DIREITO DE FAMÍLIA - 9º TERMO

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DIREITO DE FAMÍLIA	2018
1) PRINCÍPIOS DO DIREITO DE FAMÍLIA:
a. Princípio da razão do matrimonio e da união estável: segundo o qual o fundamento básico destes institutos é a afeição entre seus membros e a necessidade de que perdure a completa comunhão de vida. 
A separação (antigo desquite) pode ser judicial ou administrativa, sendo que a judicial pode ser consensual ou litigiosa e a administrativa só pode ser consensual. A separação ou dissolução de sociedade conjugal não põe fim aos vínculos matrimoniais, esses vínculos ficam suspensos, sem eficácia (exceto o impedimento do casamento). Tanto isso é verdade que o indivíduo separado não pode se casar, só o divórcio e a morte colocam fim aos vínculos matrimoniais do casamento. O divorciado não reestabelece a sociedade conjugal, diferentemente da separado, por isso os efeitos do divórcio são mais radicais.
Antigamente para se separar, no sentido jurídico de dissolução da sociedade conjugal, ou se divorciar, as pessoas tinham que ter uma causa, uma grave infração dos deveres do matrimônio (como agressão física, psíquica, desrespeito, injúria grave, adultério, etc) ou conduta desonrosa (drogas, desmerecer o cônjuge publicamente, etc). Tinha o cônjuge culpado e o cônjuge inocente.
O princípio da razão do matrimônio é a principal razão para que duas pessoas possam viver juntas, que é a afeição, o afeto é o elemento mais importante. Se o afeto não existe, não tem porque continuar o matrimônio, por isso não precisa mais de grave infração ou conduta desonrosa para se separar, não precisa comprovar um motivo.
O afeto rege a razão do matrimônio, união estável, união homoafetiva, sendo que o divórcio ou separação é um direito potestativo da pessoa, não precisa inventar causa, motivo, querendo, pode se separar ou divorciar.
b. Princípio da igualdade ou paridade jurídica dos cônjuges e companheiros (art. 236, parágrafo 5º da CF): 
Família punaluana: foi o começo, alicerce da família patriarcal. Antigamente, existia um casamento “coletivo”, uma mulher casava com um homem, mas suas irmãs e seus irmãos vinham juntos. A criança tinha como mãe mais de uma e como pai mais de um, porque todos formavam a família. A mulher deixou de ser sujeito de direitos e passou a ser objeto de direitos, porque o homem que cuidava da economia, que era autoridade política, religiosa e financeira, sendo mulher e filhos objeto de direitos.
Isso foi se minimizando devida a religião, a mulher foi sendo mais valorizada. Mesmo assim veio para o nosso direito a mulher submissa, porque o marido que mandava no dinheiro, a mulher só poderia exercer atividade lucrativa ou remunerada se o homem permitisse, a mulher não votava, fixava o domicílio conjugal no domicílio do marido; antigamente era até obrigatório adotar o nome do marido, hoje é facultativo. A mudança de nome era para mostrar que a mulher deixava de pertencer ao pater família e passava a pertencer ao marido, a família dele, são resquícios do sistema patriarcal.
Hoje o domicílio é o da congestão do casal, a administração dos bens do casal deve ser feita pelos dois, é facultativo a adoção do nome do marido, sendo que ele também pode adotar o da esposa. A igualdade dos cônjuges se faz presente, não há qualquer diferenciação. A mulher tem que concorrer com as despesas domésticas e os homens tem que participar das atividades domésticas. O homem não é mais o único provedor, ele também é provedor, como a mulher. Os direitos e obrigações são idênticos aos cônjuges, pertencem aos dois em igualdade de condições, tudo é exercido em congestão.
c. Princípio da consagração do poder familiar:
Antigamente existia até usucapião da mulher se ela morasse com o homem por um ano. Os filhos também eram objetos de direitos, os bens dos filhos eram do pai, ele tinha filhos para trabalhar para ele, o pai poderia dar o filho para pagamento de dívida, bem como poderia matar o filho. O filho não é mais objeto de direito, sim sujeito de direito, bem como a mulher.
Quando se fala no poder familiar, que era fundado na autoridade do pater família (detentor do poder familiar), era o pai que decidia se a filha ia casar, se o filho ia estudar, onde ia morar, que administrava os bens, isso até 1988.
O poder familiar não tem como fonte geradora nenhuma espécie de família, não está ligado ao matrimônio ou união estável, não está ligado a nada, a não ser o parentesco materno, paterno, filial, sendo esta a fonte geradora. Ambos os pais são detentores do poder familiar, que é um conjunto de direitos e obrigações concedido exclusivamente aos pais, para que eles preparem os filhos, de modo que estes possam viver de maneira útil em sociedade. Em caso de não haver consenso entre o pai e a mãe, o juiz quem decide, levando em consideração o que for melhor para o filho.
Em resumo, ambos os pais exercem em igualdade de condições o poder familiar, que lhes da o direito e dever de criar os filhos em conjunto, em congestão, prevalecendo o interesse do filho, que é sujeito de direito.
d. Princípio da liberdade ou autonomia da vontade: escolha do regime de bens, escolha da espécie da família, livre planejamento familiar.
Possibilita que o indivíduo viva só, porque é um direito dele. A pessoa pode, em razão da sua orientação sexual, constituir uma família hetero ou homoafetiva, pode optar pela união estável, pelo casamento. O indivíduo ainda tem a liberdade, dentro do casamento ou união estável de escolher seu regime de bens. Dentro desse princípio pode ter filhos ou não, pode ter filhos biológicos ou socioafetivos.
O princípio da liberdade, bem como o da paternidade responsável, impede que o Estado interfira nisso, é um direito fundamental constitucionalmente previsto, o Estado não pode interferir ou restringir esse direito.
e. Princípio da pluralidade familiar: complementado pelo princípio da liberdade, o indivíduo tem a liberdade de escolher uma pluralidade familiar.
f. Princípio da igualdade dos filhos: antigamente, havia uma classificação dos filhos, que podiam ser legítimos (aqueles concebidos na constância do matrimônio), legitimados (concebido em momento anterior ao matrimônio e o casal se casava depois, legitimando o filho) e ilegítimos (filhos de pessoas não casadas entre si), e esse último pode ser:
1- naturais: João e Maria, que não eram casados, tinham um filho;
2- espúrios: se divide em:
- adulterinos: que pode ser:
· a pater: quando João era casado e tinha o filho fora do casamento. Enquanto o pai estivesse vivo ou casado, o filho não poderia nem buscar o reconhecimento desse vínculo paterno, porque se protegia o casamento em detrimento dos direitos do filho, direitos de parentesco do filho em relação ao pai;
· a mater: Maria, casada com o João, tinha um filho com outro homem;
· a pater e a mater: filho de João, casada com a Maria, filha de Tereza, casada com Ricardo, os dois são adúlteros;
- incestuosos: filho do padrasto ou madrasta com o enteado, pai com filha, mãe com filho;
- adotivos: antigamente só podia adotar pessoa com 50 anos ou mais, casada, que não tivesse filho biológico. Teve uma Lei que reduziu essa idade para 30 anos, não precisava ser casado, e mesmo que tivesse filhos biológicos poderia adotar, porém o filho adotivo ficava com direito a herança condicionada. Se os pais já tivessem filhos biológicos, o filho adotivo não recebia herança; em caso de não terem filhos biológicos no momento da adoção, apenas em momento posterior vem a ter filho biológico (filho biológico superveniente), nesse caso, o filho adotivo teria direito a metade do que o filho biológico teria. Nesse último caso, o filho biológico teria direito a “2” e o adotivo “1”, então dividia a herança em três partes iguais, onde o adotivo ficaria com 1/3 e o biológico com 2/3;
- coito danado: filho de religioso, que não teria direito a nada.
Com o advento da Constituição (artigo 227, parágrafo 6ª), não pode haver qualquer discriminação entre filhos. Não há mais essa classificação acima, só existem “filhos”, com todos os direitos e deveres de filhos, não importa saber a origemda filiação, que pode ser biológica, civil ou socioafetiva; pode ser derivada do vínculo matrimonial, como pode ser oriundo de uma relação passageira e casual, ou de uma relação de afeto (“filho de criação”).
Não pode haver distinção entre legítimos, ilegítimos e adotivos, permitindo o reconhecimento de filhos fora do casamento. Todos os filhos, naturais, adotivos, adulterinos, ilegítimos, etc, são iguais perante a lei. Não pode haver discriminação entre eles, nem mesmo em assentos de documentos.
Até 1988 a pessoa casada não podia reconhecer filho adulterino, a não ser para fins de alimentos. Não se fixava no processo a relação de parentesco, mas apenas a relação de dependência do filho adulterino aos seus pais. Hoje já não há tal proibição legal de estabelecer o parentesco.
Porém, as ações eram de alimentos e não de reconhecimento de paternidade. Por isso, se houver sentença de reconhecimento para fins de alimentos, o filho só pede a averbação de que é filho. Mas se o pai achar que não é pai, este pode entrar com açao de não reconhecimento de paternidade. Porém, ainda, podem entrar com esta última açao quaisquer dos sucessores.
Hoje é possível o reconhecimento de paternidade, se o pai entender que não é pai, faz exame de DNA, e se o pai não quiser reconhecer, o juiz vai substituir a vontade e homologar a paternidade. Não obstante, ocorre que muitas vezes o pai não reconhece o filho fora do casamento como filho, apesar do juiz ter reconhecido o vínculo, ele começa a passar a empresa e bens para o nome dos filhos oriundos do casamento para não deixar herança para o filho adulterino; aqui entra a atuação do poder judiciário, que irá aplicar a desconsideração da personalidade jurídica invertida, inversa, para assegurar a igualdade entre os filhos.
