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DJi - Exercício Regular do Direito

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- Índice Fundamental do Direito
Legislação - Jurisprudência - Modelos - Questionários - Grades
Exercício Regular do Direito - Art. 23, III, 2ª parte, Exclusão de ilicitude - Crime - CP - Código Penal -
DL-002.848-1940
 A expressão direito é empregada em sentido amplo, abrangendo todas
as espécies de direito subjetivo (penal ou extrapenal). exs.: direito de
correção do pai em relação ao filho. intervenções médicas e cirúrgicas,
violência esportiva, etc.
Penal
- excesso punível: Art. 23, parágrafo único, CP
- exclusão da ilicitude: Art. 23, III, CP
Processo Penal
- absolvição do réu; recurso de ofício com efeito suspensivo: Art. 411,
CP
- coisa julgada no cível: Art. 65, CP
- liberdade provisória: Art. 310, CP
- menção na sentença absolutória: Art. 386, V, CPP
- prisão preventiva; inadmissibilidade: Art. 314, CPP
Exercício Regular do Direito
"Fundamento: segundo conhecida fórmula de Graf Zu Dohna, "uma ação
juridicamente permitida não pode ser, ao mesmo tempo, proibida pelo
direito. Ou, em outras palavras, o exercício de um direito nunca é
antijurídico" (Apud Francisco de Assis Toledo, Princípios básicos, cit., p.
213.).
Conceito: causa de exclusão da ilicitude que consiste no exercício de uma
prerrogativa conferida pelo ordenamento jurídico, caracterizada como
fato típico.
Alcance: qualquer pessoa pode exercitar um direito subjetivo ou uma
faculdade previstos em lei (penal ou extrapenal). A Constituição Federal
reza que ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa
senão em virtude de lei (CF, art. 5º, II). Disso resulta que se exclui a
ilicitude nas hipóteses em que o sujeito está autorizado a esse
comportamento. Exemplo: prisão em flagrante por particular. O próprio
Código Penal prevê casos específicos de exercício regular de direito,
como a imunidade judiciária (CP, art. 142, I) e a coação para evitar
suicídio ou para a prática de intervenção cirúrgica (art. 146, § 3º) (Cf.
Mirabete, Manual, cit., p. 186-187.).
Significado da expressão "direito": é empregada em sentido amplo,
abrangendo todas as formas de direito subjetivo, penal ou extrapenal, por
exemplo, o jus corrigendi do pai de fallli1ia que deriva do poder familiar
(novo CC, art. 1.634, I). São também fontes de direito subjetivo os
regulamentos e as provisões internas de associações autorizadas
Referências
e/ou
Doutrinas
Relacionadas:
Ação Penal
Analogia
Antijuridicidade
Antijurídico
Aplicação da Pena
Arrependimento
Posterior
Bons Costumes
Caso Fortuito
Causas de Exclusão
da Antijuridicidade
Causas de Extinção
da Punibilidade
Causa Excludente da
Ilicitude
Circunstâncias
Classificação dos
Crimes
Comunicabilidade e
Incomunicabilidade
de Elementares e
Circunstâncias
Concepção do
Direito Penal
Concurso de Crimes
Concurso de Pessoas
Conduta
Constrangimento
Ilegal
Contagem do Prazo
Crime Consumado
Crime Continuado
Crime Impossível
Crime Preterdoloso
Culpabilidade
Descriminantes
legalmente a funcionar, cujo exercício regular toma lícito o fato típico, por
exemplo, as lesões praticadas nas competições esportivas. Cite-se
também os castigos infligidos pelo mestre-escola derivados de
regulamentos internos de estabelecimentos de ensino, as providências
sanitárias de autoridades públicas que derivam do poder de polícia do
Estado e que vêm reguladas em portarias, instruções etc. José Frederico
Marques sustenta que o costume também legitima certas ações e fatos
típicos e traz como exemplo o trote acadêmico, em que "as violências,
injúrias e constrangimentos que os veteranos praticam contra os noviços
não se consideram atos antijurídicos em face do direito penal, porque
longo e reiterado costume consagra o 'trote' como instituição legítima"
(Tratado, cit., p. 179.).
