Apostila 01 - Introdução Direito Constitucional

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 Direito Constitucional 
 Apostila 01 
 Introdução ao Direito 
Constitucional. 
 
 Atualizado em 12/03/2018 
 
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Resumo extraído dos Pontos da Magistratura, atualizado com base no Pedro Lenza 2017, por 
Diovane Franco Rodrigues, em março de 2018. 
Texto original elaborado por Renata Padilha Gera. 
Resumo atualizado em janeiro de 2007 por Gustavo Moulin Ribeiro. 
Atualizado por Antônio J.C. Araújo em janeiro de 2008. 
Alterações realizadas por gleuso outubro de 2010 – TRF1. 
Alteração realizada por Luzia Farias da Silva em agosto de 2012 – TRF1. 
Alteração realizada por Bernardo Tinoco de Lima Horta em julho de 2014. 
Atualizações realizadas por Diovane Franco Rodrigues em fevereiro de 2018. 
Sumário 
1. Constituição. Conceito. Classificação. Elementos. ________________________________________________ 2 
1.2. Constitucionalismo: ___________________________________________________________________ 3 
1.3. Neoconstitucionalismo ________________________________________________________________ 5 
1.4. O que é uma Constituição? _____________________________________________________________ 6 
1.5. Concepções clássicas: jurídico, político e sociológico. _______________________________________ 7 
1.5.1. Concepção Sociológica ____________________________________________________________ 8 
1.5.2. Concepção Política _______________________________________________________________ 8 
1.5.3. Concepção Jurídica _______________________________________________________________ 9 
1.6. Concepções Modernas _______________________________________________________________ 10 
1.6.1. Teoria da Força Normativa da Constituição __________________________________________ 10 
1.7. Concepção após análise do papel da constituição ou sua função _____________________________ 10 
1.8. CLASSIFICAÇÃO DAS CONSTITUIÇÕES ___________________________________________________ 11 
2. Poder constituinte: originário e derivado. _____________________________________________________ 14 
2.1. Teoria do Poder Constituinte __________________________________________________________ 14 
2.2. Natureza do Poder Constituinte ________________________________________________________ 15 
2.3. Titularidade do Poder Constituinte _____________________________________________________ 16 
2.4. Poder constituinte formal e material ____________________________________________________ 16 
2.4.1. Poder Constituinte Originário _____________________________________________________ 16 
2.4.2. Poder Constituinte Derivado ou Secundário __________________________________________ 19 
2.5. Graus de Legitimidade Das Constituições ________________________________________________ 25 
2.6. Fenômeno do Direito Constitucional Intertemporal ________________________________________ 26 
2.7. Mutação Constitucional ______________________________________________________________ 28 
2.8. Revisão Constitucional _______________________________________________________________ 29 
2.9. Tratados Internacionais e a Constituição _________________________________________________ 29 
3. Hermenêutica Constitucional _______________________________________________________________ 30 
3.1. REFORMA E MUTAÇÃO CONSTITUCIONAL _______________________________________________ 30 
3.2. CARACTERÍSTICAS DA HERMENÊUTICA CONSTITUCIONAL ___________________________________ 31 
3.3. ESPÉCIES DE INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL __________________________________________ 32 
3.4. Interpretativismo e não interpretativismo. _______________________________________________ 33 
3.5. MÉTODOS DE HERMENÊUTICA CONSTITUCIONAL _________________________________________ 33 
3.5.1. MÉTODO JURÍDICO (HERMENÊUTICO CLÁSSICO) ______________________________________ 33 
3.5.2. MÉTODO TÓPICO-PROBLEMÁTICO (MÉTODO DA TÓPICA) ______________________________ 34 
3.5.3. MÉTODO CONCRETIZADOR ou MÉTODO CONCRETISTA_________________________________ 34 
3.5.4. MÉTODO INTEGRATIVO OU CIENTÍFICO-ESPIRITUAL ___________________________________ 35 
3.5.5. MÉTODO NORMATIVO-ESTRUTURANTE _____________________________________________ 35 
3.6. PRINCÍPIOS DE HERMENÊUTICA CONSTITUCIONAL ________________________________________ 35 
3.6.1. PRINCÍPIO DA UNIDADE __________________________________________________________ 36 
3.6.2. PRINCÍPIO DO EFEITO INTEGRADOR ________________________________________________ 36 
3.6.3. PRINCÍPIO DA MÁXIMA EFETIVIDADE OU DA EFICIÊNCIA ________________________________ 36 
3.6.4. PRINCÍPIO DA JUSTEZA OU DA CONFORMIDADE (exatidão ou correção) ___________________ 37 
3.6.5. PRINCÍPIO DA CONCORDÂNCIA PRÁTICA ou DA HARMONIZAÇÃO ________________________ 37 
3.6.6. PRINCÍPIO DA FORÇA NORMATIVA DA CONSTITUIÇÃO _________________________________ 37 
3.6.7. PRINCÍPIO DA INTERPRETAÇÃO CONFORME A CONSTITUIÇÃO ___________________________ 37 
3.6.8. PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE _______________________________________________ 38 
3.7. TEORIA DOS PODERES IMPLÍCITOS ______________________________________________________ 38 
3.8. SOCIEDADE ABERTA DOS INTÉRPRETES – Peter Häberle ____________________________________ 39 
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3.9. MODERNAS TÉCNICAS DE INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL _______________________________ 39 
3.9.1. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE SEM A PRONÚNCIA DE NULIDADE _____________ 39 
3.9.2. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE COM APELO AO LEGISLADOR _________________ 40 
3.9.3. INTERPRETAÇÃO CONFORME À CONSTITUIÇÃO _______________________________________ 40 
3.9.4. DECISÕES DE EFEITO ADITIVO _____________________________________________________ 41 
4. Estrutura da Constituição __________________________________________________________________ 41 
4.1. Preâmbulo _________________________________________________________________________ 41 
4.2. ADCT ______________________________________________________________________________ 41 
4.2.1. Classificação das disposições do ADCT ______________________________________________ 42 
4.2.2. O exaurimento das normas do ADCT e o seu desvirtuamento ____________________________ 42 
5. Eficácia e aplicabilidade das normas constitucionais ____________________________________________ 42 
5.1. Eficácia jurídica e eficácia social ________________________________________________________ 42 
5.2. Normas de eficácia plena. _____________________________________________________________ 42 
5.3. Normas de eficácia contida ____________________________________________________________ 43 
5.4. Normas de eficácia limitada ___________________________________________________________ 43 
5.5. Classificação de Maria Helena Diniz _____________________________________________________ 44 
5.6. Classificação de Celso Ribeiro Bastos e Carlos Ayres Brito ___________________________________ 44 
5.7. Normas de eficácia exaurida e aplicabilidade esgotada _____________________________________ 45 
5.8. Normas definidoras de direitos e garantias fundamentais___________________________________ 45 
6. História Constitucional Brasileira ____________________________________________________________ 45 
6.1. A Constituição de 1824: _______________________________________________________________ 45 
6.2. A Constituição de 1891: A primeira a estabelecer o controle difuso de constitucionalidade das leis. 46 
6.3. A Constituiçãode 1934: _______________________________________________________________ 46 
6.4. Constituição de 1937: ________________________________________________________________ 47 
6.5. Constituição de 1946: ________________________________________________________________ 47 
6.6. Constituição de 1967: ________________________________________________________________ 49 
6.7. Constituição de 1969 (Emenda n° 1 à Constituição de 1967): ________________________________ 49 
6.8. Constituição de 1988: ________________________________________________________________ 49 
7. Teoria Geral do Estado ____________________________________________________________________ 50 
7.1. Noções Gerais ______________________________________________________________________ 50 
7.2. Formas de Estado – Relação entre Poder e Território _______________________________________ 51 
7.2.1. Estado Federal _________________________________________________________________ 52 
7.3. Formas de Governo __________________________________________________________________ 56 
7.4. Sistemas de Governo _________________________________________________________________ 58 
 
1. Constituição. Conceito. Classificação. Elementos. 
 
DIREITO CONSTITUCIONAL: “É a ciência encarregada de estudar a Teoria das Constituições 
e o ordenamento positivo dos Estados.” (BULOS, 2010 p. 56). Para Pinto Ferreira é a ciência 
positiva da Constituição. Sempre a constituição será o centro. O direito constitucional é 
dividido pela doutrina em 03 grandes ramos: 
 
DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO – estuda uma determinada constituição; Direito 
Constitucional Positivo ou Particular: é a disciplina que tem por objeto o estudo dos princípios 
e normas de uma Constituição concreta em vigor de um Estado determinado. Daí falar-se em 
Direito Constitucional brasileiro, direito constitucional americano. 
 
