Resenha medidas cautelares

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TRABALHO DE TEORIA GERAL DO PROCESSO
CNEC – Curso de Direito
Resenha crítica do capítulo “ As medidas cautelares pessoais no código de processo penal” do livro 40 anos da Teoria Geral do Processo
O texto “As medidas cautelares pessoais no código de processo penal” é um capítulo da obra livro “40 anos da Teoria Geral do Processo” com o intuito de comemorar os 40 anos de introdução da cadeira de TGP no currículo da Faculdade de Direito da USP, o livro reúne textos de processualistas renomados na matéria.
Discorre ao longo de 9 tópicos dispostas em 20 páginas sobre as medidas cautelares e sua evolução histórica, baseando-se em princípios e nas regras gerais do direito. Inicia comentando a Lei 12.403/2011 que trata das medidas cautelares pessoais, consolidando modificações de leis anteriores e deixando claro que são cautelares as prisões temporárias e preventivas, sendo a prisão em flagrante de natureza precautelar. Ressalta ainda, a necessidade de equilibrar os interesses de persecução criminal e a necessidade de proteger a liberdade. Fundamenta-se nos Códigos de Processo Penal de Portugal e da Itália, onde o primeiro prevê em seu Livro IV as medidas cautelares, divididas em “medidas pessoais de coação” e “medidas de garantia patrimonial” e o segundo no Livro IV, onde são elas divididas em “pessoais” e “reais”. Perpassando por variadas leis atreladas ao assunto e encerra seu texto com as fundamentações do artigo 319 do CPP e suas nuances. 
Contribui com informações precisas sobre a evolução legislativa do tema abordado, iniciando-se no Decreto-lei 3.689/41 que dispensava o tratamento rigoroso das prisões e da liberdade provisória, validando, contudo, o encarceramento do acusado em detrimento da liberdade. Sua base foi fundamentada na Lei Italiana que na época se encontrava em Regime Fascista. Em suma, a pessoa presa em flagrante ficava presa, com exceção de alguns casos como a de infração que comportava fiança e neste caso seria solta. Fica claro que o então Código ficava centrado no aspecto da fiança. 
A lei 5.349/67 eliminou-se a obrigatoriedade da prisão preventiva. Mais tarde em 73 a lei 5. 941 pronuncia que o condenado por sentença recorrível, primário e de bons antecedentes, poderia aguardar solto o julgamento. No entanto, ocorreu uma retroação legal com a Lei 6.368/76 que dispunha sobre o tráfico ilícito de substância entorpecentes, onde os réus condenados não poderiam apelar em liberdade. Contudo, no ano seguinte, a Lei 6.416, autorizava a concessão de liberdade provisória sem fiança ao réu preso em flagrante se não estivesse presente os requisitos da prisão preventiva. 
Mostra que com a Constituição de 1988, vieram ações mais protetivas dos direitos e garantias dos indicados e dos acusados, considerando, contudo, inafiançáveis crimes como racismo e hediondos. Em 1989 a Lei 7.780 atualiza valores de fiança e acrescenta a prisão temporária como nova espécie de prisão cautelar. O impedimento de liberdade provisória sem fiança, veio no ano seguinte com a Lei 8.035, com os casos de prisão em flagrante pela prática de crime contra a economia popular ou de crime de sonegação fiscal. Tudo isso explicado minunciosamente em seu texto.
Perpassa, em seguida, pela ampliação do rol dos crimes hediondos através da Lei 8.930/94, pela inclusão do homicídio doloso qualificado, falsificação de remédios (9.695/98), crime organizado (9.034/95), lavagem de dinheiro (9.613/98) e o estatuto do desarmamento (10.826/03). O autor, através de fundamentos históricos mencionados anteriormente, relata ainda, a posição de parte da doutrina, de ser contrária ao texto de Lei 8.072/90 que feria a constituição Federal, pois trata de total vedação de liberdade provisória, com ou sem fiança. 
Trata também, das prisões processuais do CPP que seriam quatro há certo tempo: prisão em flagrante, prisão preventiva, prisão decorrente de decisão de pronúncia e prisão decorrente de sentença condenatória recorrível. Explica que tudo se alterou com a Lei 12.403/11 que segue os códigos português e italiano, tratando das medidas cautelares pessoais, limitando as cautelares prisionais (temporária e preventiva) e passa a entender que a prisão em flagrante é de natureza precautelar. Dessa forma o juiz verifica se há a necessidade da aplicação da cautela e qual a mais adequada a cada caso. Ele afirma que para cada caso usa-se parâmetros de adequação, sendo estas a gravidade do crime, circunstancias do fato e as condições pessoais do indiciado ou do acusado, seguindo, portanto, requisitos constantes no artigo 282. 
Deixa claro em seu discurso que a prisão é a ultima ratio como forma de aplicação penal ou ainda, que o juiz converterá prisão em flagrante em preventiva, caso sejam inadequadas ou insuficientes tais medidas cautelares. 
É enfático ao afirmar, que seja qual for a medida a ser tomada, deve-se sempre seguir o princípio da proporcionalidade, já que a lei possui a força para buscar a medida necessária e adequada para cada caso, podendo usá-las de forma cumulativa ou mesmo substituir por adversa. Coloca que a convalidação dessas medidas poderá ser feita de ofício, mas somente na fase processual. Que tudo isso contribuiu para outro princípio norteador do devido processo legal, o contraditório, por meio de intimação da parte contrária, pondo esta, ciente dos fatos, menos em casos de urgência e de perigo de ineficácia da medida.
