotrabalhista: se o trabalhador deixar de comparecer ao trabalho por mais de 32 (trinta e duas vezes) durante o ano, haverá a perda do direito às férias. O critério de vinculação entre o comparecimento do obreiro ao trabalho e o número de dias em ele terá direito às férias foi adotado pelo legislador e deve ser observado em cada caso concreto. Para aqueles que são sujeitos ao regime de trabalho de tempo parcial, haverá férias diferenciadas nos termos do art. 130-A da CLT, observada a seguinte proporcionalidade: 1) 18 (dezoito dias), para a duração do trabalho semanal superior a 22 (vinte e duas) horas, até 25 (vinte e cinco) horas; 2) 16 (dezesseis) dias, para a duração do trabalho semanal superior a 20 (vinte) horas, até 22 (vinte e duas) horas; 3) 14 (quatorze) dias, para a duração do trabalho semanal superior a 15 (quin- ze) horas, até 20 (vinte) horas; 4) 12 (doze) dias, para a duração do trabalho semanal superior a 10 (dez) horas, até 15 (quinze) horas; 5) 10 (dez) dias, para a duração do trabalho semanal superior a 5 (cinco) ho- ras, até 10 (dez) horas; 6) 8 (oito) dias, para a duração do trabalho semanal igual ou inferior a 5 (cinco) horas. capítulo 1 • 20 Porém, se o empregado contratado sob o regime de tempo parcial houver deixado de comparecer ao trabalho por mais de 7 (sete) dias injustificadamente no decurso do interstício aquisitivo, terá o período de férias reduzido pela metade, regra estabelecida pelo parágrafo único do art. 130 – A da CLT. O Projeto de Lei da Câmara nº 38 de 2017 prevê a revogação do disposto no artigo 130-A. Período Concessivo O período concessivo, por sua vez, é aquele em que o empregado poderá prevalecer em descanso, e como regra geral é de 30 (trinta) dias. Haverá concessão das férias ao trabalhador nos 12 (doze) meses subsequentes à data de aquisição do direito nos termos da norma veiculada no art. 134 da CLT; em suma, o trabalhador possui 12 (doze) meses para adquirir o direito às férias, enquanto o empregador possui 12 (doze) meses para concedê-las, prazos que são denominados respectivamente de período aquisitivo e de período concessivo. Perceba que o segundo ano de contrato é concessivo para o gozo do primeiro descanso anual e aquisitivo para o segundo ciclo das férias – e, assim, sucessiva- mente. (CAVALCANTE, 2008, p. 632) Se o prazo estabelecido pelo art. 134 da CLT não for respeitado pelo empre- gador, isto é, se ele optar por conceder as férias fora do período, deverá pagá-las ao empregado em dobro. Note que a regra visa a estimular a concessão das férias no lapso temporal fixado em lei. A concessão das férias deverá ser comunicada por escrito ao obreiro com pelo menos 30 (trinta) dias de antecedência nos termos do art. 135 da CLT, e ele deverá ficar com um recibo. Os parágrafos 1º e 2º do art. 135 da CLT elencam algumas formalidades que devem ser observadas quando da concessão das férias. Nesse sentido, o empregado terá que apresentar sua Carteira de Trabalho e Previdência Social para a anotação da concessão das férias, a qual também deverá ser averbada no livro ou nas fichas de re- gistro em poder do empregador. A empresa de pequeno porte e a microempresa estão dispensadas de proceder à anotação das férias nos termos do parágrafo 2º do citado artigo por força do disposto no art. 51, II, da Lei Complementar n.º 123, de 2006. Uma questão interessante é saber quem irá fixar a data da concessão das férias: o empregado ou o empregador? O art., 136 da CLT é taxativo ao asseverar que a época da concessão das férias será a que melhor atender aos interesses do empregador. capítulo 1 • 21 Porém nada obsta que o empregado escolha um determinado período de férias e submeta ao crivo patronal para aprovação. Os membros de uma mesma família que laborem no mesmo estabelecimento poderão, se assim o desejarem, gozar as férias em idêntico período, desde que não haja prejuízo ao serviço. (§1º, art. 136, CLT) Oportuno ressaltar que o comando contido no caput do art. 136 da CLT é abrandado pelo § 2º, ou seja, o empregado estudante, menor de 18 (dezoito) anos, possui o direito de gozar das férias no mesmo período das férias escolares, o que parece razoável do ponto de vista jurídico/social. Como regra geral, as férias deverão ser concedidas num único período contí- nuo, o que está estatuído no artigo 134 da CLT; no entanto, é possível o fracio- namento das férias. Fracionamento das Férias O fracionamento das férias é permitido pela legislação; no entanto, o §1º do art. 134 da CLT fixa limite para a cisão. As férias poderão ser fracionadas em dois períodos, desde que um deles não seja inferior a dez dias corridos. Não é possível o fracionamento das férias quando o empregador tiver mais de cinquenta anos e menos de 18 anos de idade: optou o legislador por proteger o trabalhador em razão de sua idade. O Projeto de Lei da Câmara nº 38 de 2017 prevê regra diferente para o fra- cionamento das férias ao modificar o parágrafo 1º do artigo 134 da CLT nos seguintes termos: Art. 137 - " As férias serão concedidas por ato do empregador, em um só período, nos 12 (doze) meses subsequentes à data que o empregado tiver adquirido o direito. § 1º Desde que haja concordância do empregado, as férias poderão ser usufruí- das em até três períodos, sendo que um deles não poderá ser inferior a quatorze dias corridos e os demais não poderão ser inferiores a cinco dias corridos, cada um." O referido projeto também prevê a revogação do parágrafo 2º do artigo 134 da CLT. Concessão Extemporânea das Férias Como dito anteriormente, o empregador tem o dever de conceder as férias ao empregado nos doze meses imediatamente subsequentes ao período aquisitivo. capítulo 1 • 22 Ocorre que, por vezes, o empregador descumpre o citado comando legal, dei- xando de outorgar as férias ou efetuando a concessão extemporaneamente, ou seja, fora do prazo legal. Nesses casos, o legislador fixou uma série de regras que deverão ser aplicadas no caso concreto, a saber: 1) A omissão do empregador não o isenta do dever em conceder as férias; a obrigação no tocante à concessão fica mantida, já que não se pode premiar o em- pregador por sua desídia; 2) O empregado, por sua vez, em caso de inércia do empregador, poderá exigir o imediato gozo das férias através do ajuizamento de uma Reclamação Trabalhista, requerendo ao Estado/Juiz que aplique o direito ao caso concreto, fixando por sentença a época do gozo das férias. Na referida sentença, como mecanismo de coerção, deverá o magistrado fixar pena diária de 5% do salário mínimo até que a obrigação seja cumprida; 3) Após o trânsito em julgado da sentença, caberá ao magistrado remeter có- pia da decisão judicial ao Ministério do Trabalho para aplicação de multa admi- nistrativa ao empregador desidioso; 4) O empregado terá direito de receber a remuneração devida em dobro nos termos do art. 137, caput, da CLT. Remuneração O trabalhador no período de férias não deixa de receber seu salário, ou seja, o mesmo perceberá a contraprestação pecuniária correspondente ao valor devido na data de sua concessão, o que denota a natureza remuneratória das férias. A Constituição da República Federativa do Brasil, no inciso XVII, art. 7º, consagrou o direito do empregado em receber, além da remuneração devida, um terço a mais que o salário normal. Para efeitos de cálculo, basta dividir o salário do empregado por três para se encontrar a parcela devida. A título de exemplo, se determinado empregado aufere remuneração de R$ 2.000,00 (dois mil reais) mensais, terá direito do recebimento do valor e de R$ 666,66 (seiscentos e sessenta e seis reais) a título de um terço das férias. Questão que se coloca: se o direito a um terço também é devido quando se trata de férias indenizadas? O Tribunal Superior do Trabalho dirimiu a contro- vérsia e editou a Súmula n.