DIREITO CONSTITUCIONAL COMPARADO – estuda a comparação entre duas ou mais 
constituições; este é muito mais um método do que uma ciência ou disciplina propriamente 
dita. Seu objetivo é fazer comparações entre normas e princípios de várias Constituições. Estas 
confrontações podem utilizar como critério distintivo o aspecto temporal – e aí se compara a 
Constituição vigente com outras Constituições deste mesmo Estado que não estão mais em 
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vigor – ou o aspecto espacial – quando se comparam Constituições de vários Estados entre si, 
não necessariamente vigente. 
 
DIREITO CONSTITUCIONAL GERAL – busca identificar os conceitos e noções gerais que 
estão em todas as constituições. É a disciplina que traça uma série de princípios e conceitos 
que podem ser encontrados em várias Constituições, para classificá-los e sistematizá-los de 
modo unitário. Constituem objeto do direito constitucional geral: o próprio conceito de direito 
constitucional, seu objeto genérico, seu conteúdo, suas relações com outras disciplinas, suas 
fontes, a evolução do constitucionalismo, a teoria da constituição, a teoria do poder 
constituinte etc. 
 
1.2. Constitucionalismo: 
 
Walber Agra afirma que “o constitucionalismo significa que as condutas sociais devem 
ser determinadas por normas, e o ápice da escala normativa reside nas normas 
constitucionais.” A doutrina costuma reportar-se a, no mínimo, quatro significados do termo 
constitucionalismo, compreendidos como constitucionalismo antigo, da Idade Média, 
moderno e contemporâneo. 
 
André Ramos Tavares (2006) sintetiza que “numa primeira acepção, emprega-se a 
referência ao movimento político-social com origens históricas bastante remotas, que 
pretende, em especial, limitar o poder arbitrário. Numa segunda acepção, é identificado com a 
imposição de que haja cartas constitucionais escritas. Tem-se utilizado, numa terceira acepção 
possível, para indicar os propósitos mais latentes e atuais da função e posição das 
constituições nas diversas sociedades. Numa vertente mais restrita, o constitucionalismo é 
reduzido à evolução histórico-constitucional de um determinado Estado”. Logo: (i) limitar o 
poder arbitrário; (ii) imposição de que haja cartas constitucionais escritas; (iii) indicar os 
propósitos da sociedade; (iv) evolução histórico-constitucional do Estado. 
 
Constitucionalismo antigo: A primeira ideia de constitucionalismo está associada às 
pioneiras limitações ao poder do Estado. As raízes desse “movimento constitucional” 1 são 
encontradas entre os hebreus, para quem as leis dos homens estariam limitadas pelos 
comandos divinos. Os povos hebreus, juntamente com as cidades-estados gregas formam o 
denominado constitucionalismo antigo. 
 
Constitucionalismo da Idade Média: A segunda vertente do constitucionalismo 
aparece na idade média, com o surgimento da Magna Carta do Rei João Sem-Terra, de 1215. 
Ainda que seja mais identificada como um Documento instituidor de privilégios, a Magna Carta 
de 1215 representou, sem dúvida, uma limitação do poder real, tendo importância histórica 
para a evolução do constitucionalismo. 
 
 
1 J. J. Gomes Canotilho adverte que o mais correto seria referir-se a “movimentos 
constitucionais, ao invés do termo constitucionalismos. In: CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito 
Constitucional e Teoria da Constituição. 7 ed. Almedina. 2003. pag. 51. 
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Neste aspecto, Fábio Konder Comparato (2010), menciona que, mais de reconhecer 
que a soberania do monarca passava a ser substancialmente limitada por franquias ou 
privilégios estamentais, conferidos aos barões feudais, a Magna Carta “deixa implícito pela 
primeira vez, na história política medieval, que o rei se achava naturalmente vinculado pelas 
próprias leis que edita”. O autor identifica esta primeira limitação institucional como o 
embrião da democracia moderna. Mas o constitucionalismo inglês não se restringiu à 
elaboração da Magna Carta do rei João da Inglaterra. Ao contrário, enfrentou diversas fases, 
entre as quais se destaca a Petition of Rights e o Bill of Rights. 
 
Jorge Miranda (2003) separa a formação evolutiva do direito constitucional britânico 
desta época em duas fases, a saber, “a fase dos primórdios, iniciada em 1215 com a concessão 
da Magna Carta (pela primeira vez, porque diversas outras vezes viria a ser dada e retirada 
consoante fluxos e refluxos de supremacia do poder real) e a fase de transição, aberta em 
princípios do século XVII pela luta entre o Rei e o Parlamento e de que são momentos 
culminantes a Petição de Direito (Petition of Rights) de 1628, as revoluções de 1648 e 1688 e a 
Declaração de Direitos (Bill of Rights) de 1689”. 
 
Constitucionalismo Moderno: O marco do constitucionalismo moderno está ligado a 
dois grandes acontecimentos do Séc. XVIII, símbolos da limitação do poder estatal, a saber: 
Constituição norte-americana, de 1787, e Revolução Francesa de 1789, e na consequente 
elaboração da Constituição francesa de 1791. 
 
André R. Tavares pontua que este novo modelo de constitucionalismose caracteriza 
“a) pela publicidade, permitindo amplo conhecimento da estrutura do poder e garantia de 
direitos; b) pela clareza, por ser um documento unificado, que afasta incertezas e dúvidas 
sobre os direitos e os limites do poder; c) pela segurança, justamente por proporcionar a 
clareza necessária à compreensão do poder. 
 
O constitucionalismo moderno foi fortemente influenciado pelo iluminismo, 
movimento cultural surgido na Europa cujos expoentes, entre os quais se destaca Locke, 
Hobbes, Rousseau, Montesquieu, defendiam que as crenças religiosas e o misticismo, típicos 
da Idade Média, deveriam ceder espaço ao racionalismo. É a própria sociedade quem deve 
traçar seu rumo e decidir por quem e como deve ser governada, o que era inconciliável com a 
moral religiosa até então sedimentada. Liberalismo, o que gera exclusão social e concentração 
de renda. 
 
Constitucionalismo Contemporâneo: Por sua vez, o constitucionalismo 
contemporâneo surgiu após o fim da 2ª Guerra Mundial, quando o mundo ocidental sentiu a 
necessidade de reformular o conceito de Constituição, de maneira a não mais admitir como 
legítima a ação estatal que fragilizasse a dignidade da pessoa humana e outros valores como a 
justiça a paz social, ainda que supostamente amparada na lei. A ordem é que nenhum 
ordenamento jurídico, por mais democrático que se intitule, possa violar os direitos 
fundamentais, possa desrespeitar o postulado da dignidade humana, considerado valor 
universal pela Declaração dos Direitos de 1948. 
 
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Neste período de pós-guerra, o constitucionalismo moderno possui como 
características o totalitarismo constitucional, o dirigismo comunitário, o constitucionalismo 
globalizado, os direitos de segunda dimensão (welfare state) e os direitos de terceira dimensão 
(fraternidade e solidariedade). 
 
Não é por outra razão que o prof. André R. Tavares insere o constitucionalismo atual 
no fenômeno mais amplo da globalização, no qual qualquer ameaça à paz mundial afetará o 
interesse de todas as nações 
 
1.3. Neoconstitucionalismo 
 
Daniel Sarmento registra que este conceito foi formulado sobretudo na Espanha e na 
Itália, mas que tem repercutido na doutrina brasileira a partir da divulgação da obra 
Neoconstitucionalismo, organizada pelo mexicano Miguel Carbonell, em 2003. Seus adeptos 
buscam embasamento em Dworkin, Alexy, Peter Härbele, Gustavo Zagrebelsky, Ferrajoli e 
Carlos Santiago Nino, mesmo que nenhum deles tenha se definido como neoconstitucionalista. 
 
O fenômeno ocorrido na Europa Ocidental do pós-guerra foi o panorama histórico que 
ensejou seu advento. Sarmento destaca que “A percepção de que as maiorias políticas podem 
perpetrar ou acumpliar-se com a barbárie, como ocorrera no nazismo alemão, levou as novas 
constituições a criarem ou fortalecerem a jurisdição constitucional. (...)” As constituições do 
pós-guerra são marcadas por elevado teor axiológico, caracterizadas, ainda, pela abertura e 
indeterminação semântica, importando em sua aplicação pelo Judiciário a partir de novas 
técnicas e estilos hermenêuticos. 
 
Assim, muitos dizem que moral e direito têm uma conexão necessária, cujo significado 
último é: “norma terrrivelmente injusta não tem validade jurídica, independentemente do que 
digam as fontes autorizadas do ordenamento”(frase de Gustav Radbruch, citada por 
Sarmento). 
 
No Brasil, esse movimento só iniciou com a CF/88, eis que até então as constituições 
não eram vistas como autênticas normas. Neste contexto, os adeptos (Luís Roberto Barroso, 
Lênio Streck, Ana Paula de Barcellos etc.) e críticos (Dimitri, Humberto Ávila etc.) do 
neoconstitucionalismo apontam suas principais características como sendo: valorização dos 
princípios, adoção de métodos ou estilos mais abertos e flexíveis na hermenêutica jurídica, 
com destaque para a ponderação, abertura da argumentação jurídica à moral, 
reconhecimento e defesa da constitucionalização do Direito e do papel de destaque do 
Judiciário na Agenda de concretização dos valores constitucionais. 
 