Conhecimento da situação justificante: o exercício regular do direito
praticado com espírito de mera emulação faz desaparecer a excludente. É
necessário o conhecimento de toda a situação fática autorizadora da
excludente. É esse elemento subjetivo que diferencia, por exemplo, o ato
de correção executado pelo pai das vias de fato, da injúria real ou até de
lesões, quando o genitor não pensa em corrigir, mas em ofender ou
causar lesão.
Intervenções médicas e cirúrgicas: para a doutrina tradicional, há exclusão
da ilicitude pelo exercício regular de direito. É indispensável o
consentimento do paciente ou de seu representante legal. Ausente o
mesmo, poderá caracterizar-se o estado de necessidade em favor de
terceiro (CP, art. 146, § 3º, I). Desse modo, as lesões provocadas no
paciente no decorrer do procedimento cirúrgico como meio necessário
ao seu tratamento não configuram o crime em estudo, por ser um fato
permitido pelo ordenamento jurídico; portanto, é lícita, por exemplo,
amputação de membros (mãos, pés, pernas etc.), cortes na barriga etc.
Do mesmo modo que na violência desportiva, concebemos o fato como
atípico na intervenção cirúrgica, por influência da teoria da imputação
objetiva. O Estado não pode dizer aos médicos que operem e salvem
vidas e ao mesmo tempo considerar a cirurgia um fato descrito em lei
como crime. A conduta é permitida e, se o é, não pode ser antinormativa.
Violência desportiva: tradicionalmente configura fato típico, mas não
ilícito. A ilicitude é excluída pela descriminante do exercício regular de
direito. Não é mais a nossa posição. Entendemos que o fato é atípico,
por influxo da teoria da imputação objetiva. A violência é inerente a
determinadas práticas esportivas, como o boxe, e eventual em outras,
como o futebol. Tanto a lesão prevista pelas regras do desporto quanto
aquela praticada fora do regulamento, mas como um desdobramento
natural e previsível do jogo, não constituem fato típico. Com efeito, é
impossível lutar com os punhos sem provocar ofensa à integridade
corporal de outrem. Se o Estado permite e regulamenta o boxe, não
pode, ao mesmo tempo, considerar a sua prática um fato típico, isto é,
definido em lei como crime. Seria contraditório. O risco de lesões e até
mesmo de morte é um risco permitido e tolerado, após o Poder Público
sopesar todos os prós e os contras de autorizar a luta. Aceita eventuais
danos e até mesmo tragédias, para, em compensação, obter o
aprimoramento físico e cultural proporcionado pelo esporte. Mesmo nos
Putativas
Desistência
Voluntária e
Arrependimento
Eficaz
Direito (s)
Direito Penal no
Estado Democrático
de Direito
Efeitos da
Condenação
Eficácia de Sentença
Estrangeira
Elementares
Erro de Tipo
Estado de
Necessidade
Estado de Perigo
Estrito Cumprimento
de Dever Legal
Exclusão de Ilicitude
Exclusão do Crime
Exercício
Exigibilidade de
Conduta Diversa
Extraterritorialidade
da Lei Penal
Brasileira
Fato Típico
Fontes do Direito
Penal
Força Maior
Função Ético-Social
do Direito Penal
Ilicitude
Imputabilidade
Interpretação da Lei
Penal
Irretroatividade da
Lei Penal
Legítima Defesa
Leis de Vigência
Temporária
Limites de Penas
Livramento
Condicional
Lugar do Crime
Medida de Segurança
Nexo Causal
casos em que a violência não é da essência da modalidade esportiva, não
poderá ela ser considerada típica, quando houver nexo causal com o
desporto. Assim, a falta mais violenta cometida durante uma partida
futebolística, com o fim de impedir o adversário de marcar um gol,
consiste em um risco normal derivado da regular prática daquele esporte.
Quem aceita praticar a modalidade implicitamente consente em sofrer
eventuais lesões, sem as quais seria impossível tal prática.
Proporcionalmente compensa ver toda uma sociedade sadia, ainda que
possam ocorrer eventuais resultados danosos à integridade corporal dos
praticantes. Não se pode sequer cogitar da excludente do exercício
regular do direito, uma vez que, antes, já se operou a eliminação do fato
típico, sendo inconcebível a idéia de que a lei selecionou e definiu como
crime condutas tidas pelo Estado como salutares e imprescindíveis ao
aprimoramento das relações sociais dialéticas. Deste modo, se: a) a
agressão foi cometida dentro dos limites