º 328, nos seguintes termos: “O pagamento das férias, integrais ou proporcionais, gozadas ou não, na vigência da CF/1988, sujeita-se aoacréscimo do terço previsto no respectivo art. 7º, XVII”. (Sem grifo no original) capítulo 1 • 23 Porém, quando o salário for pago por hora, caracterizado por jornadas va- riáveis, será apurada a média do período aquisitivo tendo como base o valor do salário no momento da concessão das férias. Outra forma de cálculo se apresenta na hipótese de salário pago por tarefa; nesse caso, tomar-se-á por base a média da produção no período aquisitivo do direito a férias. Nas hipóteses de salário pago por percentagem, viagem ou comissão, será apurada a média percebida pelo obreiro nos doze meses que precederem a concessão das férias. A parcela do salário que for paga em utilidades, como habitação, alimentação, entre outros, será apurada para fins de cálculo das férias, com a respectiva anotação na CTPS do empregado. Também serão computados no salário, que servirá de base de cálculo da remunera- ção das férias, os adicionais por trabalho extraordinário, noturno, perigoso ou insalubre. A Súmula n.º 60 do TST determina que o adicional noturno, pago com habi- tualidade, compõe o salário do empregado para todos os efeitos. Por fim, o pagamento das férias deverá ser realizado até dois dias antes de sua concessão, propiciando ao beneficiário usufruir do valor no período de descanso. Abono de Férias O abono das férias, previsto no Decreto-Lei n.º 1.535, de 1977, que outorgou nova redação ao artigo 143 da CLT, criou a possibilidade para o empregado de requerer a conversão em pecúnia da fração de 1/3 das férias anuais no valor da remuneração que lhe seria devida nos dias correspondentes. Reconheça que se trata de uma faculdade do empregado, que poderá decidir por optar pela concessão do abono das férias, contanto que formalize o requeri- mento em até quinze dias antes do término do período aquisitivo. O empregador não pode compelir o empregado a utilizar o abono. Repetimos: trata-se de um direito que pode ser exercido pelo empregado a critério dele. Férias Coletivas O Decreto-Lei n.º 1.535 de 1977 criou para o empregador a possibilidade de outorgar férias coletivas para seus empregados. Trata-se de verdadeira liberalidade a cargo do empregador, que deverá verificar a conveniência de proceder à concessão das férias por ato unilateral. Perceba que as férias coletivas também podem estar previstas em acordo coletivo. capítulo 1 • 24 As férias coletivas são caracterizadas quando concedidas a todos os emprega- dos da empresa, de determinados estabelecimentos ou de setores da empresa, na dicção do art. 139 da CLT, englobando uma comunidade de empregados. A adoção das férias coletivas constitui valioso instrumento a cargo do empre- gador devido à oportunidade de paralisar as atividades da empresa em períodos- -chave, como, por exemplo, o natal e o ano-novo. É muito comum a concessão de férias coletivas no Brasil em períodos que antecedem o natal e englobam o ano-novo, já que algumas indústrias cessam suas atividades nessa época. Alguns aspectos de ordem formal merecem ser examinados: o empregador pos- sui o dever de comunicar ao Ministério do Trabalho, com antecedência mínima de quinze dias, as datas de início e fim das férias. No mesmo prazo, precisará remeter cópia da informação realizada junto ao Ministério do Trabalho aos sindicatos repre- sentativos da categoria profissional, além de afixar avisos no local de trabalho. A concessão das férias deverá ser anotada na CTPS do trabalhador. A empresa que outorgar férias coletivas para mais de trezentos funcionários poderá proceder à citada anotação através de carimbo, cujo modelo será aprovado pelo Ministério do Trabalho, não sendo necessária a referência ao período aquisitivo a que compreen- dem, para cada empregado, as férias concedidas (art. 141, caput, e § 1º, CLT). Caberá à empresa entregar ao funcionário cópia visada do recibo correspon- dente ao pagamento das férias. Compreenda que as férias coletivas poderão ser fracionadas em dois períodos anuais, desde que nenhum deles seja menor que dez dias corridos. Os trabalhadores que tiverem sido admitidos há menos de doze meses pode- rão gozar das férias, sendo iniciado novo período aquisitivo. Efeitos na Cessação do Contrato de Trabalho A cessação do contrato de trabalho pode impedir a possibilidade do gozo das férias anuais remuneradas, razão pela qual serão examinadas a partir deste tópico situações peculiares relacionadas à temática. Primeiramente, cabe diferenciar as três modalidades de férias existentes: férias vencidas, férias simples e férias proporcionais. As férias vencidas são aquelas com períodos de aquisição e fruição consu- mados por omissão do empregador, e que, por essa razão, não foram gozados pelo empregado. capítulo 1 • 25 As férias simples não são caracterizadas pela mora do empregador. Nelas, o período aquisitivo já está completo, porém o período concessivo ainda está em vigor. Já as férias proporcionais são aquelas em que o período aquisitivo ainda não se consumou, não havendo que se falar em período de gozo. Feitos esses esclarecimentos, algumas questões merecem análise e tratamento. São elas: Extinção Contratual e Férias Vencidas Extinto o contrato de trabalho após o estabelecimento do período concessivo das férias, haverá a caracterização das férias vencidas, as quais deverão ser pagas na rescisão contratual com uma peculiaridade: em dobro. Interessante notar que as férias vencidas constituem direito adquirido do em- pregado desde a conclusão do período aquisitivo: isso quer dizer que, qualquer que seja a causa da extinção do contrato de trabalho, haverá obrigação do empre- gador quanto à quitação da remuneração em dobro. Mesmo que a rescisão contratual tenha se dado por cometimento de justa causa do empregado, as férias vencidas deverão ser pagas segundo o salário vigente quando da feitura da rescisão contratual. Extinção Contratual e Férias Simples O empregador possui a obrigação de efetuar o pagamento das férias simples qualquer que seja a causa da extinção