O pai ainda pode responder por descumprimento do dever de cuidado, pelo abandono afetivo, pode ensejar dano moral. O filho adotivo não teve as mesmas oportunidades do outro filho, cabendo indenização pelas chances perdidas em relação ao pai, que não ofereceu as mesmas oportunidades para todos os filhos. Ainda, o filho adulterino pode entrar com açao de alimentos contra os irmãos.
A única qualificação doutrinária aceita hoje é do filho do matrimônio e do filho extramatrimonial, não se permite falar em filho adotivo, legítimo, ilegítimo, adulterino, incestuosos, etc. 
g. Princípio da solidariedade familiar: esse princípio está dentro da consciência social, antes mesmo de ser reconhecida pela CF, porque está na consciência social o pai cuidar dos filhos, os filhos cuidarem dos pais, o marido cuidar da mulher, os filhos se cuidarem entre si. É desse princípio que deriva a obrigação alimentar, por exemplo, a assistência afetiva que se deve ter para com os entes queridos.
Acontece de uma filha cuidar dos pais e como brigou com as outras irmãs não deixa elas visitarem. As irmãs tem o direito de visita, tem o direito de conviver, de cuidar, dar auxílio. O direito de convivência abarca a família, não apenas de pai para filho. Pode entrar com regulamentação de convivência ou de visita, onde a irmã vai ter que receber as outras, ou estabelecer que as irmãs podem buscar os pais para passear ou visitar a casa delas.
É extenso o dever de mútua assistência, a obrigação do direito alimentar e o de convivência tem fundamento nesse princípio da solidariedade familiar.
h. Princípio da dignidade da pessoa humana: a herança deve ser distribuída entre cônjuges e conviventes em respeito a dignidade do ser humano, esse é um reflexo no direito sucessório. Dentro desse princípio está o direito a felicidade, ou da busca dela mais precisamente, porque não tem como assegurar a felicidade, sim sempre buscá-la. Quando o STF reconheceu que a união de duas pessoas do mesmo sexo é uma família, atribuiu a união homoafetiva status de família, o fundamento está no princípio da dignidade da pessoa humana, todo o ser humano nasceu para ser feliz independente da sua orientação sexual.
Antigamente discutia-se culpa e usavam provas, era comum se utilizar de detetives particulares para flagrar a traição da esposa/marido, sendo que até hoje as pessoas fazem isso. Sobre a possibilidade dessa prova ser usada, depende, porque se for desnecessária afronta o princípio da dignidade da pessoa humana, não pode vasculhar a vida e intimidade da esposa/marido, não tem porque manter isso no processo, tem que desentranhar do processo e devolver para quem juntou, porque essa prova é desnecessária. É um reflexo de natureza processual fundado no princípio da dignidade da pessoa humana.
i. Princípio da boa-fé: a boa-fé é um princípio que norteia todas as relações e o direito de família não escapa da incidência desse princípio. Boa-fé pode ser subjetiva e objetiva, onde a primeira é a crença sincera de estar atuando de acordo com o direito social e a segunda impõe um comportamento honesto, correto, durante toda a existência.
Trazendo isso para o direito de família, nós temos o casamento putativo, que é aquele em que um dos cônjuges ou ambos os cônjuges acreditam que estão casados de maneira válida, mas não é um casamento válido. Exemplo: casamento entre irmãos quando eles não sabiam de nenhum obstáculo para casar – o casamento produzirá todos os efeitos como se válido fosse até sua anulação (vale o regime, a presunção de que o filho é do marido, vale tudo, até a dissolução), porque ambos estavam de boa-fé subjetiva.
Vamos imaginar que duas pessoas se casam e o marido já era casado, omitindo isso da esposa. Para a esposa o casamento vai gerar os efeitos de válido, para ele não, porque é um caso de boa-fé unilateral.
A boa-fé não se limita no aspecto subjetivo. O casamento é anulável se uma pessoa induzir a outra em erro. A pessoa que omite o seu estado civil, sua profissão, pode ter o casamento anulado, porque a pessoa agiu de má-fé, induzindo o outro em erro. O sujeito que é bissexual e omite isso da sua parceira, por exemplo, a gravidade da coisa está em esconder, não tem problema ele ser bissexual, o problema é a omissão, porque se o cônjuge aceitasse, não teria problema o casamento, não seria caso de nulidade. É o descumprimento do dever de lealdade, de informação, isso é nulo pela boa-fé objetiva aplicada ao direito.
Imagine na guarda e convivência onde os pais se separam e a mãe fica com a guarda, mas depois de um tempo o filho vai morar com o pai e a mãe não toma nenhuma providência, porque o pai continuou pagando pensão para ela. Quando ele parou de pagar a pensão, ela entra com açao de busca em apreensão, mas a guarda estabelecida em seu favor não existe mais, porque ocorreu a suprecio em relação a mãe (perda de um direito pelo não exercício) e a surretio em favor do pai (ganhou o direito pelo exercício).
Na execução de alimentos a prisão civil só pode ocorrer nas prestações atuais, considerando as três primeiras contadas imediatamente antes do início da execução. Então se o pai ficou 2 anos sem pagar e depois voltou a pagar, se a mãe entrar com a açao cobrando por esses 2 anos, não pode prender o pai, porque não são atuais, e o que pretende se proteger é a vida. Então conta as três últimas imediatas a propositura da açao e as que se vencerem durante o processo. É a suprecio no âmbito processual.
Impossibilidade de comportamento contraditório: também se aplica no direito de família, então, por exemplo, se o pai não faz de maneira deliberada e imotivada exame de DNA e é condenado; ele, condenado, reconhecida a paternidade, não pode propor açao para relativizar a coisa julgada e pleitear a realização do exame de DNA, em razão da impossibilidade de comportamento contraditório, resguardado o princípio da boa-fé.
j. Princípio da afetividade: a Lei de alienação parental visa garantir a afetividade entre os pais e os filhos. Quando, por exemplo, os pais são inaptos para cuidar do filho devido à drogadiçao, o filho tem que ficar com terceiro, e o que define é a afetividade, com quem a criança tem vínculo afetivo mais intenso. 
O parentesco por excelência era biológico. Com a CF e com o Código Civil e demaisleis esparsas, quando falamos de parentesco paterno e materno, estabelecido em linha reta, dele vai derivar os demais; se eu adoto uma criança, os meus outros filhos ganham imediatamente um irmão, há um extensão que faz refletir nos outros filhos, por isso é esse vínculo paterno que gera efeitos para terceiros.
Quando alguém adota, não há entre adotante e adotado vínculo biológico, bem como com os demais parentes, mas certamente haverá outro tipo de vínculo, que é o vínculo afetivo, que hoje é chamado de socioafetivo, para descrever o vínculo parental. 
Quando estamos diante de um órfão, para decidir entre os avós paternos e avós maternos, por exemplo, se tiverem em igualdade de condições, o juiz vai decidir pelo afeto, regulamentando visitas para os outros avós que não ficarão com a guarda, para que seja mantido o vínculo.
Os filhos do turismo são aqueles gerados entre uma mulher brasileira e um turista, e esses filhos normalmente são indesejados, são um estorvo para essas mulheres. Quando elas não querem criar a criança, as ONGs, por exemplo, quando existem na localidade, direcionam para uma família que queira ficar com a criança, que registram como seu (poderiam inclusive responder criminalmente por registrar o filho como seu, mas é difícil o juiz condenar). Não há vínculo biológico, há vinculo afetivo, então esse vínculo estabelece vínculo paterno, materno e filial.
A teoria da aparência se aplica largamente no direito de família, como por exemplo, o pai para não pagar pensão para o filho alega que recebe pouco, mas ele vive viajando, vive bem, tem carros importados, etc, o juiz pela teoria da aparência pode não considerar válido o documento apresentado para comprovar o salário e arbitrar um valor de pensão superior. Da mesma forma, a teoria da aparência é utilizada no caso de “filho de criação”, quando a criança não está registrada no nome dos pais, mas todos conhecem como se fosse filho do casal, tem uma aparência de vínculo socioafetivo.
Antigamente, logo quando se descobriu o DNA, o vínculo biológico ficou supervalorizado, se sobreponto sobre o vínculo afetivo do adotante com o adotado, por exemplo. Então, em tempos atrás, se o pai criasse um filho, acreditando que era seu, depois de comprovado que não era, esse pai que criou não teria direito a nada, nem a pedir alimentos na velhice em face do seu filho, porque o pai biológico prevalecia pelo socioafetivo. Antes, na propositura na açao nem citava o pai que criou, não importava, só importava o pai biológico. Mas a partir de 2000 isso mudou, porque não respeitava o princípio da dignidade da pessoa humana, atualmente permite-se a propositura de açao de investigação de paternidade, mas ambos os pais (biológico e afetivo) devem ser litisconsortes passivos, ambos tem que ser citados. Apesar da açao chamar “investigação de paternidade”, na realidade ela tem utilidade apenas para descobrir a origem genética da pessoa, mas o pai que criou não deixa de ser pai. 
Nós temos a dimensão afetiva e a dimensão biológica e uma não exclui a outra, elas convivem em harmonia. Vamos imaginar que duas mulheres conviviam, sendo que uma delas tinha uma filha, mas essa mulher veio a falecer e a outra criou a filha, querendo adotá-la; pode ser proposta açao de reconhecimento de vínculo socioafetivo para reconhecer a maternidade socioafetiva da mulher viva, sem que extinga o vínculo com a mãe morta, para permanecer o vínculo biológico com os avós, e demais parentes. Por isso vivem em harmonia, pode ter mais de uma mãe, mais de um pai, como nesse caso. O afeto vem antes do reconhecimento, mas esse não é um requisito necessário para estabelecer o vínculo biológico, continua parente mesmo se não gostar, mas para manter o parentesco com o socioafetivo, tem que ter o vínculo afetivo, que deve preexistir.
Desde o filho de criação, da adoção e multiparentalidade, o elemento mais importante que norteia esses casos é o afeto, o princípio da afetividade aplicado “na prática”.