Sarmento aponta as principais críticas ao neoconstitucionalismo como sendo: (a) a de 
que seu pendor judicialista é antidemocrático; (b) a de que sua preferência por princípios e 
ponderação, em detrimento de regras de subsunção, é perigosa, sobretudo no Brasil, em 
função de singularidades de nossa cultura; e (c) a de que ele pode gerar uma 
panconstitucionalização do Direito, em detrimento da autonomia pública do cidadão e da 
autonomia privada do indivíduo. 
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O autor citado defende um neoconstituconalismo pensado como uma teoria 
constitucional que, sem descartar a importância das regras e da subsunção, abra espaço para 
os princípios e ponderação, tentando racionalizar o seu uso; seja visto como uma concepção 
que, sem desprezar o papel protagonista das instâncias democráticas na definição do Direito, 
reconheça e valorize a irradiação dos valores constitucionais pelo ordenamento, bem como a 
atuação firme do Judiciário para proteção e promoção dos direitos fundamentais e dos 
pressupostas da democracia; seja concebido como uma visão que conecte o Direito com 
exigências de justiça e moralidade crítica, sem enveredar pelas categorias metafísicas do 
jusnaturalismo. 
 
 
1.4. O que é uma Constituição? 
 
A palavra constituição, em sentido comum, está relacionada ao conjunto de elementos 
que constituem, que constroem determinado objeto. Do ponto de vista jurídico, a constituição 
é o documento que estabelece e disciplina o conjunto de elementos essenciais ao Estado. Se o 
Estado vai ser constituído, será necessário tratar de seus elementos (humano – povo, físico – 
território e político – soberania ou governo; há doutrinadores que acrescentam um 4o. 
elemento que é a finalidade (Mazzuoli), que serão tratados pela CONSTITUIÇÃO. 
 
O vocábulo constituição, em seu significado de ordenamento político do Estado, existe 
desde os primórdios. Aristóteles distinguia as leis do Estado daquelas que estabeleciam os seus 
alicerces e fundamentos. Cícero e Maquiavel, igualmente, distinguiam entre normas 
fundamentais e demais normas. 
 
Não resta dúvida de que o termo Constituição é resultado de uma evolução histórica. 
Não obstante, tal como concebida hoje, a Constituição provém do racionalismo do século XVIII. 
Documentos elaborados anteriormente, como a Magna Carta (1215), que alguns autores 
afirmam terem sido formas rudimentares de leis fundamentais, não podem ser consideradas 
como Constituições, eis que o poder ainda não havia sido unificado nas mãos do Estado e não 
se poderia falar em Estado do Direito, estruturado por leis vigentes para toda a população. 
(Walber de Moura Agra). 
 
Surgiu, na doutrina francesa, a noção de LEIS FUNDAMENTAIS DO REINO, que seriam 
impostas ao próprio rei contra a suas fraquezas, protegendo-se, assim, a Coroa. Penetrou na 
Inglaterra, sendo usadas pelo monarca contra os parlamentares e pelosparlamentares contra 
os STUARTS. Essa doutrina é fonte da superioridade e intocabilidade concernentes ao poder, 
que se empresta às constituições escritas. 
 
No séc. XVIII, surge o PENSAMENTO ILUMINISTA. Supremacia do indivíduo. Impera a 
não-intervenção do Estado (LAISSEZ-FAIRE). MONTESQUIEU (ESPÍRITO DAS LEIS, marcou a 
ideia de separação dos poderes). São marcos fundamentais do constitucionalismo: 1787 
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(Constituição dos Estados Unidos2) e 1789 (Revolução Francesa)3. Somente aqui começa a 
surgir a noção de constituição escrita. 4 
 
A doutrina aponta que Abade de Sieyès foi o formulador do conceito moderno de 
Constituição (através da publicação do livro “O que é o Terceiro Estado?”). Destaca-se, em seu 
pensamento, o deslocamento de eixo de legitimidade do poder político – antes calcado em 
bases teocráticas – para um substrato de legitimidade alicerçado na soberania da nação. 
 
A partir do Séc. XIX, teve início o que se chamou de CONCEITO IDEAL DE CONSTITUIÇÃO 
(CANOTILHO): Toda nação deveria ter uma constituição que, por sua vez, deveria ter 03 
elementos: 
 
 Sistema de garantias da liberdade (implementado a partir da existência de direitos 
individuais e da participação popular no parlamento), 
 Princípio da separação dos poderes (Montesquieu) e 
 Forma escrita. 
 
Esses elementos irradiaram por todo o mundo, com algumas variações: constituições não 
escritas, estados fundamentalistas. 
 
Já no Séc. XX, surgiu a ideia da RACIONALIZAÇÃO DO PODER, já não basta a previsão dos 
direitos fundamentais, é preciso garantir condições mínimas para que um poder democrático 
possa subsistir (crise econômica, minorias raciais em conflito, agitação extremista, ausência de 
tradição liberal e outros). 
 
OBJETO DA CONSTITUIÇÃO: é a disciplina dos elementos constitutivos do Estado (meios 
de aquisição do poder, sistema de governo, forma de governo). Questão é saber se o objeto é 
DINÂMICO ou ESTÁTICO. É sempre dinâmico, porque a sociedade humana está sempre em 
evolução, sempre se modificando. 
 
1.5. Concepções clássicas: jurídico, político e sociológico. 
 
 
2 Antes disso, no navio MAYFLOWER os chefes de família firmaram o acordo COMPACT 
(1620). 
 
3 Preocupou-se em romper com o absolutismo, que confundia a noção de Estado e Monarca: 
artigo 16. Toda a sociedade na qual não está assegurada a garantia dos direitos nem 
determinada a separação dos poderes NÃO TEM CONSTITUIÇÃO. 
4Constitucionalismo. A) Causas: os mesmos fatores que contribuíram para o desmoronamento do sistema político 
medieval foram, por consequência, determinantes para o aparecimento das constituições: 1) o jusnaturalismo (obra 
dos contratualistas); 2) a luta contra o absolutismo; 3) o iluminismo (e seu apego à razão). B) Objetivos: 1) afirmação 
da supremacia do indivíduo; 2) limitação do poder; 3) racionalização do poder. C) Primeiras Constituições: Estado de 
Virgínia (EUA), em 1776; Constituição americana, em 1787; Constituição francesa (1791). 
 
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1.5.1. Concepção Sociológica 
A elaboração deste conceito é de Ferdinand Lassale, apresentado na obra “O que é 
uma Constituição?” (obs: não seria “A essência da Constituição?”), de 1862. Para este autor, a 
Constituição é, em essência, a soma dos fatores reais de poder que regem um determinado 
Estado. 
Neste sentido, a Constituição não é um mero produto da razão; algo inventado pelo 
homem, mas sim o resultado concreto do relacionamento entre as forças sociais. A 
Constituição escrita é uma mera “folha de papel” e só será boa e durável se seus preceitos 
coincidirem com os fatores reais de poder que regem a sociedade. 
Características do enfoque sociológico: 1) a Constituição é vista mais como fato do 
que como norma, prioriza-se a perspectiva do ser e não a do dever-ser; 2) a Constituição não 
está sustentada numa normatividade superior transcendente (como seria o direito natural), 
está baseada nas práticas desenvolvidas na sociedade. (JOSÉ AFONSO DA SILVA, Aplicabilidade, 
p. 26). 
 
Ele conceitua Fatores reais de poder como as forças reais que mandam no país. 
Lassale diz que está mais ligado aos anseios dos detentores de poder na realidade dos fatos do 
que com a forma que o poder emana do povo. São as forças que atuam na política, e 
legitimamente, como monarquia, banqueiros, grande burguesia. 
 
1.5.2. Concepção Política 
Este conceito foi concebido por Carl Schmitt, para quem a Constituição significaria a 
decisão política fundamental. Para Schmitt, há diferença entre Constituição e lei 
constitucional. A Constituição resulta da manifestação de um poder constituinte que, por 
intermédio de uma decisão política fundamental, crie e organize o Estado. 
 
Assim, o conteúdo próprio da Constituição é simplesmente aquilo que diga respeito à 
estrutura básica do Estado, à sua conformação fundamental. A Constituição limitar-se-ia, 
portanto, a disciplinar a forma de Estado, a forma de governo, o Sistema de governo, o 
regime de governo, a organização e divisão dos poderes, o rol de direitos individuais. A 
constituição não se apoia em suas normas, mas na decisão política que lhe dá existência. 
 