do contrato de trabalho, relembrando que as férias simples são aquelas em que ocorreu a concretização do período aquisitivo, mas não findou o período concessivo. As férias simples são direito adquirido do trabalhador e devem ser quitadas igualmente em caso de extinção do contrato de trabalho por justa causa. Por outro lado, se nas férias vencidas o empregador tem o dever de proceder ao pagamento na forma de dobra; nas férias simples, o pagamento se dará pelo valor simples, pelo fato de não ter havido desídia do empregador. Extinção Contratual e Férias Proporcionais Se a extinção do contrato ocorrer durante o período aquisitivo, ou seja, antes de completado o ciclo de doze meses, haverá o surgimento das férias proporcionais. capítulo 1 • 26 Ocorrendo o período aquisitivo incompleto, as férias proporcionais serão calculadas no percentual de 1/12 avos por mês integrante do contrato. Convém lembrar que a fração superior a 14 dias tem validade de um mês para a contagem das férias, nos termos do parágrafo único do art. 146 da CLT. No tocante à temática das férias proporcionais, uma peculiaridade merece ser destacada: elas não serão devidas em qualquer tipo de extinção do contrato de trabalho, como ocorre com as férias vencidas e férias simples. Se a extinção do contrato de trabalho se deu por cometimento de justa causa do empregado, ele não terá direito ao recebimento das férias proporcionais acres- cidas de um terço, nos termos do art. 146 e parágrafo único da CLT. Situação que merece ser examinada é aquela relativa à extinção do contrato re- sultante de culpa recíproca. A redação original da Súmula n.º 14 do TST asseverava que, nesse caso, as férias proporcionais não eram devidas. Todavia, o referido enten- dimento jurisprudencial era deveras criticado pela doutrina, já que não se podia dar o mesmo tratamento da extinção por culpa exclusiva do obreiro à extinção por culpa recíproca, em que há parcela de responsabilidade também do empregador.Assim, corrigindo a impropriedade do entendimento do TST, em 19 de novem- bro de 2003 o citado tribunal conferiu nova redação à Súmula n.° 14, fazendo com que prevalecesse o pagamento de metade das férias proporcionais, acrescidas de 1/3 em caso de extinção do contrato por culpa recíproca, o que parece razoável, já que a ruptura do pacto laboral se deu por culpa do empregado e por culpa do empregador. A terceira situação é a extinção do contrato de trabalho por ato do empre- gador, ou seja, por iniciativa patronal, como, por exemplo, a dispensa sem justa causa; nesse caso, as férias proporcionais acrescidas de 1/3 serão devidas, as quais também incidirão em caso de rescisão indireta, nas hipóteses estabelecidas no ar- tigo 483 da CLT. A quarta modalidade se refere à extinção do contrato por pedido do empre- gado; popularmente conhecida como “pedido de demissão”, a redação anterior da Súmula n.º 261 do TST fazia diferenciação entre duas situações: 1) se o contrato de trabalho tivesse duração superior a doze meses, o empregado teria direito ao re- cebimento das férias proporcionais acrescidas de 1/3 constitucional; 2) por outro lado, se o contrato se trabalho tivesse duração inferior a doze meses, o empregado, em caso de extinção do contrato, não teria direito às férias proporcionais acresci- das de 1/3 constitucional. Todavia, por força no disposto na Convenção 132 da OIT, foi outorgada nova redação à Súmula n.° 261 do TST nos seguintes termos: capítulo 1 • 27 SUM-261 FÉRIAS PROPORCIONAIS. PEDIDO DE DEMISSÃO. CONTRATO VIGENTE HÁ MENOS DE UM ANO (nova redação) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003 - O empregado que se demite antes de complementar 12 (doze) meses de serviço tem direito a férias proporcionais. Histórico: Redação original - Res. 9/1986, DJ 31.10.1986, 03 e 04.11.1986 - Republicada com correção DJ 06, 07 e 10.11.1986 Nº 261 Férias proporcionais – Pedido de demissão – Contrato vigente há menos ano. O empregado que, espontaneamente, pede demissão, antes de completar doze meses de serviço, não tem direito a férias proporcionais. (Sem grifo no original) Dessa forma, atualmente, em casos de extinção do contrato de trabalho por iniciativa do empregado, independentemente do período do contrato, ele terá direito ao recebimento das férias proporcionais acrescidas de 1/3. Entretanto, existe dissenso na doutrina sobre o assunto. Existem aqueles que entendem que a Súmula n.° 261 do TST não pode se sobrepor à CLT, salientando que a Convenção 132 da OIT não excepcionou os empregados que rompem os contratos por iniciativa própria. Pela teoria do conglobamento, deve prevalecer o disposto no artigo 147 da CLT, ou seja, se o empregado pedir demissão antes de completado o ciclo de doze meses do contrato de trabalho, não terá direito às férias proporcionais. (CASSAR, 2014, p. 787) Por fim, cabe mencionar que, quando ocorrer a extinção do contrato por cumprimento do prazo no denominado “contrato a termo”, o trabalhador fará jus ao recebimento das férias proporcionais acrescidas de 1/3, o que está previsto no artigo 147 da CLT. Prescrição A prescrição é caracterizada como a perda da exigibilidade judicial concer- nente a determinado direito em face da omissão do credor em exigir do devedor a prestação devida no lapso temporal prefixado. (DELGADO, 2016, p. 1.110) O instituto da prescrição tem incidência sobre os direitos patrimoniais e, con- sequentemente, sobre as férias, cujas regras estão previstas no art. 7, XXIX, da Constituição da República Federativa do Brasil, e no art. 11 da CLT. No entanto, duas situações distintas podem surgir, as quais serão examinadas a partir de agora. capítulo 1 • 28 Prescrição na Vigência do Contrato de Trabalho Quando não ocorrer a ruptura do contrato de trabalho, a contagem do prazo prescricional das férias deverá ser realizada, tendo como termo inicial o término do período concessivo, esclarecendo que, nesse caso, será aplicado o prazo quin- quenal, que deverá retroagir ao ajuizamento da ação. (MARTINS, 2012, p. 519) No decorrer do contrato, o empregado poderá ajuizar Reclamação Trabalhista para requerer a remuneração das férias, após exaurido o período de gozo, sem que tenha havido a fruição das férias. (MARTINS, 2012, p. 518) O prazo quinquenal, nesse caso, será contado de modo diverso das hipóteses de término do contrato de trabalho. Prescrição no Término do Contrato de Trabalho A prescrição será contada de forma diversa no caso de ocorrer a extinção do contrato de trabalho. O dies a quo da fluência do prazo prescricional será o fim do contrato para as férias simples e para as férias proporcionais. Entenda que o empregado possui o prazo prescricional de dois anos, contados da ruptura da relação de emprego, para ajuizar Reclamação Trabalhista e postular as férias. A título de exemplo, se o empregado teve seu contrato de trabalho cessa- do em março de 2015, ele terá de ajuizar a ação cabível até março de 2017; caso deixe transcorrer o prazo