2) CONCEITO DE FAMÍLIA:
a) Sentido estrito: estamos falando em família nuclear, compreende unicamente nos cônjuges, conviventes e a prole respectiva ou um dos pais e filhos. Também está incluso o filho e a avó que criou, pais homoafetivos, viúva/viúvo e filhos, são famílias uninucleares;
b) Sentido amplo ou lato: quando falamos em sentido sucessório e alimentos, já estamos falando em sentido amplo, que engloba os cônjuges, filhos, conviventes, parentes na linha reta, na linha colateral até o 4º grau e os afins. Podem ser os avós, bisavós, tataravós (linha reta); irmão, tio e primo do falecido (linha colateral) etc, todos englobam. Na linha reta, para ascendentes e descendentes, na linha sucessória, vai até o infinito, já na linha colateral vai até o quarto grau, fora disso não herda mais na colateral. Não existe parentesco “primo segundo”, existe a figura do primo, que seria o “primo primeiro”, depois disso não há mais parente, só é primo o filho do tio, porque só vai até o 4º grau na linha colateral (ou transversal);
c) Sentido amplíssimo: engloba todas as pessoas ligadas pelo vínculo da consanguinidade, da afinidade e até estranhos, como domésticos que para fins de habitação são considerados como membros da família (artigo 1.412, parágrafo 2º do CC).
3) ESPÉCIES DE FAMÍLIA:
3.1) Quanto à causa de constituição:
a) Matrimonial: aquela constituída pelo casamento entre pessoas humanas, podendo ser entre homem e mulher, mulher e mulher e entre homem e homem;
b) Não matrimonial: tudo que não for casamento é família não matrimonial, como união estável, monoafetiva, adoção, maternidade e paternidade (voluntária ou involuntária).
3.2) Quanto aos membros que a compõe:
a) Biparental: é a família multiparental. É aquela constituída pelos cônjuges com ou sem filhos. Essa classificação comete um erro, ela diz que conviventes não são parentes, para eles não são família os conviventes; entretanto, para o professor, se a união for duradoura é sim família, não sendo isso afastável por contrato, não se afasta a união estável por contrato;
b) Monoparental: é aquela constituída por um dos pais e filhos ou avó e netos. Uma família biparental pode se transformar em monoparental, ou, ainda, pode se transformar em duas famílias monoparentais, como no caso de divórcio, em que cada um fica com um filho. O inverso também é possível, uma família monoparental pode virar biparental, como no caso de uma mãe com o filho se casa com um homem que tem outro filho, duas famílias monoparentais viraram uma família biparental.
4) FAMÍLIA MONOPARENTAL:
A família monoparental é aquela constituída por dos pais e filho ou filhos. Uma família pode transmudar de biparental para monoparental, como no caso de um dos cônjuges falecer, a família se torna monoparental ou quando se separam (a CF/88 reconheceu a existência da monoparental no art. 126, parágrafo 4º). 
Causas de monoparentalidade:
- divórcio ou separação;
- ruptura das uniões estáveis (dissolução);
- celibato paternal ou maternal;
- a morte de um dos conviventes.
As causas não se limitam a essas acima, podem existir outras, como a mulher que cria o filho e nunca casou ou conviveu com o pai da criança. A mulher que faz inseminação artificial e cria o filho sozinha ou adota uma criança. Todas são causas de monoparentalidade. 
A família monoparental não possui tratamento especial, o direito sucessório é igual, o pai pode colocar o filho como dependente, ele vai ser curador do filho e o filho do pai, etc. O tratamento é idêntico. Então é impenhorável o imóvel dessa família, direito a alimentos e previdenciários também são iguais. Não há nada no nosso ordenamento jurídico que regulamente de maneira especial ou específico essa família, tudo é tratado em conjunto com a família biparental. Não há nem ao menos proteção especial (artigo 226, parágrafo 4º).
5) ADOÇAO:
Quanto à adoção, esta pode ser de três espécies:
a) Conjunta: é aquela levada a efeito e que só pode ser realizada por casal, heterossexual ou homossexual. Exceções: o processo de adoção se inicia por um casal, mas no seudecorrer ocorre a separação ou a morte de um deles, poderão concluir a adoção, desde que entrem em acordo com a guarda, que deverá ser compartilhada, e desde que a criança adotada tenha vínculo de afetividade com os dois; preenchidos os requisitos, é possível dar prosseguimento e efetivar a adoção conjunta, mesmo que sozinhos, se transmuda para uma adoção singular (obs: se não tiver vínculo de afetividade com os dois, não poderá dar seguimento a essa adoção); 
b) Singular: é aquela realizada por uma pessoa sozinha, que gerará uma família monoparental. Qualquer pessoa pode levar a efeito uma adoção singular, como viúvo, divorciado, até mesmo um convivente ou cônjuge (quando apenas um deles quer adotar, vira filho só do adotante). Temos que analisar sempre com quem foi constituído o vínculo, se for com os dois é conjunta, se for apenas com um é singular; então pessoas casadas podem sim realizar uma adoção singular.
Tanto a adoção conjunta quanto a singular desvincula a criança do seu vínculo biológico, exceto quanto a descobrir a sua origem genética, porque eles não serão parentes, só será parente da família adotante, nunca dos pais biológicos, não pode exigir alimentos e não tem direito a herança em relação a eles. Assim, rompem-se os vínculos com a família anterior, ficam apenas os impedimentos matrimoniais e o direito de conhecer a sua origem genética;
c) Unilateral: é aquela que só pode ser feita pelo padrasto ou madrasta, mais ninguém tem legitimidade para pleitear esse tipo de adoção, ela não está sujeita ao processo de habilitação para adoção. Vamos imaginar que Maria, mãe solteira, tem um filho chamado Zé, que não tem pai declarado, e ela vem a se casar com João, que resolve adotar o Zé, que passará a ter um pai. A criança não tem nenhum prejuízo, apenas ganho, e nesse caso a adoção unilateral é vantajosa e só pode ser levada a efeito se realmente for levar vantagem ao adotando (pessoa que está sendo adotada). Vamos imaginar outro cenário, nesse novo cenário a Maria e o João se casaram e tiveram um filho, o Zé; Maria vem a óbito e João se casa com Josiane, que resolve adotar Zé, o que coloca fim aos vínculos biológicos com a família de Maria que faleceu, não é mais parente, se a avó, mãe de Maria, morrer ele não tem direito a herança. Nesse caso não é vantajoso para o Zé, porque ele perde o vínculo com a família da mãe, que seria possível é o reconhecimento de vínculo afetivo com Josiane, sem ser necessário a adoção unilateral, porque esse reconhecimento faz permanecer os vínculos biológicos, o vínculo biológico e afetivo convivem normalmente, não se excluem. 
6) UNIAO ESTÁVEL:
É uma relação afetiva de convivência pública e duradoura entre homem e mulher, com o objetivo imediato de constituição de família. Esse era o conceito de união estável antes da ADIN, sendo que existiam correntes sobre a constituição da família.
A primeira dizia que a CF reconhece como família apenas aquela derivada do casamento entre homem e mulher, da convivência duradoura entre homem e mulher e aquela constituída por um ascendente e descendente, sendo que para reconhecer outra espécie de família seria necessária Emenda Constitucional. A segunda dizia que a diversidade de sexo era inconstitucional, porque fere a isonomia e a dignidade da pessoa humana, defendendo que os homossexuais poderiam constituir família, porque todos tem direito a felicidade. A terceira defendia que não era inconstitucional e que o rol que define família é meramente exemplificativo, porque a sociedade está em constante mutação, então a convivência homossexual não é união estável, por não ser entre homem e mulher, mas é uma espécie de família e como não há nenhuma norma regulamentando, se aplicava as regras da união estável por ser espécie de família semelhante (esse é o posicionamento que o STF adotou).
Então, entende-se que a união estável tem que ser entre homem e mulher, sendo que a união homoafetiva pode ser uma modalidade de família. Há quem defenda a diversidade de sexo não é exigida para a constituição da união estável, mas todos concordam que não é exigida para a constituição de família.
A união estável se difere do namoro qualificado, sendo que a diferença é subjetiva. O namoro qualificado é um relacionamento de cunho romântico-afetivo público e duradouro e estável com o propósito de, no futuro, constituir família. Então ainda não é uma família, porque há uma ausência do elemento subjetivo ou por existir elemento subjetivo apontando para rumo diverso, eles tem vontade de constituir uma família no futuro, enquanto a união estável a vontade é de constituir família naquele momento. Há uma semelhança entre os dois, mas não são iguais. Mesmo que tenham patrimônio comum (economia em comum), não configura união estável, não é família, se eles se separarem há uma partilha e não meação, cada um recebe proporcionalmente aquilo que pagou, depende da efetiva contribuição de cada um, mas não há direito sucessório, por exemplo.
6.1) EVOLUÇÃO HISTÓRICA:
Antes da CF não existia união estável, o que se dizia era que aquela mulher era “amigada” com aquele homem, que tinha o significado de amante, concubina. A concubina a princípio não tinha direito a nada, em caso de separação, ela não tinha direito a meação, saia do relacionamento com “uma mão na frente e outra atrás”.
Mas além desse concubinato, também configurava quando, por exemplo, um casal estrangeiro que só era casado no religioso vinha morar no Brasil, esse casamento não possuía validade aqui, eles eram “amigados”. Como eles não eram casados à luz da Lei brasileira, em caso de separação, a esposa não tinha direito a absolutamente nada, não partilhavam os bens. Entretanto, a jurisprudência começou a conceder indenização para a concubina pelos serviços prestados (cuidar dos filhos, da casa, cozinhar, passar, etc).
Posteriormente, começou a se entender que haveria entre eles sociedade de fato e nos casos em que ela contribuísse para a constituição do patrimônio, ela teria direito a partilha, que não é igual a meação. A partilha foi o segundo direito que se concedeu. Esse direito primeiramente, era concedido para as mulheres que tivessem contribuído diretamente (mulheres que exerciam atividade remunerada ou quando elas herdavam dinheiro), só nesses casos tinham direito a partilha. 