Segundo JOSÉ AFONSO DA SILVA, decisão política fundamental, na nossa Constituição, 
seria observada apenas nos seguintes dispositivos: art. 1°> forma de Estado e forma de 
governo; art. 1°, § único> regime de governo; art. 2°> princípio da divisão, harmonia e 
independência dos poderes e base da organização do sistema presidencialista; art. 5°, 12 e 14> 
declaração dos direitos individuais; arts. 18 a 43 e 145 a 162> organização federal e 
distribuição de competências; art. 44 a 125> que tratam da organização de cada um dos 3 
poderes. 
As leis constitucionais, por sua vez, são todas aquelas normas inscritas na 
Constituição mas que não têm a natureza de decisão política fundamental. Estas normas só 
se tornam constitucionais em virtude do documento em que estão inseridas. A matéria de 
que tratam poderia muito bem ser relegada à legislação ordinária. EX. art. 242, § 2° da CF/88. 
Sobre Schmitt: JOSÉ AFONSO DA SILVA, Aplicabilidade, p. 26 a 29 e MICHEL TEMER, p. 18. 
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 Apostila 01 
 Introdução ao Direito 
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1.5.3. Concepção Jurídica5 
 
(KELSEN, no livro TEORIA PURA DO DIREITO6) – a constituição é norma pura é um 
dever ser, sem qualquer pretensão ou fundamento sociológico, filosófico ou político, é pura 
norma. O Kelsen dá 02 sentidos à palavra constituição: 
 
JURÍDICO-POSITIVO: direito positivo é norma escrita ou posta pelo homem (pirâmide 
das leis – princípioda compatibilidade vertical entre as normas inferiores e superiores). Quem 
escreveu muito sobre esse princípio foi o MAURICE HAURIOU. No topo da pirâmide, há uma 
norma suprema que impõe a compatibilidade para todas as inferiores, essa norma é a 
CONSTITUIÇÃO. 
 
LÓGICO-JURÍDICO: a norma inferior encontra seu fundamento de validade na norma 
que lhe for superior. A constituição encontra o seu fundamento de validade, NÃO NO DIREITO 
POSTO, mas, no plano PRESSUPOSTO LÓGICO, tendo natureza jurídica, mas, em plano 
pressuposto, ou seja, a NORMA HIPOTÉTICA FUNDAMENTAL, que é a constituição no sentido 
lógico-jurídico. 
 
 
5 A concepção jurídica da Constituição tem em Hans Kelsen seu principal representante. Neste sentido a Constituição 
é vista essencialmente como norma jurídica, norma fundamental ou lei fundamental de organização do Estado e da 
vida jurídica de um país. – A Constituição é considerada como norma pura, puro dever-ser, completamente desligada 
da sociologia, da política, da filosofia ou da moral. A Teoria Pura do Direito de Kelsen visa exatamente tornar puro o 
objeto de estudo da ciência jurídica (as normas jurídicas) livrando-o de qualquer juízo de valor moral ou político, social 
ou filosófico. – Constituição em Kelsen tem dois sentidos: 1) sentido lógico-jurídico: Constituição = norma hipotética 
fundamental. Como Kelsen não admite que o direito se fundamente em qualquer elemento sociológico, político ou 
filosófico, ele teve que cogitar de uma norma fundamental, meramente hipotética, que existe apenas como pressuposto 
lógico da validade da própria Constituição. O teor desta norma hipotética fundamental seria mais ou menos este: 
“obedeça a tudo o que está na Constituição”. 2) sentido jurídico-positivo: é a Constituição positiva. É a norma positiva 
suprema; conjunto de normas que regulam a criação de outras normas. É a Constituição que confere a unidade ao 
ordenamento jurídico de um Estado. Com efeito, no ápice do ordenamento jurídico está a Constituição. – Esta é o 
fundamento de validade de todas as outras normas jurídicas. É da Constituição que se extrai a validade de todas as 
outras normas infra-constitucionais em qualquer órbita: federal, estadual ou municipal. – Consideração sobre Hans 
Kelsen: elogia-se a grande racionalidade e a lógica que Kelsen imprimiu à ciência do direito. A grande objeção é que 
seu intento de purificar o direito, livrando-o da moral, da ética, da política não pode ser de todo satisfeito. Isto porque se 
é correto e aceitável que todas as normas infra-constitucionais devam buscar na Constituição seu fundamento de 
validade; é altamente arriscado e diria até inaceitável que o fundamento de validade da própria Constituição seja 
simplesmente uma suposta norma hipotética fundamental. A construção teórica genial de Kelsen, se não estiver ligada 
a uma concepção filosófica, política, respeitadora dos direitos humanos, pode ser utilizada tanto pelos Estados mais 
democráticos e justos quanto pelos mais injustos e autoritários. Não se poderia aceitar, por exemplo, uma norma 
constitucional que estabelecesse como um dos objetivos do Estado exterminar uma parcela da população. (JOSÉ 
AFONSO DA SILVA, Aplicabilidade; e MICHEL TEMER). 
 
6 BONAVIDES: O formalismo de Kelsen ao fazer válido todo conteúdo constitucional, desde 
que devidamente observado o modus faciendi legal respectivo, fez coincidir em termos 
absolutos os conceitos de legalidade e legitimidade, tornando assim tacitamente legítima toda 
espécie de ordenamento estatal ou jurídico ... até o Estado nacional-socialista de Hitler fora 
Estado de Direito. 
 
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1.6. Concepções Modernas 
 Além dessas 03 concepções clássicas, existem outras concepções ou teorias, mais 
modernas: 
 
1.6.1. Teoria da Força Normativa da Constituição 
 (KONRAD HESSE7, no livro a força normativa da constituição) – é uma resposta ao 
Lassale. A constituição escrita NÃO necessariamente será a parte mais fraca no embate, pode 
ser que a constituição escrita seja capaz de redesenhar a soma dos fatores reais de poder, ela 
pode modificar o conjunto de forças da sociedade, modificando a sociedade; não existe 
interpretação constitucional desvinculada dos problemas concretos. 
 
1.6.2. Constitucionalização Simbólica 
(MARCELO NEVES, no livro constitucionalização simbólica) – a utilização da norma 
constitucional como símbolo, o legislador constituinte quando elabora o texto, tinha a real 
intenção de concretizar o que escrevia ou a intenção era somente entregar um símbolo à 
sociedade. Há um grupo prestigiado que procura influenciar a atividade legiferante, fazendo 
prevalecer os seus valores contra os do grupo “adversário”. Assim, a legislação é um símbolo, 
de modo que a aplicabilidade não é alcançada. Há uma problemática na concretização das 
normas constitucionais, analisando a relação entre o texto e a realidade. 
 
1.6.3. Constituição Aberta 
(PAULO BONAVIDES, CARLOS ROBERTO CIRQUEIRA CASTRO) – o objeto da 
constituição é sempre dinâmico. A constituição deve ser o documento dinâmico que não será 
enclausurado em si mesmo. As necessidades sociais vão se espalhar por outros ramos, sob 
pena de ficar ultrapassada e ser condenada à morte. Está repleta de conceitos abertos: casa, 
meio ambiente ecologicamente equilibrado. 
1.7. Concepção após análise do papel da constituição ou sua função 
(Gustavo Zagrebelsky – IL dirito mite) 
 
CONSTITUIÇÃO-LEI: a constituição seria uma lei como qualquer outra, não estando 
acima do poder legislativo, mas à disposição dele. Os direitos fundamentais teriam função 
meramente indicativa. Tal modelo permite a supremacia do parlamento. 
 
CONSTITUIÇÃO-FUNDAMENTO/TOTAL: a constituição é tão presente que a área 
reservada ao legislador e à autonomia privada é muito pequena. É a lei fundamental não 
somente da atividade estatal, mas lei fundamental de toda a vida social. Todas as ações 
 
7 A FORÇA NORMATIVA DA CONSTITUIÇÃO: a Constituição tem uma força normativa, não 
sendo somente uma folha de papel (LASSALLE). As questões jurídicas somente serão 
convertidas em questões de poder, caso não haja a satisfação de determinados pressupostos. 
O autor reconhece a existência de uma VONTADE DA CONSTITUIÇÃO, não só há a 
vontade do poder, há também a vontade da própria constituição. Deve ser reconhecida a 
força normativa da Constituição, sob pena de ser confundida com a Sociologia ou a Ciência 
Política. Não pode haver o isolamento entre a norma e a realidade, como propõe o 
positivismo. A constituição jurídica e a constituição real complementam-se, 
condicionam-se mutuamente, mas não dependem, pura e simplesmente, uma da outra. 
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humanas seriam reguladas pela Constituição. Não somente irradiarão o ordenamento, mas 
elas determinarão o conteúdo deles por completo. 
 
CONSTITUIÇÃO-MOLDURA: intermediária entre as duas supra. É na verdade, umaConstituição que sirva de limite para a atividade legislativa. É uma moldura, de modo que o 
legislador só possa agir no interior desses limites. Tudo está predefinido pela constituição. 
 