in albis, o citado prazo terá perdido o direito ao recebi- mento da parcela integral de férias. O inciso XXIX do art. 7º da CRFB fixou a prescrição de créditos relativos às rela- ções de trabalho em cinco anos, até o limite de dois anos após a ruptura do contrato. RESUMO Neste capítulo, você teve a oportunidade de estudar as férias, seu conceito, natureza jurídica, elementos estruturais e tipologia. Também pôde verificar o período aquisitivo, concessivo, pagamento, efeitos no contrato de tra- balho e prescrição, o que permite ter um entendimento satisfatório sobre esse importante instituto. Aproveite para examinar as Súmulas e realizar as questões objetivas retiradas dos exa- mes da Ordem dos Advogados do Brasil e de Concursos Públicos a seguir elencadas. capítulo 1 • 29 Súmulas Selecionadas Referentes ao Tema Súmula nº 7 do TST FÉRIAS (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003 A indenização pelo não deferimento das férias no tempo oportuno será calculada com base na remuneração devida ao empregado na época da reclamação ou, se for o caso, na da extinção do contrato. Súmula nº 10 do TST PROFESSOR. DISPENSA SEM JUSTA CAUSA. TÉRMINO DO ANO LETIVO OU NO CURSO DE FÉRIAS ESCOLARES. AVISO PRÉVIO (redação alterada em sessão do Tribunal Pleno realizada em 14.09.2012) – Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012. O direito aos salários do período de férias escolares assegurado aos professores (art. 322, caput, e § 3º da CLT) não exclui o direito ao aviso prévio na hipótese de dispensa sem justa causa ao término do ano letivo ou no curso das férias escolares. Súmula nº 14 do TST CULPA RECÍPROCA (nova redação) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003 Reconhecida a culpa recíproca na rescisão do contrato de trabalho (art. 484 da CLT), o empregado tem direito a 50% (cinquenta por cento) do valor do aviso prévio, do décimo terceiro salário e das férias proporcionais. capítulo 1 • 30 Súmula nº 60 do TST ADICIONAL NOTURNO. INTEGRAÇÃO NO SALÁRIO E PRORROGAÇÃO EM HORÁRIO DIURNO (incorporada a Orientação Jurisprudencial nº 6 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005. I - O adicional noturno, pago com habitualidade, integra o salário do empregado para todos os efeitos. (ex-Súmula nº 60 - RA 105/1974, DJ 24.10.1974) II - Cumprida integralmente a jornada no período noturno e prorrogada esta, devido é também o adicional quanto às horas prorrogadas. Exegese do art. 73, § 5º, da CLT (ex-OJ nº 6 da SBDI-1 - inserida em 25.11.1996). Súmula nº 81 do TST FÉRIAS (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003 Os dias de férias gozados após o período legal de concessão deverão ser remunerados em dobro. Súmula nº 261 do TST FÉRIAS PROPORCIONAIS. PEDIDO DE DEMISSÃO. CONTRATO VIGENTE HÁ MENOS DE UM ANO (nova redação) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003 O empregado que se demite antes de complementar 12 (doze) meses de serviço tem direito a férias proporcionais.capítulo 1 • 31 Súmula nº 328 do TST FÉRIAS. TERÇO CONSTITUCIONAL (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003 O pagamento das férias, integrais ou proporcionais, gozadas ou não, na vigência da CF/1988, sujeita-se ao acréscimo do terço previsto no respectivo art. 7º, XVII. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS __________. Constituição da República Federativa do Brasil. 15. ed. Vade Mecum. São Paulo: Saraiva Editora, 2016. __________. Consolidação das Leis do Trabalho. 15. ed. Vade Mecum. São Paulo: Saraiva Editora, 2016. __________. Decreto-Lei n.º 505, de 16 de junho de 1938. Disponível em: < http://bit.ly/2rRLYFI >. Acesso em: 05 fev. 2017. __________. Decreto-Lei n.º 1.535, de 13 de abril de 1977. Disponível em: < http://bit.ly/2rmTzJ5 >. Acesso em: 16 fev. 2017. __________. Decreto-Lei n.º 4.982, de 24 de dezembro de 1925. Disponível em: < http://bit. ly/2rhRgMm >. Acesso em: 16 fev. 2017. __________. Decreto-Lei n.º 23.103, de 19 de agosto de 1933. Disponível em: < http://bit. ly/2rmX9mi >. Acesso em: 16 fev. 2017. __________. Lei n.º 222, de 10 de julho de 1936. Disponível em: < http://bit.ly/2sTFPYj >. Acesso em: 16 fev. 2017. __________. Lei n.º 450, de 19 de junho de 1937. Disponível em: < http://bit.ly/2sk1dJ2 >. Acesso em: 16 fev. /2017. BARROS, A. M. de. Curso de Direito do Trabalho. 10. ed. São Paulo: LTr, 2016. CASSAR, V. B. Direito do Trabalho. 9. ed. São Paulo: Grupo Editorial Nacional, 2014. CAVALCANTE, J. de Q. P.; NETO, F. F. J. Direito do Trabalho. 4. ed., Tomo I. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. DELGADO, M. G. Curso de Direito do Trabalho. 15 ed. São Paulo: LTr, 2016. GRONDA, R. El contrato de trabajo. Buenos Aires: La Ley, 1945 apud MARTINS, S. P. Direito do Trabalho. São Paulo: Atlas, 2012. MARTINS, S. P. Direito do Trabalho. São Paulo: Atlas, 2012. capítulo 1 • 32 RUSSOMANO, M. V. Curso de Direito do Trabalho. Curitiba: Juruá, 2005. SÜSSEKIND, A. L.; MARANHÃO, D.; VIANNA, S; TEIXEIRA, L. Instituições de Direito do Trabalho. v. 1. 21. ed. 2. tiragem atualizada por Arnaldo Süssekind Lima Teixeira. São Paulo: LTr, 2004. ______________. Instituições de Direito do Trabalho. v. 2. 21. ed. 2. tiragem atualizada por Arnaldo Süssekind Lima Teixeira. São Paulo: LTr, 2004. ATIVIDADE 1. (OAB/SP – 131º Exame) Sobre as férias coletivas, é correto dizer que abrangem a) pelo menos, dez empregados. b) pelo menos, cem empregados. c) uma empresa, determinados estabelecimentos da empresa ou, pelo menos, setores da empresa. d) a totalidade dos empregados de um estabelecimento da empresa. 2. (OAB/MG–março /2005) O direito a férias anuais é garantido aos empregados, sendo CORRETO afirmar que: a) para todos os empregados urbanos e rurais, o período de férias é de 30 dias, independen- temente da modalidade do regime do tempo de serviço contratado. b) para o empregado submetido ao regime de trabalho em turnos ininterruptos de reveza- mento, o período de férias é de 21 dias úteis. c) o empregado estudante, menor de dezoito anos, terá direito de fazer coincidir suas férias com as férias escolares. d) no acerto rescisório, deverá o empregador pagar todas as férias não gozadas durante o curso no contrato de trabalho de forma dobrada. 3. (Prova: Procurador Municipal/2010. Órgão: PGM/TERESINA/PI. Banca: FCC) As férias a) serão remuneradas sem incidência do adicional extraordinário e noturno, não servindo esses como base de cálculo de sua remuneração. b) coletivas devem ser comunicadas ao órgão local do Ministério do Trabalho e Emprego, com a antecedência mínima de 60 dias, com a menção das datas de início e fim. c) dos maiores de 50 anos poderão ser concedidas em dois períodos, sendo que um deles não poderá ser inferior a 15 dias corridos. capítulo 1 • 33 d) vencidas, na ruptura contratual, incidirão em benefício do obreiro, qualquer que seja a cau- sa de extinção do contrato de trabalho, inclusive havendo justa causa obreira. e) coletivas não poderão ser gozadas em dois períodos, sendo obrigatoriamente gozadas em 30 dias corridos. 