Esse direito foi avançado e passou a se entender que mesmo que não exerça atividade lucrativa ou remunerada, a jurisprudência reconheceu a contribuição indireta, já que normalmente no sistema patriarcal elas cuidavam de casa; porque ela contribui para a constituição do patrimônio do casal, porque a atividade do lar por ela despendida tem um valor econômico, por isso ela também tem direito a partilha.
Com a CF alguns doutrinadores classificavam o concubinato em duas espécies, classificação esta que vale até hoje:
a) Concubinato puro: após a CF, passou a se chamar união estável e ganhou status de família;
b) Concubinato impuro: continua sendo concubinato, que pode ser:
- incestuoso: relacionamento entre pai e filha, entre padrasto e enteada, entre irmãos, isso nunca será chamado de família, salvo de família putativa;
- adulterino: quando uma pessoa casada tem relacionamento fora do casamento, o que pode derivar em uma família paralela ou simultânea.
No tocante a partilha, a união estável dependia de contribuição direta da convivente. Em 1994 adveio a Lei nº 8.971/94 que reconheceu aos conviventes, a união estável (concubinato puro), o direito sucessório; ainda, que um poderia pleitear alimentos um do outro, e reconheceu, sobretudo, que havia uma presunção relativa de que ambos teriam contribuído em igualdade de condições para a formação daquele patrimônio; se um quisesse receber na partilha mais do que o outro, teria que comprovar que contribuiu em maior valor.
A Lei nº 9.278/96 reconheceu o direito a meação para mulher, quando não existia contrato que estipulasse coisa diversa, presumindo que ambos contribuíram em igualdade de condições. O Código Civil atual regulamentou isso, dizendo que não existindo contratode convivência estabelecendo outro regime, deve ser aplicado o regime que se aplica aos casados em comunhão parcial de bens, que em grosso modo tem ou pode ter três patrimônios, o do convivente (formado por bens particulares e próprios do convivente, sendo aqueles que ele tinha antes de iniciar a convivência), o da convivente (bens particulares adquiridos antes da convivência) e o patrimônio comum (constituído após o início da união estável). Desde 1996 não interessa quem comprou, o que importa é com que recurso comprou.
Entre os conviventes há direito de prestação alimentar, são dependentes na previdência social, pode um adotar o filho do outro, tem direito sucessório, a meação, etc.
6.2) REQUISITOS ESSENCIAIS PARA A CONFIGURAÇÃO DE UNIÃO ESTÁVEL:
a) diversidade de sexos: para quem entende que a união homoafetiva é outra espécie de família que não a união estável, tem esse requisito de diversidade de sexo. O que não quer dizer que homossexuais não podem viver em união estável, podem, mas tem aqueles que entendem que é outra espécie de família. Se tivermos uma mulher que altera o nome para de homem e vive com uma mulher que se sente mulher, é união estável. É o aspecto subjetivo que predomina, porque aquela trans é um homem, não podemos dizer que é mulher, então configura união estável porque socialmente se considera um homem, a recíproca também é válida, se um homem se sente mulher e vive com um homem que se sente homem;
b) inexistência de impedimento patrimonial: como regra, quem não pode se casar não pode constituir união estável e união homoafetiva. Exclui as relações adulterinas e incestuosas, exceto os casos de longa separação de fato. A união com mais de uma pessoa é poliamorismo ou família simultânea/paralela. No poliamorismo as pessoas convivem juntas, como três pessoas se relacionando entre si; já na família simultânea tem dois núcleos familiares. Sobre o relacionamento de João que é casado com Maria, e tem outra família com Raimunda, tendo filhos e sustentando essa família, seria família simultânea? Existem três posicionamentos:
1- A primeira corrente diz que nosso sistema jurídico é monogâmico, tanto é que pessoa casada, enquanto casada não pode se casar e se o fizer configura crime. Então essa corrente diz que mesmo que a relação com Raimunda seja afetiva, o choque dos direitos entre Maria e Raimunda, o da primeira prevalece, o da outra sucumbe, não tendo direito a herança, alimentos, no máximo direito de partilha, só tendo a Raimunda o direito àquilo que contribuiu direta ou indiretamente. Atenção a Súmula 380;
2- A segunda corrente prestigia a boa-fé, se Raimunda sabia que João era casado, a sua convivência com o João não lhe dá nenhum direito, caímos na Súmula 380, como a mesma corrente. Entretanto, se ela não sabia, se desconhecesse que João era casado e tivesse acreditado sinceramente que ele fosse um homem livre, nós teríamos por analogia que aplicar para esse relacionamento as regras que se aplicam ao casamento putativo, porque há uma união estável putativa com a Raimunda, ela não é válida, mas gera efeitos como se fosse. Então, se Raimunda adquiriu um terreno com o dinheiro dela, como João estava de má-fé, ele não tem direito a nada, é só dela; mas sobre a casa em que eles vivem, a Maria tem direito a metade, a meação, e a outra metade não é de João, porque ele está de má-fé, a Raimunda tem parte, João fica com ¼ e Raimunda com ¼. Maria e Raimunda têm direito a repartir a pensão por morte do João. Essa é a corrente que predomina;
3- A terceira corrente defende que o que predomina na família é o eudemonismo, o direito de felicidade e o Estado não deve intervir e ditar as espécies de família, a sociedade que vai ditar, o Estado só tem que proteger essas várias espécies de família. Essa corrente entende que não se pode ignorar essa espécie de convivência, não interessa se pode ou não pode, o fato é que a situação está assim, então tem que haver proteção, independente de boa-fé. O que interessa é que são espécies de família, que são famílias paralelas, tendo que ter proteção, não adianta o Estado ditar regras de conduta e deixar essas situações fora da Lei. Então tendo patrimônio, tem que ser repartido entre os três, sem diferenciação, tendo alimentos, elas devem para ele e ele para elas, tendo direitos sucessórios, etc. 
Assim, havendo impedimentos patrimoniais não há união estável, pode ser concubinato adulterino ou incestuoso. Os impedimentos patrimoniais são advindos de questões eugênicas e morais, que visam impedir casamentos nulos, existem para fazer controle prévio.
Não podem se casar (art. 1.521):
I- Ascendentes não podem se casar com descendentes, seja o parentesco biológico, civil e/ou afetivo: não pode casar com filho adotivo ou com aquele que criou, mesmo que não haja registro. Vale do pai para filho, avó com o neto, entre outros, na linha reta nenhum pode se casar, infinito para cima e para baixo. Não pode o filho adotivo casar com a mãe biológica, por exemplo, porque quando da adoção rompe-se todos os vínculos com a família biológica, menos o vínculo matrimonial, não pode casar; mesmo que eles não saibam que são mãe e filho, mesmo havendo boa-fé, continua sendo concubinato, mas pode gerar efeitos de união estável até sua dissolução diante da boa-fé;
II- Afins na linha reta: parentesco por afinidade. Quando você se casa ou vive em união estável ou homoafetiva, você passa a ser parente da família do cônjuge ou convivente, indo até o segundo grau na linha colateral, cunhado, na linha reta não pode até o infinito, não podendo casar, por exemplo, com a sogra. O parentesco na linha colateral se desfaz quando as pessoas se divorciam ou dissolvem a união estável, então, por exemplo, nesse caso é possível se casar ou conviver em união estável com a cunhada. O parentesco em linha reta não se desfaz, é vitalício, então se tiver relacionamento entre eles, não há união estável, sim concubinato incestuoso (podendo gerar os efeitos de como se válido fosse se houver boa-fé, desconhecendo o parentesco);
III- Adotante com quem foi cônjuge do adotado e o adotado com o foi do adotante: essa disposição não faz mais sentido, porque adotando, se torna irmão dos filhos biológicos e filho dos pais adotivos, se enquadrando no inciso I;
IV- Os irmãos unilaterais ou bilaterais, e demais colaterais, até o terceiro grau inclusive: revogado pelo Decreto-Lei nº 3.200. Porque irmãos não podem casar, seja o parentesco civil, biológico ou socioafetivo, todos são considerados irmãos, não pode fazer distinção;
V- Adotado com o filho do adotante: eles são irmãos, já engloba no outro inciso;
VI- As pessoas casadas: a pessoa casada enquanto casada não pode casar novamente. O separado de fato não pode se casar. O separado judicialmente não pode casar também, mas podem viver em união estável e união homoafetiva. Então para o casamento está proibido, a regra é que se não pode casar, não pode viver em união estável, mas temos duas exceções, a separação judicial e a separação de fato longeva (duradoura – dois anos ou mais tem que estar separado de fato);
VII- O cônjuge sobrevivente com o condenado por homicídio ou tentativa de homicídio com o seu consorte: estamos tratando de homicídio doloso tentado ou consumado, é um concubinato impuro, não ganhará o status de família.
