A capacidade pode ser de Direito ou de Fato.
Capacidade de direito é aquela que decorre da existência. Uma vez nascido com vida, adquire-se a capacidade de Direito. É inerente ao ser humano que possui personalidade jurídica. É a aptidão genérica para adquirir direitos e contrair deveres, ou seja, de ser sujeito de direitos e deveres na ordem privada.
"Art. 1o Toda pessoa é capaz de direitos e deveres na ordem civil."
Capacidade de fato é a aptidão para exercer pessoalmente atos da vida civil. Em regra, adquire-se a capacidade de fato com a maioridade ou a emancipação. Nem todas as pessoas a têm, a exemplo dos incapazes.
Os incapazes, nesse caso, são as pessoas que não estão aptas ao exercício ou gozo de seus direitos. A incapacidade pode ser absoluta ou relativa.
"Art. 3o São absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil os menores de 16 (dezesseis) anos."
"Art. 4o São incapazes, relativamente a certos atos ou à maneira de os exercer:
I - os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos;
II - os ébrios habituais e os viciados em tóxico;
III - aqueles que, por causa transitória ou permanente, não puderem exprimir sua vontade;
IV - os pródigos.
Parágrafo único. A capacidade dos indígenas será regulada por legislação especial".
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