4. (Prova: Juiz do Trabalho Substituto/2015. Órgão: TRT 6ªRegião/PE. Banca: FCC) Em relação às férias a) tratando-se de empregado contratado sob o regime de tempo parcial, serão reduzidas pela metade sempre que o mesmo tiver, durante o período aquisitivo, mais de cinco faltas injustificadas. b) não terá direito a férias o empregado que, no curso do período aquisitivo, deixar de tra- balhar, com percepção de salário, por mais de trinta dias, em virtude de paralisação parcial ou total dos serviços da empresa, devendo as datas de início e fim da paralisação serem co- municadas pelo empregador ao Ministério do Trabalho, ao sindicato dos trabalhadores e aos próprios trabalhadores através de afixação do aviso nos locais de trabalho, com antecedência mínima de quinze dias. c) não é devido o pagamento em dobro da remuneração de férias quando o empregador não tenha efetuado o pagamento da devida remuneração no prazo de dois dias antes do início das férias. O que importa para não gerar o pagamento em dobro é que as férias tenham sido gozadas na época própria. d) a contribuição para o FGTS incide sobre a remuneração das férias, incluído o terço consti- tucional, ainda que se trate de férias indenizadas, tendo em vista tratar-se de direito indispo- nível dos trabalhadores, não havendo justificativa para a sua não incidência. e) as coletivas podem ser fracionadas em até dois períodos anuais, desde que um deles não seja inferior a dez dias, devendo a comunicação da concessão de cada um dos períodos ser feita ao empregado, ao sindicato dos trabalhadores e ao Ministério do Trabalho, com antece- dência mínima de trinta dias. 5. (Prova: Analista Judiciário/Execução de Mandados/2009. Órgão: TRT/15ª Região. Banca: FCC) Com relação às férias, é correto afirmar: a) São computadas como tempo de serviço do obreiro as férias gozadas e indenizadas. b) Somente em casos excepcionais, serão as férias concedidas em dois períodos, sendo que um dos quais não poderá ser inferior a quinze dias. c) Terá direito a férias o empregado que no curso do período aquisitivo deixar o emprego e for readmitido noventa dias após a sua saída. capítulo 1 • 34 d) O empregado que faltar dez vezes ao serviço injustificadamente dentro de um período de doze meses terá direito a 24 (vinte e quatro) dias corridos de férias. e) Aos maiores de cinquenta anos, as férias poderão ser fracionadas em dois períodos, uma vez que a lei prevê essa possibilidade. GABARITO 1) C; 2) C; 3) D; 4) B; 5) D. Indenização por Tempo de Serviço 2 capítulo 2 • 36 Indenização por Tempo de Serviço Apresentação Neste capítulo, você estudará o Fundo de Garantia por Tempo de Serviço como um relevante instituto criado pela Lei nº 5.107, de 13 de setembro de 1966, assegurando direitos aos trabalhadores em substituição à indenização prevista nos artigos 477 e 478 da CLT e à estabilidade decenal. Você irá analisar o contexto histórico em que foi originado o FGTS, seu con- ceito, natureza jurídica, cabimento, legislação aplicável, opção retroativa, seus principais efeitos no contrato de trabalho, assim como as hipóteses autorizadoras de saque pelo empregado e o prazo prescricional aplicável. Para completar o capítulo, você terá a oportunidade de realizar ques- tões objetivas retiradas dos exames da Ordem dos Advogados do Brasil e de Concursos Públicos sobre o conteúdo estudado, a fim de estruturar e consolidar seu conhecimento. OBJETIVOS • Compreender a gênese e a importância da indenização por tempo de serviço; • Identificar a instituição do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço, sua evolução histórica e a proteção constitucional do instituto; • Refletir sobre os efeitos do FGTS na vigência e na extinção do contrato de trabalho; • Conhecer as hipóteses de saque do FGTS; • Analisar o prazo prescricional aplicável; • Solucionar as questões envolvendo a aplicação do FGTS. capítulo 2 •37 Indenização por Tempo de Serviço Origem, Importância e Fundamentos No Brasil, a valorização da permanência do empregado na empresa constitui uma premissa adotada pelo Direito do Trabalho em decorrência dos princípios da conti- nuidade da relação de emprego e da inclusão do empregado no mercado de trabalho. Por essa razão, institutos como as estabilidades, as garantias provisórias de emprego e as indenizações por tempo de serviço assumiram relevo na legislação trabalhista durante muito tempo. A indenização por tempo de serviço foi prevista nos artigos 477 e 478 da CLT, os quais garantiam a todo empregado nos contratos de trabalho por prazo inde- terminado, e desde que não tivesse ele dado motivo para a terminação contratual, o direito de receber do empregador uma indenização paga com base na maior remuneração que tenha percebido na empresa. A indenização devida pela rescisão do contrato de trabalho por prazo indeter- minado seria de 1 (um) mês de remuneração por ano de serviço efetivo ou por ano e fração igual ou superior a 6 (seis) meses. Para garantir ainda maior proteção ao trabalhador, foi estabelecida a estabili- dade decenal, nos termos do art. 492 da CLT, assegurando ao trabalhador, após completar 10 (dez) anos de serviços ininterruptos na empresa, a estabilidade, ou seja, o mesmo só poderia ser demitido se praticasse falta grave, devidamente apu- rada por meio de Ação Judicial, nos termos dos artigos 853 e 494 da CLT. Nesse cenário, o empregado que completasse 10 (anos) na mesma empresa atingia uma situação confortável e só poderia ser dispensado em situações extre- mas, se cometesse falta grave, e desde que essa fosse apurada por meio de ação de iniciativa do empregador denominada de Inquérito para Apuração de Falta Grave. Esse conjunto de mecanismos de proteção ao trabalhador se mostrou satis- fatório durante determinado período, porém, com o passar do tempo, se revelou inadequado por engessar as relações de trabalho, impedindo que o empregador procedesse à dispensa do empregado nas situações previstas em lei, o que acabava por limitar a gerência patronal no que concerne à substituição de empregados. Posteriormente, foi criado pelo art. 46 da Lei nº 3.470/58 um fundo de inde- nizações trabalhistas. Finalmente, foi instituído o Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS) pela Lei nº 5.107, de 13/09/1966, sendo modificado pelo Decreto-lei nº 20, de 14/09/1966, e regulamentado pelo Decreto nº 59.820, de 20/12/1966. capítulo 2 • 38 Após o advento da Lei nº 5.107, de 13/09/1966, passou a ser assegurada ao empregado, como explicam Saraiva & Souto (2014, p. 299), a seguinte escolha: 1) optar pela indenização prevista nos artigos 477 e 478 da CLT para ter direito à indenização em caso de dispensa imotivada, podendo alcançar a estabi- lidade decenal ao completar 10 (anos) de ininterruptos serviços para o mesmo empregador, garantindo o direito de ser dispensado nos casos de cometimento de falta grave apurada por meio da Ação Judicial