Então, não pode ter união estável quando houver algum dos impedimentos, sendo a exceção a união estável putativa, quando houver justo motivo para o desconhecimento do impedimento, estando de boa-fé, aplicando os efeitos de união estável.
c) vida em comum sob o mesmo teto, “more uxório”: não é indispensável à caracterização do concubinato. Existem circunstâncias excepcionais em que o casal vive em união estável sem morar na mesma casa, temos como exemplo um casal de médicos que se divorciaram, sofreram recaídas e voltaram, mas para evitar brigas não moram na mesma casa, possuem economia em comum, a convivente administra as duas casas, se comportam socialmente como casados, então mesmo não morando juntos pode configurar união estável.Exige, todavia, a vontade de constituir família, a afeição e a unidade de vida, própria das pessoas casadas;
d) notoriedade das afeiçoes recíprocas: não se confunde com publicidade. Basta que a ligação concubinária seja divulgada no círculo familiar ou de amigos;
e) período de convivência: não exige prazo em lei, mas tem que ser longo, é um tipo aberto. Relacionamento passageiro não configura união estável, não dando direito a alimentos, de permanecer na casa do indivíduo que é dono, partilha, etc;
f) fidelidade: o concubinato honesto reclama a fidelidade, exceto hipótese de boa-fé (regras da putatividade). Exemplo: duas companheiras, que desconhecem a existência da outra. Tem pessoas que defendem que deve existir fidelidade, outros dizem lealdade, mas o que temos que saber que se deve existir o respeito, porque nosso sistema ainda é monogâmico, por isso se exige esse requisito. É claro que o sujeito não pode dizer que não há união estável porque além da convivente, tinha outros “casos”, porque se a mulher respeitava ele, ele não pode se valer da própria malícia para não configurar a união estável;
g) convivência “more uxório”: comunhão de mesa, comunhão de leitos, vontade livre e consciente de construir família, relações abertas não caracterizam união estável.
6.3) EFEITOS:
a) Sociais: em razão da relevância da união estável, ela gera efeitos que extrapola o núcleo familiar e se espraia por toda a sociedade. Constituem-se efeitos sociais:
- constituição da família biparental, não matrimonial;
- estabelecimento do parentesco por afinidade: antes do Código Civil de 2002, não existia esse efeito, só o casamento tinha esse poder, então quem vivia em união estável não possuía vínculo de parentesco com os parentes do convivente. Mas o mesmo parentesco que existe no casamento, tem que existir na união estável. Assim, a união estável e homoafetiva geram efeitos do parentesco por afinidade. Obs: antes de 2002, se o ex-convivente se casasse com a mãe da sua ex-convivente, era válido, como o tempo rege o ato, esses casamentos são válidos até hoje, continuam produzindo efeitos, apenas após 2002 que veio a proibição. Artigo 1.595, CC, parágrafo 1º: o parentesco por afinidade limita-se aos ascendentes, descendentes e irmãos do cônjuge, não tendo então, por exemplo, tios por afinidade.
b) Pessoais: são aquelas consequências que, abstraídos os reflexos patrimoniais e sociais, atingem as relações internas daquela família e notadamente, as pessoas dos conviventes. Dentre os efeitos pessoais:
- direito ao patronímico do companheiro: não é só a mulher que pode adotar o patronímico do convivente (sobrenome), pode o homem adotar o patronímico da mulher, pelo princípio da igualdade (art. 54, par. 2º e art. 57, par. 3º, ambos da Lei de Registros Públicos);
- permissão para levarem a efeito a adoção conjunta na união estável: aquela espécie de adoção que só os casais podem realizar, eles podem adotar juntos, mesmo que vivam em união estável;
- o convivente supérstite pode ainda exercer o encargo de inventariante, bem como o de curador provisório (até a abertura do inventário) – art. 1.797, I do Código Civil. O inventariante é que administra a herança, desde a morte até a partilha. Do rol de pessoas que deve exercer esse cargo, o primeiro do rol é o cônjuge ou convivente;
- o companheiro sadio e capaz vem em primeiro lugar na ordem para ser nomeado curador de seu convivente incapaz ou deficiente físico: nós temos alguns institutos de proteção a pessoa, como tutela, tomada de decisão apoiada, entre outros. Quando a pessoa perde a capacidade de entendimento, passa a ter incapacidade (devido a acidente, doença, etc), caberá a curatela, podendo qualquer parente pleitear, sendo necessária a comprovação mediante documentos, requerendo a nomeação de um curador, que poderá representar essa pessoa relativamente incapaz (mudança no estatuto que agora diz que só o menor é absolutamente incapaz, que mesmo que a pessoa esteja em coma, vai ser relativamente incapaz). Então o juiz pode nomear um curador provisório que irá representá-lo nos atos da vida civil.
c) Patrimoniais: aplica-se o regime da comunhão parcial de bens, caso não haja disposição em contrário. Nesse regime existem três patrimônios, o formado pelos bens particulares do convivente, os bens particulares da companheira e o patrimônio comum, que é dos dois. O patrimônio que tinha antes da união e o que vier de herança, não se comunica, bem como dano moral e indenização por acidente de trabalho. Fundo de garantia e verbas rescisórias se comunicam. Há uma presunção relativa de que os bens móveis foram adquiridos na constância do casamento (art. 1.662 do CC), mas admite prova em contrário.
Os bens que entram na comunhão estão no artigo 1.660 do Código Civil:
I- Os bens adquiridos na constância do casamento por título oneroso, ainda que em nome de um dos cônjuges;
II- Os bens adquiridos por fato eventual, com ou sem o concurso de trabalho ou despesa anterior. Exemplo: mega sena; seguro de vida do pai da companheira;
III- Os bens adquiridos por doação, herança ou legado, em favor de ambos os cônjuges – Gesse diz que isso é bobagem, porque não decorre do regime de bens, depende da vontade do doador ou do autor da herança. Exemplo: João fez uma doação de um bem para Maria e Pedro, esse bem é dos dois, eles são casados; mas se eles não fossem casados, fossem irmãos, esse bem continuaria sendo dos dois (donatários), por isso não tem nada a ver com o casamento ou união estável. Isso tem a ver com a vontade de quem está doando e de quem está recebendo, será dos dois independente de casamento e união estável, mesmo que não sejam parentes, ou que se odeiem, serão condomínios. Por isso é uma aberração essa previsão, é lógico que se doar bem para duas pessoas, as duas serão donas do bem, independente até de se conhecerem, independe do estado civil, podem ser até divorciados. Quando duas pessoas que não são casadas ou não vivem em união estável recebem esse bem, eles são condôminos, mas se são casados ou conviventes, chamamos de mancomunhão. No condomínio você sabe exatamente qual bem está sob condomínio, em uma mancomunhão você não sabe se aquele bem lhe tocará ou se outro lhe tocará na meação. O condomínio pode se extinguir a qualquer tempo, a mancomunhão se extingue com o desfazimento do casamento ou da união estável;
IV- As benfeitorias (e acessões) em bens particulares de cada convivente: se o imóvel era do convivente e eles juntos fazem benfeitorias e acessões, a convivente apenas tem direito à metade das benfeitorias e acessões, e não metade do imóvel, porque este continuará sendo apenas do convivente, cabendo a ele indenizar essas benfeitorias e acessões, que integram o bem e quem é dono do terreno, é dono delas. Então o bem continua sendo de quem era dono, sendo que o outro apenas terá direito a indenização;
V- Os frutos de bens comuns, ou dos particulares de cada cônjuge, percebidos na constância do casamento, ou pendentes ao tempo que cessar a comunhão – os frutos podem ser civis ou naturais. Não se partilha correção monetária, porque é o realinhamento do valor, o que se partilha é o juros, porque na primeira não há aumento patrimonial, os juros que são frutos civis. Exemplo: a convivente tinha um imóvel que alugava e o convivente tinha 100 cabeças de gado; o aluguel é fruto, pertence aos dois, metade é dele e metade é dela; sobre as cabeças de gado, se tiverem cria, se hoje tem 140 cabeças de gado, as 40 a mais serão partilhados, 20 para cada. Se tivesse aluguel pendente, são frutos que serão percebidos ainda, mesmo que haja dissolução, os frutos foram gerados durante a convivência, então quando receber os atrasados, é metade pra cada, bem como os juros. No mesmo sentido, se o João plantava café à época da união estável, se só vem a colher depois da dissolução, mesmo assim, metade será de Maria (frutos pendentes à época da dissolução).
Ainda, presume-se que os bens que estão na casa são de patrimônio comum, tendo que provar se não for - presunção de que os bens móveis foramadquiridos na constância do casamento (art. 1662, CC). 
Princípio da indivisibilidade: proíbe que tenham regras diferentes entre os conviventes. Todo regime de bens, sob pena de nulidade, deve respeitar o equilíbrio, paridade e igualdade, tem que estabelecer as mesmas regras.
ATENÇAO! Os direitos autorais de qualquer natureza, o bem em si não se comunica, nem o direito a dano moral e nem o direito a exploração, agora os frutos dessa exploração ocorridos, gerados ou percebidos se comunicam. A obra em si não se comunica, mesmo que feita na constância do casamento, porque é personalíssima, o que se comunica são os frutos, durante a comunhão.
Existem ainda bens incomunicáveis e que constituem o patrimônio pessoa de cada consorte. Bens que não se comunicam, que se excluem na comunhão (art. 1.659 do CC):
I- Os bens que cada cônjuge possuir ao casar, e os que lhe sobrevierem, na constância do casamento, por doação ou sucessão, e os sub-rogados em seu lugar. Então o que cada um tinha, era dono quando iniciou a convivência não se comunica. 
Podemos dar como exemplo: João quando passou a conviver com Maria tinha uma casa e ela tinha um apartamento, continua sendo de cada um esse patrimônio; durante a união, o pai de Maria deu um carro para ela. Se eles fossem se separar, a casa fica com João e Maria com o apartamento e o carro. Entretanto, vem o Estado e desapropria a casa de João, e ele recebe uma indenização, se ele fosse só agora separar de Maria, ele não tem mais a casa e Maria quer metade da indenização, mas ela não terá esse direito, porque ocorre o fenômeno da sub-rogação, o valor da indenização fica no lugar da casa. Se na época da separação tiver havido juros e correção monetária, o valor da indenização com a correção monetária é dele, já os juros ela também tem direito. Se Maria resolvesse trocar o carro, o carro dela valia R$ 20.000,00 e ela troca por um carro de R$ 200.000,00, pagando com o dinheiro dela; houve sub-rogação de uma parte, mas temos que dividir, o valor sub-rogado é dela, o remanescente é repartido entre os dois. 