CONSTITUIÇÃO-DÚCTIL: maleável ou suave. Necessidade de a Constituição 
acompanhar a perda do centro ordenador do Estado e refletir o pluralismo social, político e 
econômico. Ou seja: deve apenas garantir condições possibilitadoras de uma vida em comum, 
mas não lhe pertence realizar diretamente um projeto predeterminado da comunidade. 
 
CROWDSOURCED CONSTITUTION: participação popular por meio da internet em um 
processo constituinte. 
 
1.8. CLASSIFICAÇÃO DAS CONSTITUIÇÕES 
a doutrina apresenta várias classificações distintas: 
 
QUANTO AO CONTEÚDO: podem ser 
 
MATERIAIS – “são as normas constitucionais escritas ou costumeiras, inseridas ou não num 
documento escrito, que regulam a estrutura do Estado, a organização de seus órgãos e os 
direitos fundamentais” (JOSÉ AFONSO DA SILVA, Curso, p. 44). (Obs: as normas costumeiras 
não são fruto de uma decisão política fundamental, elas se formam ao longo do tempo). 
 
FORMAIS – documento escrito, estabelecido de modo solene pelo poder constituinte 
originário e somente modificável por processos e formalidades especiais nela própria 
estabelecidos. Estabelece o peculiar modo de existir do Estado. (JOSÉ AFONSO DA SILVA, 
Curso, p. 45). As normas constitucionais, independentemente de seu conteúdo, possuem 
supremacia em relação à lei ordinária. EXEMPLOS CF/88: 
 
Art. 208. § 3º - Compete ao Poder Público recensear os educandos no ensino fundamental, 
fazer-lhes a chamada e zelar, junto aos pais ou responsáveis, pela freqüência à escola. 
 
Art. 242. § 2º - O Colégio Pedro II, localizado na cidade do Rio de Janeiro, será mantido na 
órbita federal. 
 
QUANTO À FORMA: podem ser 
 
ESCRITAS ou DOGMÁTICAS – fruto de um trabalho racional ou sistemático, aplicando-
se racionalmente os dogmas da sociedade. 
 
CODIFICADA – um único texto 
NÃO-CODIFICADA (ESPARSA/LEGAL) – dois ou mais textos (Ex: Constituição da Suécia) 
 
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NÃO-ESCRITAS ou COSTUMEIRAS ou CONSUETUDINÁRIAS ou HISTÓRICAS – é o 
exemplo da Constituição Inglesa, que se baseia nos costumes e na jurisprudência, também 
pode ter texto escrito, especificamente no caso da constituição inglesa há texto escrito, 
tratam-se de textos históricos que se incorporam à constituição. 
 
 
QUANTO À ORIGEM 
 
DEMOCRÁTICAS ou POPULARES ou PROMULGADAS – são as elaboradas por 
representantes do povo, ou seja, são fruto de uma assembleia constituinte que foi criada para 
isso. No Brasil, são: 1891 (república velha), 1934 (democracia social), 1946 (fim da CF polaca) e 
1988. 
 
OUTORGADAS ou IMPOSTAS – impostas pela força, sem participação popular. No 
Brasil, são: 1824 (império), 1937 (fascista), 1967 (ditadura militar) (foi aprovada pelo 
Congresso, mas não houve ambiente para uma discussão política e soberana, além de que o 
congresso não foi eleito para fazer uma constituição, ou seja, não existia outorga do poder 
pelo povo para a elaboração de constituição) e 1969 (ditadura militar) (há discussão se se 
trata até mesmo de constituição ou emenda). 
 
PACTUADAS – quando o poder constituinte NÃO está na mão do seu titular o povo. 
Mas quando houver a divisão entre os dois (o povo e o poder constituinte), a constituição será 
pactuada. 
 
CESARISTAS ou PLEBISCITÁRIAS – consulta popular depois que o texto esteja escrito, na 
verdade, é um referendo e não um plebiscito, que é anterior à tomada de decisão e à 
elaboração do texto. 
 
QUANTO À ESTABILIDADE – a constituição deve ser capaz de se adequar às novas 
realidades sociais. A emenda é uma alteração formal que altera o texto da constituição. 
Quando ao processo de elaboração da emenda podem ser classificadas em: 
 
RÍGIDAS – nessas constituições, a alteração da constituição exige um processo 
legislativo mais árduo, mais solene e dificultoso do que o processo de alteração de uma lei 
ordinária. Na CF (art. 60), dois turnos e 3/5 dos votos para uma EC, bem como as iniciativas 
restritas. L.O é maioria simples e único turno. LC é maioria absoluta e único turno. São pilares 
do direito constitucional: SUPREMACIA CONSTITUCIONAL, RIGIDEZ, CONTROLE DE 
CONSTITUCIONALIDADE, somente se pode falar em controle se há supremacia e rigidez. 
 
É possível reforma sobre o artigo 60, §4º (cláusulas pétreas). O STF admite tal 
reforma, desde que não tenda a abolir os preceitos ali resguardados e dentro de uma ideia de 
razoabilidade e ponderação. Foi o caso da taxação dos servidores inativos, reforma 
previdenciária, em homenagem ao princípio da solidariedade. 
 
FLEXÍVEIS – a lei ordinária tem a mesma natureza jurídica de emenda constitucional, 
não há divergência entre os procedimentos de uma e outra. 
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SEMI-RÍGIDAS – parte é rígida e parte é flexível. EXEMPLO: constituição do império. 
 
CONSTITUICÃO POLITICA DO IMPERIO DO BRAZIL (DE 25 DE MARÇO DE 1824) EM 
NOME DA SANTISSIMA TRINDADE. 
Art. 178. É SÓ CONSTITUCIONAL o que diz respeito aos limites, e attribuições respectivas dos 
Poderes Politicos, e aos Direitos Politicos, e individuaes dos Cidadãos. Tudo, o que não é 
Constitucional, PÓDE SER ALTERADO SEM AS FORMALIDADES REFERIDAS, pelas Legislaturas 
ordinarias. 
 
OBSERVAÇÃO: Constituição escrita não significa Constituição rígida. Pode haver 
Constituições escritas e ao mesmo tempo flexíveis. Constituição histórica não significa 
Constituição flexível. Em verdade, as Constituições históricas geralmente são rígidas. 
 
QUANTO À EXTENSÃO 
 
CONCISAS ou BREVES ou CURTAS ou SINTÉTICAS: preveem somente princípios e 
normas gerais, não vão se preocupar em definir todos os efeitos. São típicas do estado liberal. 
 
LONGA ou ANALÍTICA ou PROLIXA: a extensão é bastante ampla. São típicas do estado 
de bem estar social 
 
 
QUANTO À FINALIDADE 
 
NEGATIVAS ou GARANTIA: equivalem às concisas. 
 
DIRIGENTES ou PROGRAMÁTICAS: estabelecem programas e definem os limites e a 
extensão de seus direitos, equivalem às constituições longas. Principal teórico é o CANOTILHO, 
no livro constituição dirigente e vinculação do legislador, mas o próprio Canotilho fez um novo 
prefácio, afirmando que a constituição dirigente MORREU. Porque na realidade 
contemporânea, há outros mecanismos que são responsáveis pela programação da sociedade, 
a CF não é mais o único instrumento, no livro, CANOTILHO e a constituição dirigente. Existe o 
direito internacional e a constituição da comunidade européia. 
 
CONSTITUIÇÕES BALANÇO: De conotação socialista, oriunda principalmente da ex-
União Soviética, representa um estágio no desenvolvimento das forças produtivas, porque são 
essas forças econômicas que moldam o arcabouço jurídico. Inspirada na teoria dos “fatores 
reais de poder”, de Lassale, ela deve registrar a organização estabelecida em determinadomomento histórico. Com a evolução das forças econômicas deve haver uma alteração na 
estrutura jurídica, de modo que a Constituição sobra reflexo da infraestrutura econômica. 
(AGRA). 
 
Existe ainda a CLASSIFICAÇÃO ONTOLÓGICA, que foi feita pelo KARL LOEWENSTEIN. 
Ele vai cotejar a constituição com o processo político: 
 
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NORMATIVA – o processo político da sociedade se ajusta à constituição, ou seja, a 
constituição que se impõe ao processo político; 
 
NOMINAL – tem nome de constituição, mas cede ao processo político, ela se amolda a 
ele; 
 
SEMÂNTICA – serve aos interesses dos detentores do poder político e não ao povo. 
 
2. Poder constituinte: originário e derivado. 
 
É o poder que cria a norma constitucional, tornando-a exigível, cria e põe em vigor a 
norma constitucional (Estrutura do Estado, Divisão dos Poderes e outros). Visa a criar a 
Constituição, a estabelecer a estrutura do Estado. Ele se manifesta em momentos de crise (não 
necessariamente violenta), porque instaura uma Nova Ordem Constitucional (crises jurídica, 
econômica, social e política). 
 