mencionada; 2) optar pelo regime de FGTS para ter direito ao recolhimento mensal em conta vinculada do percentual de 8% incidente sobre sua remuneração, sendo-lhe garantido, na hipótese de dispensa sem justo motivo, o levantamento dos depó- sitos existentes e o pagamento de indenização de 10% incidente sobre os valores depositados a título de FGTS. Em suma, pela legislação, a escolha era do empregado, que, na época, deveria optar pela indenização contida nos artigos 477 e 478 da CLT ou por aderir ao re- gime do FGTS, porém na prática a realidade era outra, já que, para ser admitido, ele era “forçado”, por pressão da empresa, a optar pelo regime do FGTS, passando a não ter direito à estabilidade. Os empregados que já estavam contratados na época do advento da Lei nº 5.107, de 13/09/1966, podiam fazer uma opção retroativa pelo FGTS – e, se o fizessem, estariam renunciando à estabilidade. A Constituição de 1967, no inciso XIII do art. 158, passou a consagrar a estabilidade com a indenização do trabalhador dispensado ou com o fundo de ga- rantia equivalente, o que também foi previsto no inciso XIII, art. 165, da Emenda Constitucional nº 1, de 1969, acarretando, nesse particular, certa flexibilização e precarização ao Direito do Trabalho. Esses dois sistemas coexistiram entre o período de 1967 e a promulgação da Constituição da República Federativa do Brasil, em 1988, que passou a instituir categoricamente o FGTS. Existe Projeto de Lei da Câmara nº 38 de 2017 que altera dispositivos da CLT. A íntegra do referido Projeto de Lei pode ser obtida no site: https://www25.senado.leg.br capítulo 2 • 39 Fundo de Garantia por Tempo de Serviço Histórico Entenda que o FGTS não existiu desde sempre no Direito do Trabalho. Ele foi fruto de opção Legislativa outorgada com o advento da Lei nº 5.107, de 13 de setembro de 1966. O FGTS foi criado com dupla finalidade, isto é, com o objetivo de possibilitar uma reserva em dinheiro para o empregado, que poderia sacar o fundo desde que fosse dispensado pela empresa nas situações previstas, e também com o objetivo de arrecadação de financiamento para aquisição de imóveis pelo conhecido Sistema Financeiro de Habitação. A Constituição de 1967 trouxe a previsão do Fundo de Garantia, o que tam- bém foi consagrado pela Emenda Constitucional nº 1 de 1969. O Fundo de Garantia por Tempo de Serviço também foi objeto de outras leis. A Lei nº 5.958, de 10/12/1973, tratou da opção retroativa do FGTS pelo empre- gado desde que houvesse concordância do empregador. Em seguida, a Lei nº 6.858, de 24/11/80, cuidou do pagamento do FGTS não recebido em vida pelo empregado aos seus dependentes habilitados perante a Previdência Social ou aos seus sucessores na forma da lei civil, com regulamenta- ção posterior efetivada pelo Decreto nº 85.845, de 26/03/1981. Posteriormente, a Lei nº 6.919, de 1981, facultou às empresas a extensão do regime do FGTS para seus diretores não empregados, a qual foi devidamente regulamentada pelo Decreto nº 87.567, de 1982. Fruto de uma conquista para os portadores da Síndrome da Imunodeficiência Adquirida (SIDA/AIDS), surgiu a Lei nº 7.670, de 1988, que assegurou aos por- tadores da SIDA/AIDS alguns benefícios; entre eles, o direito ao levantamento dos valores correspondentes ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS), independentemente de rescisão do contrato individual de trabalho ou de qual- quer outro tipo de pecúlio a que o empregado tenha direito. Após a Constituição de 1988, no inciso III, art. 7º, ter estabelecido a uni- versalidade do FGTS aos empregados urbanos e rurais, surgiu a Lei nº 7.839, de 12/10/89, que foi regulamentada pelo Decreto nº 98.813, de 1990. Finalmente, a Lei nº 8.036, de 11/05/90, ao fazer revogação da lei anterior, tratou do instituto do FGTS e foi regulamentada pelo Decreto nº 99.684/90. capítulo 2 • 40 Existe Projeto de Lei da Câmara nº 38 de 2017 que altera dispositivos da CLT. A íntegra do referido Projeto de Lei pode ser obtida no site: https://www25.senado.leg.br PERGUNTA 1) Quem poderá receber os montantes das contas individuais do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço e do Fundo de Participação PIS-PASEP não recebidos em vida pelos respectivos empregados? Conforme determina o art. 1º da Lei nº 6.858, de 24/11/80, os respectivos valores serão pagos em cotas iguais aos dependentes habilitados perante a Previdência Social ou na forma da legislação específica dos servidores civis e militares, e, na sua falta, aos suces- sores previstos na lei civil, indicados em alvará judicial, independentemente de inventário ou arrolamento. 2) Caso algum dependente habilitado ou sucessor do falecido seja menor, como ficam as quotas atribuídas? As cotas atribuídas a menores ficarão depositadas em caderneta de poupança, rendendo juros e correção monetária, e só serão disponíveis após o menor completar 18 (dezoito) anos, exceto autorização judicial para aquisição de imóvel destinado à residênciado menor e de sua família ou para dispêndio necessário à subsistência e educação do menor, nos moldes do § 1º, art. 1º, Lei nº 6.858/80. 3) E se o empregador falecer sem deixar dependentes ou sucessores? Nesse caso, os valores reverterão em favor, respectivamente, do Fundo de Previdência e Assistência Social, do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço ou do Fundo de Participação PIS-PASEP, conforme se tratar de quantias devidas pelo empregador ou de contas de FGTS e do Fundo PIS PASEP (§ 2º, art. 1º, Lei nº 6.858/80). CURIOSIDADE O empregado portador de Síndrome da Imunodeficiência Adquirida (SIDA/AIDS) possui seus direitos garantidos pelo art. 1º e pelo art. 2º da Lei nº 7.670, de 1988, a saber: capítulo 2 • 41 Art. 1º A Síndrome da Imunodeficiência Adquirida - SIDA/AIDS fica considerada, para os efeitos legais, causa que justifica: I - a concessão de: a) licença para tratamento de saúde prevista nos artigos 104 e 105 da Lei nº 1.711, de 28 de outubro de 1952; b) aposentadoria, nos termos do art. 178, inciso I, alínea b, da Lei nº 1.711, de 28 de outubro de 1952; c) reforma militar, na forma do disposto no art. 108, inciso V, da Lei nº 6.880, de 9 de dezembro de 1980; d) pensão especial nos termos do art. 1º da Lei nº 3.738, de 4 de abril de 1960; e) auxílio-doença ou aposentadoria, independentemente do período de carência, para o segurado que, após filiação à Previdência Social, vier a manifestá-la, bem como a pensão por morte aos seus dependentes; II - levantamento dos valores correspondentes ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS, independentemente de rescisão do contrato individual de trabalho ou de qualquer outro tipo de pecúlio a que o paciente tenha direito. Parágrafo único. O exame pericial para os fins deste artigo será realizado no local em que se encontre a pessoa, desde que impossibilitada de se locomover. (Sem grifos no original). O legislador almejou proteger o empregado portador da Síndrome da