II- Os bens adquiridos com valores exclusivamente pertencentes a um dos cônjuges em sub-rogação dos bens particulares. É o exemplo da casa do João desapropriada pela prefeitura, se ele com o dinheiro da desapropriação comprasse outro imóvel, seria apenas dele, desde que demonstre que comprovou exclusivamente com o dinheiro da desapropriação do outro;
III- As obrigações anteriores ao casamento. As dívidas não se comunicam, a dívida da Maria é dela e do João é dele. Vamos supor que João faça um segundo empréstimo para pagar a dívida anterior, esse durante a união, para que essa nova dívida não se comunique, teríamos que comprovar o desencadeamento, não são apenas os bens que se sub-rogam, as dívidas também.
Nas obrigações anteriores ao casamento, àquelas dívidas contraídas com os aprestos se comunicam, exemplo: João aluga um apartamento para poderem morar juntos, essa dívida é dos dois, se eles compram móveis também, porque são dívidas contraídas para dar início a união estável, são os aprestos, então metade da dívida é de cada um, mesmo que seja antes de ter casado ou ter configurado a união estável;
IV- As obrigações provenientes de atos ilícitos, salvo reversão em proveito do casal. Exemplo: João, entregador de pizza, vai sair com o carro para fazer entregas e bate no sujeito que está passando de moto, é um ato ilícito em decorrência de sua atividade laborativa; como o dinheiro que ele ganhava era revertido em favor da família, então as obrigações provenientes dessa atividade se comunicam. Se João dá cheque sem fundo em um bordel, por exemplo, é ilícito penal e ilícito civil, como Maria não se beneficiou disso, não poderia penhorar um bem de Maria; por outro lado, se fosse oriunda do mesmo ato ilícito e fosse usada para comprar alimentos para a família, essa dívida se comunica, o patrimônio comum responde;
V- Os bens de uso pessoal, os livros e instrumentos e profissão. Em um escritório de advocacia não poderia penhorar, por exemplo, os livros, computadores, escrivaninha, porque são bens destinados a profissão, mas tem que ser os instrumentos de trabalho de pequeno valor (ex: se comunica se ele é táxi aéreo, o helicóptero tem um valor muito alto, então se comunica, mesmo que seja usado para o trabalho, porque não se comunicam se tem valor razoável). Os bens de uso pessoal são, por exemplo, sapatos, vestidos, blazer, entre outros. Entretanto, se for ostentação, como uma coleção de relógios, pode penhorar;
VI- Os proventos do trabalho pessoal de cada cônjuge. Devemos entender assim, tudo que cair na conta proveniente de salário comunica. Exemplo: João, promotor, recebe R$ 50.000,00 por mês, e Maria, dona de casa; João larga a esposa e fica com a estagiária. O único patrimônio deles é R$ 200.000,00 que tinha numa conta vinda do salário dele, isso se comunica, fica R$ 100.000,00 para cada, mas ela quer mais, ela quer metade de cada salário que ele vier a receber, isso não é possível, porque os proventos do trabalho pessoal de cada cônjuge não se comunicam. Então enquanto eles estão vivendo em comunhão se comunica, após a separação não;
VII- As pensões, meios soldos, montepios e outras rendas semelhantes. Meio soldo é o salário, entra aqui ainda nesse inciso a aposentadoria do policial, pensão por morte.
Fazendo uma ressalva quanto as dívidas:
a) Antes do casamento: responde o patrimônio do cônjuge que contraiu o débito e, em sendo insuficiente, a sua parte no patrimônio comum. Não atingirão, em nenhuma hipótese o patrimônio do consorte;
b) Débitos contraídos durante a constância do casamento se comunicam;
c) Débitos contraídos por qualquer dos cônjuges para atender:
- encargos da família, como aquisição de mantimentos, despesas escolares, etc, são dos dois;
- despesas decorrentes da administração dos bens comuns, como combustível para máquinas da fazenda pertencente ao casal, são dos dois;
- despesas decorrentes de imposição legal: impostos, serão dos dois se o patrimônio for comum, se for de patrimônio particular, cada um responde pelo seu.
A administração dos bens é dos dois, em congestão. Se um tiver administrando mal, o outro por açao própria pode suspender esse direito.
Vamos supor que João tinha um terreno de R$ 100.000,00, Maria investiu R$ 50.000,00 para construir a casa e eles juntos investiram R$ 100.000,00 para a construção. Ela contribuiu com 1/5 do bem, então se esse bem valorizar, ela terá direito a 1/5 do valor que está hoje, não os 50 mil, ainda terá direito à meação, descontado o valor do terreno que ele já tinha antes da comunhão. João tem direito a 2/5 equivalente ao terreno, e cada um tem direito a 1/5 da meação. Então ela teria direito a 1/5 + 1/5 do valor atual do imóvel e ele 2/5 + 1/5, por serem as partes correspondentes (no final fica 2/5 para ela e 3/5 para ele).
6.4) ALIMENTOS NA UNIAO ESTÁVEL:
É o princípio da solidariedade material que fundamenta a possibilidade de exigir alimentos quando ocorrer a dissolução da união estável, porque esse princípio prevê a mútua assistência, inclusive material, sendo daqui que decorre esse direito/dever.
Antes, parte da doutrina dizia que sendo família, poderia um convivente exigir alimentos do outro, por haver autorização na própria CF, sem precisar de previsão de lei infraconstitucional, o pedido poderia basear-se na própria CF. Outra corrente defendia que essa norma constitucional que reconheceu a união estável é uma norma de eficácia limitada e reclamava lei infraconstitucional para ganhar efetividade e só a partir da Lei de 1994 que um convivente passou a poder pedir alimento do outro, sendo essa a corrente majoritária.
Entretanto, ao aplicar o direito temos que defender o que é melhor para o cliente, o que melhor atende, mesmo que a corrente seja minoritária, porque pode ser a única solução naquele momento e existe lastro na doutrina e na jurisprudência. Então, por exemplo, se uma senhora que viveu em união estável e se separou em 1992, que não pode mais trabalhar por problemas de saúde, tem quebasear o pedido na primeira corrente, para que ela não fique nesse estado de penúria.
Obs: ninguém sustenta alimentos na união estável antes da CF/88.
Antigamente, defendia-se que só poderia receber alimentos o cônjuge que não deu causa a separação, inclusive tem doutrinadores que defendem isso até hoje. Exemplo: se João surpreende Maria traindo ele, como ela praticou uma grave infração aos deveres do matrimonio, ela não teria direito a receber alimentos; em outro exemplo, se João agride Maria, ela não deve alimentos para ele. Então o cônjuge culpado pela dissolução não tem direito aos alimentos.
Havia uma distinção entre alimentos civis e alimentos necessários. Os alimentos civis são aqueles para manter a pessoa no padrão de vida que ela tinha durante o casamento, se possível (ex: se eles moravam em condomínio fechado, se ela ia toda semana no cabeleireiro, fazia massagem, a pensão tem que ser o suficiente para garantir isso); por outro lado, se ela fosse culpada pela dissolução, o convivente teria que pagar apenas alimentos necessários para a sobrevivência, não tem a necessidade de manter esse padrão de vida.
Por conta dessas disposições sobre alimentos entre os cônjuges e por conta de que a Lei de Alimentos entre os conviventes não falava nada de culpa, surgiu na doutrina dois posicionamentos opostos: 
- posicionamento ampliativo: a Lei não prevê a discussão de culpa, então entre os conviventes os alimentos deve ser fixado levando apenas em conta o binômio necessidade/proporcionalidade, independente de culpa, aplicando a mesma regra para o casamento também, na separação ou divórcio não deve haver discussão de culpa. Esse é o posicionamento predominante na doutrina e na jurisprudência;
- posicionamento restritivo: só tem direito a alimentos civis o cônjuge inocente, que não deu causa a separação, ao divórcio, e como não pode haver um tratamento diferenciado, porque as duas espécies de família se assemelham, para a união estável se aplica a mesma regra, só se deve alimentos civis àquele que não deu causa a dissolução, apenas ao convivente inocente.
Temos que fazer algumas perguntas para saber se deve ou não se prestar alimentos:
1. Maria trabalha?
Sim – não tem direito a alimentos, porque é capaz de se auto manter.
Não – se ela não trabalha, temos que fazer outra pergunta:
2. Ela pode trabalhar?
Sim – terá direito a alimentos transitórios, sendo que o tempo depende das circunstâncias, não tendo prazo certo e determinado, depende do caso que está sendo examinado. Pode ser também por condição resolutiva, por exemplo, ela está fazendo tratamento, sendo devido enquanto durar esse tratamento, por exemplo, vai ter uma cláusula resolutiva, não é pra sempre.
Não – não há possibilidade de entrar no mercado de trabalho, tem que estabelecer os alimentos sem prazo determinado, levando em conta o binômio possibilidade/necessidade; então se o sujeito não ganha nem para manter a si mesmo, nós não fixamos, por exemplo. É o caso de uma idosa que vem a se separar, por exemplo, é difícil voltar para o mercado, ninguém vai querer contratar. É preciso chamar atenção que não são só as mulheres que recebem alimentos, homens também podem receber, mesmo não sendo tão comum ainda.
Há quem defenda ainda a existência de alimentos compensatórios, que não existe na Lei, tem apenas na doutrina. Na jurisprudência muitas vezes se confunde os alimentos compensatórios com os transitórios (civis ou necessários). Os alimentos compensatórios, pra quem defende sua existência (não é pacífico ainda) têm natureza indenizatória, portanto não cabe execução com prisão, sendo requisito: 
- desequilíbrio econômico entre o casal: porque visa equilibrar o casal, então não é sempre que cabe. Se houve uma partilha e o patrimônio for suficiente para eles se manterem no mesmo padrão, não há de se cogitar alimentos compensatórios. Eles só são devidos se houver desequilíbrio econômico entre eles. A pessoa se dedica a própria família, sem se preocupar na sua própria evolução e no momento da separação, um fica super bem e o outro não. Exemplo: Maria e João se conhecem na faculdade, sendo que João passa a advogar e Maria cuida da família, dos filhos, sendo João muito conhecido na cidade, não tem como ele transferir isso, o nome dele é intransferível; eles ficaram 20 anos casados, sendo que João ganha 30 mil reais por mês; se houver separação, ela pode trabalhar, então os alimentos são transitórios, entretanto, ela vai ter um decréscimo na sua vida, sendo possível estipular que ele pague, por exemplo, 200 mil de alimentos de uma vez só, ou parcelar, para poder equilibrar os dois, pelo menos por um período. Existem decisões que acolhem esses alimentos, outras não, não é pacífico e não está previsto em Lei.