O Poder Constituinte legitima a estrutura do Poder. Inicialmente, Sieyes pensava no Poder 
Constituinte tendo como titular a nação, o que foi depois evoluído para povo. 
 
A Teoria do Poder Constituinte é algo distinto do Poder Constituinte, ela veio explicar o 
surgimento do Poder Constituinte. 
2.1. Teoria do Poder Constituinte 
O marco foi a Teoria de SIEYÈS, com o livro “O que é o Terceiro Estado” (A 
Constituinte Burguesa). A manifestação deve ser feita pelos representantes do Povo, 
materialização do Poder, no conceito de representatividade. Exercício da soberania popular. 
Distinguiu: 
 
O Poder Constituinte (poder de elaborar a estrutura do Estado e dividir os Poderes) do 
Poder Constituído (Poderes reconhecidos pela constituição são: o Legislativo, Executivo e 
Judiciário). 
 
Desde o primórdio da organização das sociedades humanas, já há algo cunhado como 
constituição, sendo identificado o poder constituinte. A existência do poder constituinte não 
coincide com o marco histórico de seu surgimento. A Revolução Francesa (fev 1789) é o marco 
do surgimento do poder constituinte, com a obra de SIEYÈS. Nesta obra, pela primeira vez, 
alguém racionalmente tratou do poder constituinte. 
 
No séc. XVIII, a França vivia uma enorme crise política, econômica, social e 
orçamentária. Foram convocados os ESTADOS-GERAIS. 
 
ESTADOS-GERAIS se apresentavam como a assembleia consultiva do rei. Foram criados 
por Felipe IV (o belo) em 1303. Eram formados por 03 classes que compunham a sociedade 
burguesa: 
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 o primeiro estado (clero); 
 o segundo estado (nobreza) e 
 o terceiro estado (comuns, posteriormente, chamados de burguesia). 
 
Os Estados tinham a seguinte forma de deliberação: cada Estado tinha um voto, em todas 
as questões os votos eram mantidos unidos entre a nobreza e o clero, e a burguesia que 
pagava a conta sempre perdia. Assim, quando Luis XVI convoca os estados-gerais, o abade 
propõe que a representação em cada Estado seja proporcional à quantidade de franceses que 
representavam. Desta forma, ao terceiro estado caberia a maior representatividade. Ele 
propõe ainda que o voto fosse por cabeça e não por estado, assim, cada integrante teria um 
voto e não o estado todo somente com um voto exclusivo. O objetivo era acabar com os 
privilégios tributários da nobreza e do clero. 
 
Para justificar essa mudança, ele afirmava que o Estado está submetido a certas regras, 
entretanto, a nação tem o poder de modificar essas normas, por meio do seu PODER 
CONSTITUINTE, por meio de seus PODERES CONSTITUÍDOS (executivo, legislativo e judiciário). 
As leis constitucionais não podem ser independentes da vontade da nação. Quem pode 
mudar a constituição não é a própria assembleia (estados gerais), mas a constituinte. 
 
Mas, o abade não foi bem sucedido, porque os estados gerais não aceitaram a votação por 
cabeça. Daí, há a rescisão por meio de uma rebelião da assembleia do terceiro estado que se 
autoproclama em poder constituinte, sendo que o rei não aceita essa rebeldia, e eles afirmam 
que quem manda é povo. 
 
Ao longo do tempo, o abade foi reescrevendo o panfleto aprofundando-o e atualizando-o 
de acordo com os acontecimentos da época, até alcançar a redação final que se conhece. 
Conclusão: a nação era escrava da vontade do rei. 
2.2. Natureza do Poder Constituinte 
A natureza do Poder Constituinte é jurídica ou extrajurídica? Existem duas correntes 
doutrinárias que procuram impor suas posições: 
 
JUSPOSITIVAS (KELSEN): o poder constituinte é um poder histórico, ele simplesmente 
existe, ou seja, é assim, não se funda em uma ordem jurídica superior, ele inaugura toda a 
normatização jurídica, ele é um fato, não deriva de outro direito superior, o poder que 
antecede a norma, sendo um Poder Político8. No Brasil, essa é a posição adotada. 
 
 
8 Poder político (governo): em sentido amplo, pode ser entendido como uma espécie 
institucionalizada (organizado e permanente) de poder social: possibilidade de alguém (Estado) 
impor sua vontade sobre os outros e exigir o cumprimento de suas ordens (leis). É preciso 
ressaltar que o poder político não é exclusivo: permite a existência de outros poderes paralelos 
(poder econômico, poder social, poder sindical etc.) mas está acima de todos eles. PRINCIPAL 
CARACTERÍSTICA: capacidade de editar normas jurídicas e de fazê-las cumprir. (CELSO 
BASTOS, cap. II). 
 
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JUSNATURALISTAS (TOMÁS DE AQUINO): o fundamento de validade do poder 
constituinte está no direito natural, que é superior hierarquicamente ao poder constituinte, 
ou seja, ele existe por força do sistema de direito natural; os adeptos reconhecem no Poder 
Constituinte a natureza extrajurídica, já que o Direito não é só norma. 
 
2.3. Titularidade do Poder Constituinte 
Titularidade do Poder Constituinte: Quem é o titular do Poder Constituinte? Para 
Sieyès, é a nação, mas hoje o titular é o povo. Nação é identidade de língua, cultura e raça. 
Povo é parte da nação que habita determinado território. Titular do poder constituinte é o 
POVO, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente nos termos da CF 
(artigo 1o., CF/88).9 
 
Não é possível reunir o povo no mesmo lugar para decidir sobre as normas 
constitucionais, por isso, é preciso que o poder seja exercido por meio de representantes, que 
em nome do povo iráelaborar as normas constitucionais. Assim, os exercentes do poder 
constituinte são os REPRESENTANTES DO POVO. 
 
Manifestação do Poder Constituinte: Referendos constitucionais (Democracia direta): 
Representantes do povo (Democracia representativa) 
 
A legitimidade da ordem constitucional é o que o Poder Constituinte tenta explicar ou 
justificar; são espécies de poder constituinte: Poder Constituinte originário e Poder 
Constituinte Derivado 
2.4. Poder constituinte formal e material 
Poder constituinte material: conjunto de forças político-sociais que vão produzir o 
conteúdo de uma nova Constituição, a partir da ruptura jurídico-política. Ou seja, é a ideia de 
direito, fruto desse conjunto de forças político-sociais. 
 
Poder Constituinte formal: é aquele que vai formalizar a ideia de direito construída 
por meio do Poder Constituinte Material. O Poder Constituinte Formal será o grupo 
encarregado de redigir a Constituição. 
2.4.1. Poder Constituinte Originário 
Poder Constituinte Originário: Poder que cria uma nova ordem constitucional. É o 
capaz de fazer nascer uma nova constituição, é o poder que o povo tem de escrever uma nova 
constituição para conduzir os seus destinos. Tem a natureza jurídica política (pré-jurídico), não 
é norma é fato social, antecede a formação. Aqui é importante trazer o conceito de hiato 
 
9 Povo é o conjunto de pessoas que têm a mesma nacionalidade, ou seja, ligação jurídica a um 
determinado Estado (povo é um conceito jurídico). Difere da idéia de população (conceito 
demográfico), que é a expressão numérica dos habitantes de um Estado (inclui os estrangeiros 
residentes) e difere da idéia de nação (conceito sociológico, cultural), que é o conjunto de 
pessoas que têm em comum fatores culturais, étnicos, históricos e/ou lingüísticos. OBS: Povo 
mas não nação: cidadãos da antiga Iugoslávia. Nação mas não povo: os palestinos (já que a 
Palestina não é um Estado) e os curdos (pode-se falar em nação curda mas não em povo 
curdo, já que não há um Estado Curdo). 
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constitucional, entendido como choque entre o conteúdo da Constituição e a realidade social, 
que pode ocasionar os alguns fenômenos: (i) convocação de Assembleia Nacional Constituinte; 
(ii) mutação constitucional; (iii) reforma constitucional; (iv) hiato autoritário (falta de 
legitimidade na mudança do texto constitucional) 
 
A manifestação do Poder Constituinte Originário ocorre em um momento de ruptura 
da sociedade, quando uma nova ordem constitucional precisa ser escrita. Essa ruptura pode 
ser: 
 
- revolução10, que pressupõe o uso da força, que se legitima pelas injustiças da ordem 
anterior, é a tomada do poder por quem não está no poder. 
 
- golpe de Estado, é a tomada de poder por quem já está em exercício de uma parcela 
de poder; 
 
- transição constitucional, ocorre quando uma colônia tem a sua independência 
preparada pelo colonizador, por exemplo: Grã-Betanha fez a CF do Canadá, África do Sul e 
Austrália, outro exemplo de transição foi o que ocorreu no Brasil, com a ruptura do regime 
ditatorial para um regime democrático, por um amadurecimento político houve o surgimento 
de uma nova constituição. 
 