Mais adiante, ele divide as medidas cautelares em dois grupos, prisionais e não prisionais, sendo aquelas decorrentes de prisão em flagrante (precautelar), preventiva e temporárias. Ressalta que a autoridade policial, encarcera e define, se é caso de fiança e o valor dela, nos casos que não são superiores a quatro anos. Já a verificação de medida cautelar e sua adequação, restringe-se ao juiz.
Em seu texto, divide a prisão preventiva em cinco modalidades: prisão preventiva originária, prisão preventiva derivada, prisão preventiva sancionatória, prisão preventiva protetiva e prisão preventiva esclarecedora. Esclarece Antônio Fernandes que a prisão preventiva pode decorrer de descumprimento de obrigação imposta de outra qualquer medida cautelar, constante no artigo 312. Afirma que a expressão “liberdade provisória” não seria adequada, apesar de ser consagrada, pois traria uma falsa ideia de que a liberdade poder-se-ia ser a qualquer tempo cessada. Diante de tudo diz ainda, que se faz necessário presente os princípios da adequação e da gradualidade, princípios estes que são pertinentemente citados nos códigos português e italiano.
Coloca que nosso ordenamento de que o acusado é sempre presumidamente inocente em constância com o artigo 5ª. Ficando este em liberdade durante o processo, admitindo-se a prisão em situações especiais. Contudo na hipótese de prisão ao juiz lhe cabe o direito e função de escolha entre o leque de opções cautelares substitutivas.
Perpassa pelo imperioso artigo 319 do CPP e suas nove hipóteses cautelares que apesar de não seguirem à risca o princípio da gradualidade, as primeiras são menos gravosas. São estas: proibição de acesso ou frequência a determinados lugares; proibição de manter contato com pessoa determinada; proibição de se ausentar da comarca (medidas proibitivas de conduta); comparecimento periódico do acusado em juízo, no prazo e nas condições fixadas pelo juiz, para informar e justificar atividade; impõe ao investigado ou acusado o recolhimento em seu domicílio no período noturno e nos dias de folga; (medidas impositivas de condutas) e suspende-se o acusado do exercício de função pública ou de atividade de natureza econômica ou financeira; internação provisória do acusado nas hipóteses de crimes praticados com violência ou grave ameaça , quando os peritos concluírem ser inimputável ou semi-imputável; coloca-se no acusado dispositivo para ser monitorado (medida restritiva de direito em sentido estrito). 
Conclui com suas ideias conclamando que a fiança é também uma figura cautelar constante no artigo 319, que foi muito relevante no passado, perdendo espaço posteriormente e voltandoa ter força com uma nova roupagem, podendo ser esta aplicada em todas infrações, com exceção àquelas dadas como inafiançáveis na Constituição. E mais; que a fiança é exaustivamente regulada nos artigos 321 ao 350. 
O texto apresentado pelo autor traz muitas informações no âmbito jurídico esclarecedor no que concerne o assunto. Muitas vezes se torna exaustivo o quantitativo de detalhes como datas e leis, no entanto, torna-se necessário para a compreensão de toda evolução jurídica das medidas cautelares. É de suma relevância para os formandos de direito que precisam se aprofundar no assunto e aqueles relacionados a este.
Compactuo com o discurso do professor Antônio Scarance Fernandes de que os princípios da legalidade, adequação e proporcionalidade são fundamentais para constância do devido processo legal, manutenção dos direitos da pessoa e a democracia. No entanto, friso, que depois das informações perpassadas pelo autor, a relevância da gradualidade das medidas cautelares, não adotadas pelo CPP. No meu ponto de vista, deveria trazer o código, a gradualidade das cautelares, sendo assim, garantidor da efetiva aplicação dos princípios anteriormente citados, impedindo que estes sejam feridos a qualquer tempo.
É fato que o código penal de 1941 era de sobra retrógrado, ineficiente e fugia aos princípios básicos aqui tratados, como ressalta Luiz Flávio Gomes sobre a prisão em flagrante, que no então código, significava presunção de culpabilidade, conforme preceituado abaixo:
No sistema do Código Penal de 1941, que tinha inspiração claramente fascista, a prisão em flagrante significava presunção de culpabilidade. A prisão se convertia automaticamente em prisão cautelar, sem necessidade de o juiz ratificá-la, para convertê-la em prisão preventiva (observando-se suas imperiosas exigências). A liberdade era provisória, não a prisão. Poucas eram as possibilidades de liberdade provisória. (CPP art. 10, na sua redação original)[footnoteRef:1] [1: GOMES, Luiz Flavio. Art. 282 In.:______. BIANCHINI, Alice et al. Prisão e Medidas Cautelares. Comentários a Lei 12. 403, de 4 de maio de 2011. 2ª ed. São Paulo Editora Revista dos Tribunais, 2011, p. 23-4] 
Reitero meu pensamento, a relevância do assunto, e fundamento com base no princípio da legalidade, constante na Constituição Federal, no artigo 5º, LXVI que “ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança”. 
O autor do texto é Antônio Scarance Fernandes, professor titular de Direito Processual Penal da Universidade de São Paulo USP, membro do Instituto Brasileiro de Direito Processual Brasileiro e do Instituto Ibero-Americano de Direito Processual e Procurador de Justiça aposentado, aprofunda-se, enfaticamente, em sua tese, no capítulo supracitado.
Marcus Magarinho é graduando do curso de Direito da CNEC.