Artigo 1.708, parágrafo único, diz que cessa a obrigação alimentar se houver tratamento indigno contra o credor, se houver ato de indignidade contra o ex convivente. Exemplo: João e Maria têm dois filhos, que no momento da dissolução a mãe ficou com a guarda física dos filhos, pagando João alimentos para ela e para os filhos; um dia o João foi buscar os filhos com a atual esposa, então Maria atira nele, mas ele não morre; é um ato de indignidade, houve tentativa de homicídio, podendo João entrar com açao pedindo a cessação da obrigação alimentar. Então põe fim a obrigação estabelecida o ato de indignidade do alimentado para com o alimentante, sendo que a doutrina inteira está de acordo com esse posicionamento.
Os atos de indignidade podem ser considerados aqueles que excluem a pessoa da sucessão, previsto no artigo 1.814, CC, mas ainda podem ser outros, são apenas para exemplificar. Se o ato de indignidade é o suficiente, o bastante para extinguir uma obrigação alimentar já estabelecida, porque ele não seria suficiente para impedir a imposição de uma obrigação? Para o professor o adultério é um ato de indignidade, por exemplo, passar doença para o parceiro porque traiu ele, esses são atos de indignidade que pode por fim a obrigação alimentar, então por que não poderia impedir a sua fixação de alimentos? Hoje os juízes fixam mesmo diante desses casos, por que o ato de indignidade não impede? Não há congruência quanto a isso no sistema.
Os alimentos tal qual como é defendido pelo Supremo e os demais Tribunais se baseiam no direito alemão, que funciona da seguinte maneira: se o seu cônjuge precisar de alimentos, vai ter que pagar por dois anos, se ele não ingressar no mercado de trabalho, pode prorrogar por mais um ano, não podendo mais ser prorrogado após esse prazo, sendo então no máximo de três anos. Mas aqui no Brasil não tem esse prazo, deve ser observado caso a caso o tempo que será devido os alimentos, apesar da jurisprudência estar adotando o entendimento alemão. 
Por esta razão, hoje os alimentos são transitórios, sendo apenas por prazo indeterminado quando o cônjuge ou convivente tiver enfermidade ou for pessoa idosa e que não tenha mais perspectiva de ingressar no mercado de trabalho.
6.5) CONTRATO DE CONVIVÊNCIA:
· CONCEITO:
É o instrumento pelo qual se cria, modifica, reconhece ou extingue direitos exclusivamente entre os seus signatários, e ainda sob condição de se efetivar, no mundo empírico, a proclamação de união estável.
Então, a união estável não se estabelece pelo contrato, não é para isso que ele serve, porque se tiver contrato de convivência e as pessoas não conviverem, ele é válido, mas não tem eficácia, não produz efeitos. O documento existe, é válido, mas não tem eficácia, porque o contrato não serve para criar a união estável. Se fosse um contrato de convivência entre irmãos, mesmo que vivessem em união estável, o contrato existe, mas não é válido.
Assim, o contrato de convivência só produz eficácia se houver convivência duradoura, por isso dizemos não se cria e nem se afasta a união estável por contrato.
· FORMA:
O contrato de convivência reclama forma escrita, seja por instrumento público, seja por instrumento particular. Porém, deverá ser sempre escrito, é defeso contrato verbal, se for feito verbalmente, ele não existirá, assim,não há de se falar em validade e eficácia.
O momento em que se celebra o contrato é antes do início da convivência ou durante a convivência. Quando se celebra durante, ele só terá efeito retroativo se ficar expressamente consignado no contrato esse efeito e não pode prejudicar terceiros, se não o efeito dele será sempre ex nunc (dali para frente).
Vamos supor que João e Maria começaram a conviver em 2010, sendo que apenas em 2013 eles estabeleceram um contrato dizendo que o que cada convivente adquirir, será dele, adotando o regime da separação total de bens. Entre 2010 e 2013, a Maria havia comprado uma casa e em 2016 João comprou um carro e agora os dois vão se separar. Como o contrato nada estipulou quanto aos efeitos, na partilha a casa é dividida entre os dois e o carro é só dele. Se tivesse estipulação de efeito retroativo expressamente, a casa seria só dela, desde que não prejudicasse terceiro e o carro só dele. 
As mesmas regras aplicadas para ela, são aplicadas para ele, pelo princípio da indivisibilidade. Então se o contrato diz que se os bens que a mulher adquirir com o seu dinheiro serão reservados, sendo patrimônio particular dela, se não houver a mesma estipulação para João, será nula essa cláusula. Se houver cláusula dizendo que os frutos do trabalho do João serão excluídos da comunhão, se não houver previsão igual quanto aos dela, fere o princípio da comunhão de bens, da indivisibilidade, por isso é nula essa cláusula. As regras tem que ser iguais para os dois.
O contrato pode ser parcial, estipulando, por exemplo, que os frutos de bens próprios deles estão excluídos da comunhão, naturais ou civis, não sendo nada mais dito no contrato de convivência. Se João, médico, dono de fazenda que é alugada para terceiros, e Maria era advogada, tinha um apartamento que também era alugado para terceiros; durante a comunhão Maria comprou uma chácara, tendo 30 mil reais na poupança e João construiu uma clínica e tem em uma poupança 600 mil reais. Em uma eventual partilha, o apartamento vai ficar com Maria e os rendimentos do aluguel que estão na poupança também, o mesmo para João, a fazenda é dele e ele fica com os rendimentos, não se comunica pelo contrato de convivência. Mas a clínica que ele construiu e a chácara que ela comprou não estão reguladas pelo contrato de convivência, não é alcançado pelo contrato, então aplicamos as regras da comunhão parcial de bens, metade da clínica e da chácara será de cada um.
Então, nos contratos parciais, aquilo que está fora do contrato será regido pela comunhão parcial de bens, é aplicado subsidiariamente sempre que não houver contrato escrito ou esse não alcançar a totalidade dos bens dos conviventes.
· QUEM PODE FIRMAR:
Toda pessoa que pode se casar pode firmar contrato de convivência, homem e mulher, solteiros, viúvos, separados judicialmente ou de fato podem constituir união estável entre si, exigindo-se, para tanto, a diversidade de sexo, bem como a inexistência de impedimentos matrimoniais. Os menores púberes podem viver em união estável, de modo que é possível eles realizaram contratos de convivência, desde que assistidos de seus representantes legais, caso contrário o contrato não terá validade (não atinge a eficácia, sim a validade).
As duas únicas exceções que não podem casar e que podem viver união estável são os separados de fato e os separados judicialmente, por isso que podem realizar contrato de convivência.
Contrato de convivência para aquele que tem mais de 70 anos – antigamente aquela mulher que tinha 50 anos ou mais e o homem com 60 ou mais não poderiam escolher o regime de bens, porque se entendia que a pessoa que ia casar com o idoso teria apenas interesse patrimonial e o idoso é frágil, carente afetivamente e pode se tornar presa fácil para o golpe, por isso só poderia se casar pelo regime da separação total de bens. Essa regra, pelo Código de 2002, passou a ser igualitária, as pessoas com 60 anos, seja homem ou mulher, não poderia escolher o regime de bens. Agora, em razão da longevidade, essa idade foi elevada para 70 anos, essas não podem escolher o regime de bens.
Há uma corrente que entende que não pode alterar o regime, por serem pessoas frágeis. Mas já há muitos anos, há quem defenda que esta restrição é constitucional, parte da jurisprudência acolhe isso, porque a idade por si só não retira a capacidade da pessoa, a sua falta de entendimento, apenas quando a pessoa perde o discernimento ela é incapaz. Essa segunda corrente entende que é duplamente inconstitucional, porque fere o princípio da isonomia, porque a pessoa maior e capaz pode escolher o regime de bens, então por que o maior de 70 anos não poderia; e quando o legislador retira do idoso sua capacidade, ofende o princípio do devido processo legal, porque a incapacidade só pode ser declarada por sentença com cognição exauriente.
Trazendo essa ideia para união estável, pela primeira corrente, essa parte da doutrina diz que o idoso para se casar não tem direito de escolher o regime de bens e também na união estável aplica-se essa regra, porque se o idoso merece proteção no casamento, também merece proteção na união estável, se estabelecendo o regime da separação total de bens. Por outro lado, pela segunda parte da doutrina, união estável é diferente do casamento, não é possível impor as mesmas regras do casamento e mesmo que fossem aplicadas, não haveria essa restrição pela flagrante inconstitucionalidade, fere o princípio da isonomia, devido processo legal e dignidade da pessoa humana.
· COEXISTÊNCIA DE CONTRATOS DE CONVIVÊNCIA:
É possível coexistir e ser válido mais de um contrato de convivência. O contrato parcial que utilizamos como exemplo acima dizendo que os frutos dos bens próprios não se comunicam, pode posteriormente fazer outro contrato dizendo que, por exemplo, se couber na meação da Maria, o bem comum terá preferência para ela.
· MUTABILIDADE DOS CONTRATOS DE CONVIVÊNCIA:
É possível ainda a mutabilidade do contrato no curso da convivência, pode alterar o regime desde que não prejudique terceiros. Antes era imutável o regime de bens, por isso defendiam que também era imutável o contrato de convivência, mas alguns autores diziam que a imutabilidade do regime era apenas para o casamento, e que apesar de semelhante, a união estável não é igual ao casamento, normas restritivas devem ser interpretadas restritivamente. Atualmente não há discussão, porque é possível mudar até o regime de bens no casamento.