Imunodeficiência Adquirida conferindo-lhe direitos específicos. Sistema do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço Perceba que o inciso III, art. 7º, da CRFB assegurou aos trabalhadores urba- nos e rurais o direito ao FGTS, isto é, universalizou o FGTS. A partir do advento da Carta Magna, a alternatividade de sistemas deixou de existir; assim, a possibilidade de escolha pelo empregado quanto a qual regime escolher simplesmente desapareceu. capítulo 2 • 42 Opção com Caráter Retroativo No entanto, mesmo com o advento da CRFB, foi respeitado o direito adqui- rido dos empregados que já faziam jus à estabilidade em 05/10/1988, o que está expressamente previsto no art. 14, caput, da Lei 8.036/90. O art. 14, §2º, da Lei 8.036/90 prevê que o tempo de serviço anterior à Carta Magna poderá ser transacionado entre empregador e empregado, respeitado o li- mite mínimo de 60 (sessenta) por cento da indenização prevista. O §1º do mesmo artigo determina que o tempo do trabalhador não optante do FGTS que for anterior a 05 de outubro de 1988, em caso de rescisão sem justa causa pelo empregador, reger-se-á pelos dispositivos constantes dos artigos da CLT 477, 478 e 497. O art. 14, §3º, da citada lei traz regra importante ao estabelecer que é facul- tado ao empregador desobrigar-se da responsabilidade da indenização relativa ao tempo de serviço anterior à opção, depositando na conta vinculada do trabalha- dor, até o último dia útil do mês previsto em lei para o pagamento de salário, o valor correspondente à indenização, aplicando-se ao depósito, no que couber, todas as disposições da Lei 8.036/90. Os trabalhadores poderão a qualquer momento optar pelo FGTS com efeito retroativo a 1º de janeiro de 1967 ou à data de sua admissão, quando posterior àquela, nos termos do art. 14, § 4º, da Lei 8.036/90. A opção retroativa não abrange o trabalhador rural, já que ele só passou a ter direito ao regime do FGTS após o advento da Constituição da República Federativa do Brasil. Muito se discutiu na doutrina se a opção retroativa pelo FGTS necessita ou não da concordância do empregador. Atualmente, a OJ nº 39 da SDI-1 Transitória trata da matéria nos seguintes termos: OJ 39 – TST: FGTS. OPÇÃO RETROATIVA. CONCORDÂNCIA DO EMPREGADOR. NECESSIDADE (conversão da Orientação Jurisprudencial nº 146 da SBDI-1) - DJ 20.04.2005 A concordância do empregador é indispensável para que o empregado possa optar retroativamente pelo sistema do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço. (ex-OJ nº 146 da SDI-1 - inserida em 27.11.98). (Sem grifos no original) capítulo 2 • 43 Para o TST, a concordância do empregador é indispensável para viabilizar a opção retroativa para o sistema do FGTS pelo empregado. Conceito O Fundo de Garantia por Tempo de Serviço, consagrado pelo inciso III, art. 7º, da CRFB, constitui um direito do empregado e é realizado mediante recolhi- mentos feitos mensalmente em conta bancária vinculada em nome do emprega- do. Os valores depositados na conta só podem ser objeto de saque nas hipóteses descritas em lei. O FGTS funciona como se fosse uma poupança do trabalhador, cujos valores só podem ser levantados nos casos de dispensa imotivada e nas demais situações tipificadas na legislação. Natureza Jurídica A natureza jurídica do FGTS é tema que prova discussão na doutrina; assim, existem cinco teorias sobre a natureza jurídica do instituto: 1) Teoria da Contribuição Previdenciária; 2) Teoria do Tributo ou Contribuição Parafiscal; 3) Teoria do Salário Deferido; 4) Teoria da Indenização; 5) Teoria da Natureza Tríplice. Para Saad (1991), o FGTS tem natureza jurídica de contribuição previdenciá- ria, haja vista que, as empresas empregadoras estão obrigadas a realizar o depósito bancário em conta vinculada com periodicidade. Entretanto, para Nascimento (2011), o FGTS tem natureza tributária, cujo fato gerador é o pagamento do salário ao empregado. Alguns autores defendem a natureza parafiscal do fundo devido a sua compulsoriedade. Para Süssekind (2005, p. 671), o FGTS nada mais é do que um salário dife- rido depositado em conta vinculada para utilização no futuro pelo empregado. Interessante é o posicionamento de Delgado (2016) ao defender que o FGTS possui natureza tríplice: para o empregado, é um crédito, já que ele aparece como credor do empregador, constituindo uma verdadeira poupança forçada capítulo 2 • 44 do trabalhador, apta a socorrê-lo nos momentos excepcionais elencados em lei. Entretanto, para o empregador, constitui um dever, já que ele possui a obri- gação de efetuar o recolhimento, enquanto, para a sociedade, o fundo possui caráter social, destinado a financiar o Sistema Financeiro de Habitação (SFH), teoria que reputamos como correta. Cavalcante & Jorge Neto (2008, p. 762) citam também a teoria da natureza dupla ao diferenciar os empregados optantes dos não optantes. Embora o assunto seja polêmico na doutrina, o TST, através do verbete da Súmula nº 98, tratou da questão nos seguintes termos: Súmula nº 98 do TST FGTS. INDENIZAÇÃO. EQUIVALÊNCIA. COMPATIBILIDADE (incorporada a Orientação Jurisprudencial nº 299 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005 I - A equivalência entre os regimes do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e da estabilidade prevista na CLT é meramente jurídica e não econômica, sendo indevidos valores a título de reposição de diferenças. (ex-Súmula nº 98 - RA 57/1980, DJ 06.06.1980) II - A estabilidade contratual ou a derivada de regulamento de empresa são compatíveis com o regime do FGTS. Diversamente ocorre com a estabilidade legal (decenal, art. 492 da CLT), que é renunciada com a opção pelo FGTS. (ex-OJ nº 299 da SBDI-1 - DJ 11.08.2003). (Sem grifos no original) A Súmula nº 98 do TST demonstra o entendimento jurisprudencial nacional na seara trabalhista sobre o tema. Beneficiários Delineados o conceito e a natureza jurídica do FGTS, resta saber quem tem o direito de recebê-lo. O Fundo de Garantia por Tempo de Serviçoconstitui um direito dos tra- balhadores urbanos, rurais e avulsos, estendido posteriormente aos empregados capítulo 2 • 45 domésticos através de inserção voluntária mediante requerimento do empregador nos termos do art. 3º-A da Lei nº 5.859/72, atualmente revogada. Com o advento da Emenda Constitucional nº 72/2013, o FGTS passou a ser obrigatório a partir de 01 de outubro de 2015. A Lei Complementar 150, de 1º de junho de 2015, regulamentou o assunto, seguida pela publicação da Resolução do Conselho Curador do FGTS nº 780/2015, da Circular CAIXA nº 694/2015 e da Portaria Interministerial n.