Há uma corrente que nega que a CF/88 foi resultante de um movimento soberano, 
porque ela foi convocada por uma emenda constitucional da constituição anterior, assim, 
alguns afirmam que não foi uma verdadeira constituinte, não existindo um verdadeiro poder 
constituinte originário. ROBÉRIO: isso é uma besteira, não importa a forma pela qual a 
assembleia se reuniu, o que interessa é que de fato ela não sofreu limitação pela ordem 
constitucional anterior, que era totalmente irrelevante para o novo poder constituinte que se 
formou. 
 
Outra crítica que pode ser feita à assembleia constituinte é que seria um CONGRESSO 
CONSTITUINTE e não uma assembleia nacional constituinte. ROBÉRIO: há duas formas/modelo 
de ser feita uma constituinte: 
 
- assembleia específica para o fim de constituinte e um 
- congresso que simultaneamente faz o papel da assembleia constituinte; 
 
Não houve prejuízo porque no momento da eleição dos congressistas, sabia-se que 
eles seriam eleitos para fazer também uma nova constituição. 
 
2.4.1.1. Característica do Poder Constituinte Originário 
 
À luz da corrente juspositivista, o poder constituinte originário é: 
 
10 Há um direito à revolução, quando o povo esteja sendo oprimido pelas instituições jurídico-
políticas. 
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 Introdução ao Direito 
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Inicial – não existe nem poder de fato e nem direito acima dele; inicia toda a 
normatividade jurídica. 
 
Autônomo – não convive com nenhum outro poder que tenha a mesma hierarquia; só 
o soberano, o titular, pode dizer o seu conteúdo. 
 
Incondicionado – não se sujeita a nenhuma outra norma jurídica. 
 
Ilimitado – nenhum limite de espécie alguma, muito menos imposto pela ordem 
jurídica anterior. Não tem que respeitar ato jurídico perfeito, coisa julgada ou direito 
adquirido. 
 
Mas, a Constituição – para relativizar ou desconstituir os institutos do ato jurídico 
perfeito, a coisa julgada e o direito adquirido – deve ser EXPRESSA, não basta a omissão, os 
dispositivos constitucionais devem ser claros e expressos para desconstituir essas garantias 
constitucionais. 
 
A nova constituição tem dois fenômenos em nome da segurança jurídica: RECEPÇÃO 
de toda a legislação que não a contrariam e RECEPÇÃO de todo ato jurídico perfeito, coisa 
julgada ou direito adquirido que não a contrarie. 
 
Juridicamente, NÃO há limites, mas, as relações humanas não são ditadas apenas por 
normas jurídicas, assim, a assembleia nacional constituinte tem limites metajurídicos 
(sociologia, história, cultura), que estão fora do direito, mas, presentes nas relações sociais 
estabelecidas e reconhecidas historicamente. JORGE MIRANDA classifica essas limitações (há 
outras tantas propostas) em: 
 
Ideológicas – baseadas na opinião pública, no pensamento predominante; 
 
Institucionais – ligadas a instituições arraigadas na sociedade, EXEMPLO: a família, a 
propriedade. 
 
Substanciais – divididas em 03 grupos: 
 
Transcendentes: valores éticos superiores, uma consciência ética coletiva, direitos 
fundamentais ligados à dignidade do homem, isso está fora do direito positivo. 
 
Imanentes: dizem respeito à história do Estado, EXEMPLO: a revolução acabou de 
derrubar a monarquia, não pode a nova ordem restabelecê-la. 
 
Heterônomas: dizem respeito ao direito internacional, nenhum Estado pode mais 
tentar ser isolado dos problemas do planeta, que por sinal são comuns de todos os Estados. 
 
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Ainda, há o poder constituinte histórico, entendido como aquele que estrutura o 
estado pela primeira vez; e o revolucionário, sendo todos os posteriores ao histórico, 
rompendo por completo com a antiga ordem e instaurando uma nova, um novo Estado. 
 
Positivação do Poder Constituinte Originário 
 
O momento da POSITIVAÇÃO ocorre quando a nova Constituição deixa de ser um 
PROJETO DE CONSTITUIÇÃO e passa a ser uma nova constituição. A positivação pode ser por: 
 
OUTORGA (ato de força do poder totalitário), 
PROMULGAÇÃO (último ato da assembleia constituinte) ou 
REFERENDO (aprovação posterior pelo povo). 
 
 
2.4.2. Poder Constituinte Derivado ou Secundário 
 
Para garantia de maior durabilidade de uma CF, é importante que existam 
possibilidades de sua atualização, para se afastar de uma ruptura. As constituições obedecem 
ao princípio da IMUTABILIDADE RELATIVA, ou seja, não são eternas, mas, por outro lado, não 
podem ser modificadas de forma contumaz. Essas modificações não podem ferir o espírito da 
constituição, só quem pode fazer isso é o poder originário, mediante um processo de ruptura. 
A constituição tem que poder mudar para servir de instrumento para a sociedade. Essas 
alterações podem ser: 
 
i. FORMAIS – há Estados que não diferenciam as emendas da revisão, no Brasil, não há 
essa nítida distinção, já que a previsão de revisão foi pontual. 
 
Emenda – será uma revisão pontual 
Revisão – será uma revisão total 
Tratados equivalentes à emenda (EC/45) 
 
ii. INFORMAIS – são as que modificam a CF sem alterar o seu texto; ocorrem por meio 
de: interpretação evolutiva, jurisprudência, doutrina, aplicação de conceitos jurídicos 
indeterminados. A isso se dá o nome de MUTAÇÃO, que a doutrina admite. Neste ponto, 
destaca-se o que parte da doutrina chama de “Poder Constituinte Difuso”. 
 
MUTAÇÃO CONSTITUCIONAL não ofende o texto da lei, a sua literalidade (artigo 5o., 
XI, CF), na inviolabilidade de domicílio, o conceito de casa, não corresponde a um conceito 
literal, se no futuro houver o entendimento no sentido de restrição do conceito de casa, não 
há ofensa à literalidade da constituição. 
 
MUTAÇÃO INCONSTITUCIONAL (artigo 102, § 2o., CF) – as decisões definitivas de 
mérito admitem efeito vinculante, mas, por meio de decisão do STF admitiu-se o efeito 
vinculante da decisão liminar, com nítida ofensa à literalidade da constituição; dizer que a 
liminar tem efeito vinculante viola-se a literalidade da CF, sem mudar o texto. 
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As mutações informais são fruto de um “PODER CONSTITUINTE DIFUSO” (JELLINEK). 
 
 
2.4.2.1. Características do Poder Constituinte Derivado Ou Secundário 
Pelo critério jurídico-formal, a manifestação do poder constituinte derivado 
decorrente mantém-se adstrita à atuação dos estados-membros para a elaboração e suas 
respectivas constituições, não se estendendo ao DF e aos municípios, que se organizam 
mediante lei orgânica. 
 
Estão mais relacionadas aos mecanismos formais: 
 
Derivado: decorre do poder constituinte originário e da constituição; 
Subordinado: hierarquicamente em plano inferior, ou seja, está abaixo do poder constituinte 
originário. 
Condicionado ou Limitado: só pode ser exercitado nos casos previstos pelo poder constituinte 
originário, que estabelece regras que determinam a contenção do seu exercício. É o poder 
para alterar uma ordem constitucional pré-existente; além das limitações metajurídicas terá 
também limitações jurídicas. 
 
 
2.4.2.2. Espécies de Poder Constituinte Derivado ou Secundário 
Ele pode ser de duas espécies: 
 
Decorrente (Poder de estabelecer uma nova constituição em um segundo nível – 
Estadual). Art. 11, ADCT 
Reformador ou de revisão: poder de alterar a própria constituição através de Emendas 
Constitucionais. 
 
Há quem negue a existência do poder constituinte derivado, somente existindo o 
poder constituinte originário. A reforma da constituição seria um PODER CONSTITUÍDO (MIN 
CARLOS AYRES DE BRITO). Não é possível imaginar o poder de constituir o estado sem 
imaginar o correlato poder de DESCONSTITUIR o estado anterior, ou seja, o PODER 
DESCONSTITUINTE. Enquanto, é escrito algo novo, a ordem antiga é apagada. Somente quem 
tem esse poder de desconstituir o estado anterior é o poder constituinte originário. O que 
classicamente se chama de poder constituinte reformador não tem a força de desconstituir o 
Estado anterior, assim, muitos doutrinadores defendem que somente é poder constituinte o 
originário, que tem essa capacidade correlata de desconstituir a ordem posta. 
 
Há quem diga também que somente é poder constituinte uma única espécie de poder: 
PODER FUNDACIONAL, qual seja, aquele que faz a primeira constituição do Estado. 
 