Quanto atingir terceiros com essa mutação, vamos exemplificar. João e Maria estipulam no contrato o regime de separação de bens. João tem a fazenda e pegou emprestado 1 milhão do banco, com a incidência dos juros e da correção monetária, João já sabe que não vai conseguir pagar, então combina com a Maria de mudar o regime para comunhão parcial de bens com o propósito dela entrar com embargos de terceiro pleiteando a meação da fazenda, dizendo que não tem nada a ver com a dívida. Como a meação ocorreu depois do empréstimo, não pode o banco ser prejudicado. Entretanto, fizeram um acordo com o banco, deram parte da fazenda em pagamento e sobrou uma parte; vem João e fala que o que sobrou é dele, mas Maria não é terceiro, não sendo terceiro, entre eles o contrato de convivência tem todo o valor, tendo ela direito a metade.
Assim, quando causar prejuízo a terceiros apenas não tem eficácia perante estes, mas vale entre os contratantes, produz todos os efeitos entre eles. Por isso pode ter alteração do regime, sendo ineficaz perante o terceiro naquilo que lhe for prejudicial. Tem toda validade, interfere apenas no plano da eficácia perante terceiros.
· CLÁUSULAS QUE NÃO PODEM SER COLOCADAS NO CONTRATO DE CONVIVÊNCIA:
Não é possível pactuar herança de pessoa viva, conforme artigo 426 do Código Civil. Ainda, não é possível pactuar o dever de fidelidade de um dos conviventes, porque fere o princípio da isonomia e a monogamia e o dever da fidelidade já está previsto no Código.
Outra cláusula nula é estipular que em caso de separação a guarda ficará com um dos conviventes, porqueno processo vai ter que ser analisado o melhor interesse para criança, podendo ela ficar até com terceiros. Não obstante, não pode estabelecer que eles não vivem em união estável, não pode afastar a união estável por contrato.
Não é possível ainda afastar obrigação alimentar, porque deriva de norma de ordem pública, durante a união estável um tem que prestar auxílio material para o outro, apenas depois de dissolvida a união estável pode renunciar o direito de receber alimentos.
· REGISTRO:
O contrato de convivência pode ser objeto de registro no Livro “E” no Cartório de Registro Civil, onde se registra óbito, divórcio, separação, casamento, etc. Nesse Cartório registra-se contrato de convivência, o que vem a trazer consequências sérias, porque o contrato tem efeito entre as partes e pode ter efeitos para terceiros, apenas não atinge a terceira pessoa de boa-fé.
Por exemplo: João e Maria vivem em união estável, sem contrato de convivência, e João compra um terreno e coloca em seu nome. Terceira pessoa quer comprar esse terreno, tira a matrícula, vê que está perfeito a cadeia dominial, vê que não tem protesto e nem açao trabalhista contra João, assim adquire o imóvel. O que essa terceira pessoa não sabe é que Maria está se separando do João e está pedindo a anulação dessa venda, porque viviam em união estável e o terreno foi adquirido durante essa união. Como o terceiro está de boa-fé, não produz efeitos contra ele. Entretanto, se essa terceira pessoa era conhecida do João e sabia de tudo isso, seria anulável o negócio.
Por outro lado, com o Registro não dá para se alegar que é terceiro de boa-fé, é necessário ir ao Cartório de Registro Civil no local do domicílio do vendedor para verificar se eles viviam em união estável. O Registro é público, para dar publicidade, por isso é necessário ter essa cautela ao adquirir o imóvel de quem se apresente como solteiro, porque se viver em união estável, é melhor pedir a anuência do convivente para depois não ter que tentar defender que estava de boa-fé. A boa-fé é o desconhecimento justificado de uma situação e não se confunde com a falta de cautela, de cuidado.
Quando registrado, o contrato produz uma coisa que só o casamento produzia. O artigo 1.597 do CC presume que o pai da criança é o marido da mãe, essa presunção está se estendendo para os conviventes quando houver contrato de convivência registrado.
6.6) DIREITOS SUCESSÓRIOS:
O STF decidiu que o artigo 1.790 do CC é inconstitucional, sendo o julgamento de repercussão geral e vinculante. Partindo dessa premissa, as regras que vão regular o direito sucessório dos conviventes são as do casamento, previstas no artigo 1.829, 1.831, 1.832, 1.837 e outras que dizem que o convivente é herdeiro necessário.
Vamos imaginar que João vivia com a Maria e João tinha um filho e um imóvel. João morreu, a Maria passa a se chamar de convivente supérstite. Como o imóvel foi adquirido na constância da união estável, mesmo que em nome do João, metade do bem é da Maria, sendo que apenas a outra metade vai integrar a sucessão. ONDE HÁ MEAÇÃO NÃO HÁ SUCESSÃO! Isso porque o convivente supérstite já está protegido pela meação. Assim, por direito próprio ela tem direito a metade do imóvel, não é por herança, herança é só a outra metade, que vai ficar toda para o filho, justamente porque onde há meação não há sucessão. Não recolhe ITCMD na meação, porque já era dela e continua sendo dela, apenas recolhe o ITCMD na outra metade.
Para que o convivente supérstite concorra com os bens não pode ter meação sobre aquele bem. Então, vamos supor que no mesmo exemplo João tinha herdado um apartamento, sendo um bem próprio. Quando João vem a óbito, a herança é composta por metade do imóvel e um apartamento, agora a Maria concorre a parte da herança, àquela constituída por bens próprios de João, concorrendo apenas no apartamento. Nesse caso, Maria tem a título de meação metade da casa e tem a título de herança metade do apartamento, sendo que o filho a título de herança terá metade da casa e metade do apartamento também. O convivente supérstite só concorre com os descendentes nas partes constituídas por bens particulares do inventariado.
Vamos supor que João e a Maria tivessem dois filhos, o Zé e o Hélio. Quanto a meação, não terá diferença para Maria, ela terá direito a metade da casa pela meação, mas quanto ao apartamento, Maria não terá mais a metade do apartamento, sim 1/3. Se eles tivessem tido 3 filhos, ela teria direito a ¼ do apartamento e metade da casa, da meação. Entretanto, se tivessem 4 filhos, não irá ficar 1/5 para cada um em relação ao apartamento, isso porque a partir de 05 descendentes COMUNS (do falecido e do convivente supérstite), a parte do convivente supérstite não pode ser inferior a ¼ e a parte restante será divida em quantos descendentes sobraram. Assim, no caso de tiverem tido 4 filhos, ¼ do apartamento ficaria para a Maria, já os outros 4 filhos irão dividir os ¾ restantes, ficando 3/16 avos para cada um dos filhos.
Para fazer essa conta, nós multiplicamos a fração pelo número dos filhos (4 x 3/4 = 12/16), posteriormente dividimos o número de cima da fração pelo número de herdeiros (12/16 : 4 = 3/16). Se fossem 5 filhos, seria 5 x 3/4 = 15/20; depois dividimos o número de cima por 5 (15/20 : 5), resultando em 3/20 avos.
Quando se tratar de herdeiros exclusivos do convivente falecido não há direito a quarta parte para o cônjuge supérstite, ele será tratado como se fosse mais um descendente, dividindo em partes iguais. Assim, se os 4 filhos fossem apenas do João, Maria não terá direito a ¼, sim a 1/5, porque divide pelos 5 herdeiros.
A legislação deixou de prever a hipótese do autor da herança ter filhos exclusivos e também comuns com o cônjuge supérstite. Não tem uma solução que vai agradar os herdeiros e o cônjuge, mas a jurisprudência decidiu preservar a igualdade do quinhão dos descendentes, para que não haja quinhões desiguais. Assim, nesse caso devemos aplicar as regras de quando os filhos são exclusivos do autor da herança.
A reserva da quarta parte só existirá se tiver 4 descendentes ou mais, porque se for menos, no mínimo terá direito a ¼, podendo até ter maior quinhão se tiver menos descendentes. A divisão se dará por cabeça quando existem menos de 4 herdeiros e quando existirem mais, se os descendentes forem exclusivos do autor da herança.
Devemos lembrar sempre que aquilo que meia não herda, então se tivermos um terreno que já era de João e Maria ajudou na construção das benfeitorias, ela tem direito a metade das benfeitorias e vai concorrer na sucessão com os demais herdeiros em relação ao terreno. Quanto a metade das benfeitorias que se refere a João, será dividido entre os descendentes. Se Maria tivesse direito a meação de todos os bens de João, ela não concorreria com os descendentes na herança, seria tudo deles, porque ela já está garantida pela meação.
QUESTAO EM AULA: Vamos supor que João e Maria conviviam, sendo que tinham 3 filhos em comum, Zé, Hélio e Luiz, sendo que o último morreu antes de João, deixando duas filhas. João e Maria haviam adquirido um imóvel e o João herdou um sítio de 10 hectares. No sítio não tem meação, então há sucessão, onde concorrem os herdeiros e Maria: cada qual terá direito a ¼ do sítio. Quanto ao imóvel adquirido durante a união estável, Maria tem direito a ½ à título de meação, e o restante será divido entre os três herdeiros, cada qual com uma fração ideal de 1/6. Como Luiz veio a óbito antes de seu pai, haverá direito de representação de suas duas filhas em relação a herança do seu pai, conforme art. 1.851 do Código Civil, onde cada uma ficará com 1/8 do sítio e 1/12 do terreno.
O direito de representação NUNCA abrange o cônjuge, ele não pode representar, apenas os descendentes e colateral até o irmão do filho. O nome do filho que morreu é pré-morto, é chamado de premoriência quando o herdeiro morre antes do autor da herança.
Agora, vamos tratar de concorrência do convivente não mais com os descendentes, sim com os ascendentes. Vamos supor que João e Maria conviviam