º 822/2015. A Lei nº 7.839, de 1989, assegurou o FGTS aos empregados temporários, que posteriormente foi revogada pela Lei nº 8.036/90, a qual manteve o direito à classe dos temporários. É oportuno destacar que os não empregados também podem receber o FGTS, nos termos estabelecidos pelo art. 16 da Lei 8.036/90, desde que a em- presa equipare seus diretores não empregados aos trabalhadores vinculados ao regime do FGTS. O FGTS deve ser depositado pelo empregador enquanto perdurar o contrato de trabalho, com exceção dos períodos de suspensão contratual. Excepcionalmente, o FGTS será devido nos termos do art. 4º da CLT, c/c art. 28, Decreto nº 99.684/90, nos casos de serviço militar, acidente de trabalho, licença-maternidade, entre outros, hipóteses em que o contrato de trabalho está interrompido, conforme se verifica pela leitura do art. 28 do citado diploma legal: Art. 28. O depósito na conta vinculada do FGTS é obrigatório também nos casos de interrupção do contrato de trabalho prevista em lei, tais como: I - prestação de serviço militar; II - licença para tratamento de saúde de até quinze dias; III - licença por acidente de trabalho; IV - licença à gestante; e V - licença-paternidade. Parágrafo único. Na hipótese deste artigo, a base de cálculo será revista sempre que ocorrer aumento geral na empresa ou na categoria profissional a que pertencer o trabalhador. Compreenda que o direito ao FGTS não se destina somente aos empregados urbanos e rurais, havendo uma política legislativa de ampliação do instituto para outras classes de trabalhadores. capítulo 2 • 46 Administração Ao Conselho Curador, composto por representantes dos empregados, dos em- pregadores, órgãos e entidades governamentais, incumbe traçar as determinações, as diretrizes e os programas que irão reger o FGTS, na forma estabelecida pelo Poder Executivo. Quem preside o Conselho Curador do FGTS é o representante do Ministério do Trabalho e da Previdência Social. O Ministro do Trabalho e da Previdência Social, por sua vez, nomeia os representantes dos trabalhadores, dos empregado- res e os respectivos suplentes indicados pelas Centrais Sindicais e Confederações Nacionais, os quais possuem mandato de 2 (dois) anos, sendo permitida a recon- dução por uma única vez. As demais atribuições do Conselho Curador estão previstas expressamente a partir do art. 3º da Lei nº 8.036/90. Os recursos advindos do FGTS devem ser destinados e aplicados em habita- ção, infraestrutura urbana e saneamento básico, sendo que, no mínimo, 60% das aplicações devem ser direcionadas ao financiamento de habitações populares. É oportuno ressaltar que, desde 11/05/91, a Caixa Econômica Federal passou a controlar a integralidade das contas vinculadas de FGTS. Base de Cálculo O FGTS deve ser depositado pelo empregador, pessoa física ou jurídica, men salmente, isto é, até o dia 7 (sete) de cada mês, em conta bancária vinculada. Resta saber qual o percentual que deve ser observado pelo empregador ao efetuar o recolhimento. O art. 15 da Lei nº 8.036/90 estabelece a importância correspondente a 8% (oito) por cento da remuneração paga ou devida no mês anterior a cada trabalha- dor, incluídas na remuneração as parcelas de que cuidam os artigos da CLT 457 e 458 e a gratificação de natal. A Súmula nº 63 do TST determina que a contribuição para o FGTS deverá incidir sobre a remuneração mensal devida ao empregado, abrangendo as horas extras e adicionais eventuais. Questão interessante é que a transferência do empregado para o exterior não tem o condão de afastar o recolhimento de FGTS pelo empregador, segundo os termos da OJ - SDI-1 232 do TST: capítulo 2 • 47 OJ-SDI1-232 FGTS. INCIDÊNCIA. EMPREGADO TRANSFERIDO PARA O EXTERIOR. REMUNERAÇÃO (inserida em 20.06.2001) O FGTS incide sobre todas as parcelas de natureza salarial pagas ao empregado em virtude de prestação de serviços no exterior. (Sem grifos no original). O depósito de FGTS é obrigatório nos casos de afastamento do empregado para prestação do serviço militar obrigatório e licença por acidente do trabalho. Compreenda que os contratos de aprendizagem terão a alíquota reduzida para dois por cento: esse é o percentual que deverá ser recolhido pelo empregador. Os empregadores possuem a obrigação legal de comunicar mensalmente aos empregados os valores recolhidos ao FGTS e de repassar todas as informações sobre suas contas vinculadas recebidas da Caixa Econômica Federal. Hipóteses de Movimentação O legislador brasileiro não permitiu a movimentação pelo empregado da conta vinculada de FGTS em todos os casos, isto é, restringiu as hipóteses de movimentação. O art. 20 da Lei nº 8.036/90 estabelece um rol das hipóteses de movimenta- ção da conta vinculada de FGTS: Art. 20. A conta vinculada do trabalhador no FGTS poderá ser movimentada nas seguintes situações: I - despedida sem justa causa, inclusive a indireta, de culpa recíproca e de força maior; II - extinção total da empresa, fechamento de quaisquer de seus estabelecimentos, filiais ou agências, supressão de parte de suas atividades, declaração de nulidade do contrato de trabalho nas condições do art. 19-A, ou ainda falecimento do empregador individual sempre que qualquer dessas ocorrências implique rescisão de contrato de trabalho, comprovada por declaração escrita da empresa, suprida, quando for o caso, por decisão judicial transitada em julgado; III - aposentadoria concedida pela Previdência Social; capítulo 2 • 48 IV - falecimento do trabalhador, sendo o saldo pago a seus dependentes, para esse fim habilitados perante a Previdência Social, segundo o critério adotado para a concessão de pensões por morte. Na falta de dependentes, farão jus ao recebimento do saldo da conta vinculada os seus sucessores previstos na lei civil, indicados em alvará judicial, expedido a requerimento do interessado, independentemente de inventário ou arrolamento; V - pagamento de parte das prestações decorrentes de financiamento habitacional concedido no âmbito do Sistema Financeiro da Habitação (SFH), desde que: a) o mutuário conte com o mínimo de 3 (três) anos de trabalho sob o regime do FGTS na mesma empresa ou em empresas diferentes; b) o valor bloqueado seja utilizado, no mínimo, durante o prazo de 12 (doze) meses; c) o valor do abatimento atinja, no máximo, 80 (oitenta) por cento do montante da prestação; VI - liquidação ou amortização extraordinária do saldo devedor de financiamento imobiliário, observadas as condições estabelecidas pelo Conselho Curador, dentre elas a de que o financiamento seja concedido no âmbito do SFH e haja interstício mínimo de 2 (dois) anos para cada movimentação; VII – pagamento total ou parcial do preço de aquisição de moradia própria, ou lote urbanizado de interesse social não construído, observadas as seguintes condições: a) o mutuário deverá contar com o mínimo de 3 (três) anos de trabalho sob o regime do FGTS, na mesma empresa ou empresas diferentes; b) seja a operação financiável nas condições vigentes para o SFH; VIII - quando o trabalhador permanecer três anos ininterruptos, a partir de 1º de junho de 1990, fora do regime do FGTS, podendo o saque, neste caso, ser efetuado a partir do mês de aniversário do titular da conta. IX - extinção normal do contrato a termo, inclusive o dos trabalhadores
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