Toda a conduta que represente infração ao dever de fidelidade é indenizável?

Ante aos caracteres inerentes à fidelidade conjugal, outrora exposto, passa-se a demonstração da jurisprudência acerca da indenizabilidade das condutas do cônjuge adúltero e do terceiro-cúmplice em face do cônjuge inocente.

Quanto ao terceiro-cúmplice, o Superior Tribunal de Justiça já teve oportunidade de se manifestar em mais de uma ocasião, no sentido de que o mesmo não detém o dever de indenizar o traído, posto que o conceito de ilicitude estaria imbricado na violação de um dever contratual ou legal, através do qual se extrairia dano para outrem, de modo que não se encontraria norma de direito público ou privado que obrigasse a terceiros velarem pela fidelidade de casamento do qual não fazem parte.

No caso em análise, julgado no RESP 1.222.547-MG (DJe: 27/11/2009), o  contexto fático demonstrava que o Recorrente propusera a ação objetivando responsabilizar o amante de sua ex-esposa que com ela mantivera relacionamentos sexuais por mais de seis anos, até o conhecimento dos fatos e posterior divórcio. Em verdade, o Recorrente buscava a indenização por danos morais sob a justificiativa de que, com o ocorrido, andava “cabisbaixo, desconsolado e triste”.

O caso chegou ao Superior Tribunal de Justiça após ter sido julgado procedente em 1ª instância, em que o juízo de primeiro grau condenou o amante ao pagamento de indenização no valor de R$ 3.500,00 (três mil e quinhentos reais). Tal sentença foi reformada no âmbito do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, o que ensejou a interposição do Recurso Especial pelo cônjuge traído.

No caso em análise, o Superior Tribunal de Justiça pontuou a inexistência de relação jurídica entre o cúmplice e o traído, na medida em que a relação subsistente seria entre o cônjuge adúltero e o traído. Na dicção do STJ, a responsabilidade civil decorreria de relação contratual ou de imposição legal, de modo que entre o marido traído e o amante de sua ex-esposa, obviamente, não haveria contrato e nem tampouco disposição legal que obrigasse o amante a manter a incolumidade do casamento de outras pessoas.

Na realidade, não teria o amásio descumprido algum dever jurídico em face do marido traído, posto que inexistente norma legal que o obrigasse a manter a higidez do casamento alheio. De acordo com o STJ, não haveria ilícito civil perpetrado pelo cúmplice e nem tampouco alguma culpa juridicamente relevante.

Em interessante voto, o Ministro Relator pontuou que, a despeito da existência de uma norma moral que desestimulasse que terceiros envolvessem com pessoas casadas, presente no contexto social, o descumprimento de tal norma, embora pudesse ser sancionada no foro social, não o poderia ser no âmbito judicial. Assim, a norma jurídica seria dotada de coercibilidade, ao passo em que a norma moral não teria tal traço caracterizador. É o que se extrai do julgado:

Não é ocioso lembrar que, conquanto a matriz principiológica do direito resida, por vezes, na ideia de moral, esta e aquele não coexistem necessariamente. O direito, analisado como regra de conduta posta pelo Estado à sociedade e em face dele próprio, possui campo de ação mais limitado que a moral, não atingindo situações irrelevantes para uma ordenação social civilizada, eis que a finalidade da regra jurídica se esgota com o manter da paz social.

A seu passo, a moral atinge, e por consequência tutela, atos aquém e além do direito. Como é sabido, regras irrelevantes para o direito podem ostentar uma conformação moral, e cujo descumprimento apenas acarreta – se for o caso – uma sanção de foro íntimo ou religioso, como, por exemplo, a não-manutenção de relações sexuais com parentes de grau próximo, ou o não exercer a caridade para quem dela necessita. (…)

Em realidade, a norma moral se presta a um aperfeiçoamento pessoal, para a realização de um bem, cuja adjetivação como tal decorre unicamente da subjetividade de quem age, ao passo que a norma jurídica, quando proíbe ou limita, está a impor uma regra de conduta exigível, cujo descumprimento tem a virtualidade de acionar a força estatal com vistas ao retorno do status quo[2] . (REsp 1122547/MG, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 10/11/2009, DJe 27/11/2009)

De acordo com a jurisprudência, para que o não respeito ao dever de fidelidade seja indenizado, é necessáruio que exista um dano a algum direito da personalidade. Desse modo, o "simples" não cumprimento do dever de fidelidade não enseja dano moral/indenização. É necessário que se comprove alguma lesão passível de indenização.