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2.4.2.2.1. Poder Constituinte Derivado Decorrente 
 
É com base nesse poder é que são elaboradas as Constituições Estaduais e as Leis 
Orgânicas Municipais. Há, na doutrina, quem discorde de que as leis orgânicas são expressão 
do poder constituinte derivado decorrente11, já que os Municípios são entidades federadas. 
Esse poder possui as mesmas características do poder reformador. 
 
Dentre os princípios da constituição, destaca-se o princípio da rigidez constitucional, 
ou seja, as constituições estaduais não podem ser revogadas por lei, somente cabe por 
emenda. O mesmo se aplica às Leis Orgânicas. 
 
As normas derivadas do poder decorrente podem ser: 
 
NORMAS PRÓPRIAS – são as imaginadas e discutidas pelo poder decorrente dentro de sua 
competência. 
 
NORMAS REPETIDAS – há correspondente na constituição. Aqui, há ainda outra divisão: 
 
Normas de repetição obrigatórias: normas centrais federais, de comando obrigatório, 
que alcançam os estados membros de forma obrigatória. Tais normas limitam a autonomia 
organizativa dos estados membros. Integram o ordenamento jurídico dos Estados-membros 
independente de repetição dessas normas na Constituição dos Estados-membros, cabendo ao 
Poder Constituinte Decorrente apenas complementar a obra do Constituinte Federal. 
 
Normas de repetição facultativas – o legislador estadual ou municipal pode repetir ou 
não, mas, se repetir deve obedecer à simetria. EXEMPLO: estabelecimento de medida 
provisória. 
 
A distinção entre norma de repetição obrigatória e facultativa desperta interesse em 
sede de controle de constitucionalidade de leis estaduais, pois se a norma impugnada em sede 
de ADI Estadual for de repetição obrigatória há a possibilidade de interposição de recurso 
extraordinário para o STF, visualizando-se, assim, uma espécie de transformação de controle 
concreto para abstrato, que é a regra em sede de ADI (à exceção de ADI interventiva, onde se 
constata um controle concentrado e concreto).Seleção de Jurisprudência 
 
Ao Poder Legislativo Federal ou Estadual, não está aberta a possibilidade de nova 
revisão constitucional, como disposto no ADCT. (ADI 1722 MC/TO). 
 
Viola a separação dos poderes a norma de Constituição que proíbe a realização de 
prova oral nos concurso públicos em geral, notadamente na magistratura e MP. (ADI 1080 
 
11 Classificação doutrinária tradicional (e suponho que majoritária) reduz o poder constituinte 
derivado decorrente ao poder constituinte dos Estados-membros, não incluindo o poder de os 
municípios elaborarem suas próprias Leis Orgânicas. 
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MC/PR, Julgamento: 29/06/1994) Autonomia do Estado membro, impossibilidade de EMENDA 
proibir a prova oral, separação de poderes. 
 
Na ADI 425/TO (2002) o STF assentou que os Estados-membros podem editar medidas 
provisórias em face do princípio da simetria, obedecidas as regras básicas do processo 
legislativo no âmbito da União (CF, artigo 62). 2. Constitui forma de restrição não prevista no 
vigente sistema constitucional pátrio (CF, § 1º do artigo 25) qualquer limitação imposta às 
unidades federadas para a edição de medidas provisórias. Legitimidade e facultatividade de 
sua adoção pelos Estados-membros, a exemplo da União Federal 
 
2.4.2.3. Limites do Poder Constituinte Reformador 
Na CF/88, os limites do poder constituinte derivado reformador estão fixados no art. 
60. 
 
2.4.2.3.1. Limite temporal 
Esse limite consiste no estabelecimento de prazo. A Constituição Federal de 1988 não 
tem. A Constituição Federal de 1824 tinha. 
 
2.4.2.3.2. Limite circunstancial 
A Constituição não pode ser alterada em algumas circunstâncias, sob o fundamento 
legitimador de que o ânimus do legislador estará alterado: estado de defesa; estado de sítio e 
intervenção federal (§ 1o.). Esse limite é absoluto, mas provisório. Mas, a emenda pode ser 
proposta, mas, se for discutir, há divergência doutrinária; agora a partir de votar não pode. A 
emenda pode ser até discutida. Em 2018 tivemos intervenção federal no Rio de Janeiro e, até o 
presente dia (20/02/2018, o STF não se manifestou sobre o procedimento a ser adotado 
quanto às PECs em caso de intervenção federal) 
Nas circunstâncias em questão, o país está em uma situação crítica, na qual, não pode ser 
modificada a CF, o constituinte confiou nos mecanismos que a CF tem para atravessar esse 
momento, inclusive a guerra. O constituinte não quer que a CF seja modificada em momento 
de exceção. 
 
2.4.2.3.3. Limite Material 
Por força desse limite, excluem determinada matéria do Poder Constituinte derivado 
reformador, por ser superior no ordenamento nacional. Os limites materiais podem ser: 
EXPRESSOS ou IMPLÍCITOS: 
 
2.4.2.3.4. Limite Material Expresso 
Limitação material expressa. PROPOSTA de emenda tendente a abolir cláusulas 
pétreas. Pode existir o controle de constitucionalidade contra a emenda constitucional (OTTO 
BACHOF). No Brasil, se afirma que não se admite a teoria da norma constitucional 
inconstitucional: ofensa ao direito natural; hierarquia entre as normas constitucionais; (mas, 
uma das situações, no Brasil, é aceita) emendas constitucionais inconstitucionais, nesse ponto 
o Brasil, adota a teoria de OTTO. 
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O limite expresso trata das cláusulas de intangibilidade ou cláusulas pétreas (art. 60, 
§ 4º ). 
 
Não será objeto de DELIBERAÇÃO, ou seja, o processo sequer pode chegar ao final, o 
vício é anterior à deliberação da emenda, hipótese de controle de constitucionalidade 
preventivo e judicial, cabimento de MS impetrado por parlamentar (STF). 
 
O voto obrigatório NÃO é cláusula pétrea, ele existe na CF, mas, pode ser abandonado 
por emenda, adotando-se voto facultativo. 
 
Quanto aos direitos e garantias individuais há uma discussão sobre qual a 
interpretação que deve ser utilizada. Assim, dependendo da interpretação, haverá 
consequências distintas em relação à aplicação da limitação prevista no dispositivo. Se a 
INTERPRETAÇÃO for: 
 
LITERAL: ficam afastados os direitos sociais, difusos, coletivos; sendo objeto de 
proteção somente os direitos e garantias puramente individuais. O STF já entendeu que 
existem cláusulas pétreas fora do artigo 5o. 
 
TELEOLÓGICA OU SISTEMÁTICA: é uma posição mais moderna, por meio da qual, deve-
se entender como objeto da proteção do artigo todos os DIREITOS FUNDAMENTAIS. 
 
A interpretação literal esbarra em uma dificuldade: não há identificação, no texto 
constitucional, de texto idêntico à expressão utilizada no inciso IV, do § 4o, pois em nenhum 
lugar fala-se de direitos individuais isoladamente. 
 
Entretanto, por meio da regra geral de hermenêutica que diz que a exceção será 
interpretada restritivamente. Assim, como a emenda é uma EXCEÇÃO (a regra é não emendar 
a CF), vai-se ampliar o inciso IV. Isto é, a regra é a manutenção da constituição, a exceção é a 
emenda, assim, a possibilidade de emenda deve ser restringida, por ser a exceção, assim, a 
vedação à emenda deve ser ampliada para restringir a emenda; essa é a posição da doutrina 
majoritária. O inciso IV deve ser interpretado ampliativamente, para restringir a emenda. 
Deve ser entendido que os DIREITOS FUNDAMENTAIS são cláusulas pétreas, sejam individuais, 
coletivos, difusos ou sociais. 
 
Há direitos fundamentais que são FORMALMENTE FUNDAMENTAIS, mas, não têm 
substância de direitos fundamentais, assim, não são cláusulas pétreas, somente os que têm 
substância de direito fundamental não poderão ser abolidos, sem os quais não há vida humana 
digna. XXIX, ARTIGO 5º, não é materialmente fundamental, é formalmente fundamental. (MIN. 
CARLOS VELLOSO defende essa posição em um artigo). 
 
Fazendo interpretação sistemática e teleológica, o STF entendeu que medida 
provisória pode tratar de matéria penal, desde que seja para beneficiar o réu. (RE 254818/PR, 
julgado em 08/11/2000) 
 
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2.4.2.3.5. Limite Implícito 
Redução de cláusula pétrea e a titularidade do Poder Constituinte Originário (não pode 
existir emenda que restrinja a titularidade do poder constituinte originário); emenda 
modificando o exercente do poder reformador; as limitações metajurídicas; modificação do 
processo de emendas futuras, facilitando ou dificultando (há quem diga que pode dificultar) os 
processos de emenda, se permitir que dificulte, o reformador está limitando a si próprio o que 
não é possível juridicamente. 
 
Pode haver uma nova revisão constitucional como foi em 1993? Está relacionado com