Perda da posse e Propriedade

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Rio, 26 de março de 2012
Direito das Coisas
Perda da posse
Foi feita uma revisão quanto ao conceito de detenção, geralmente ligada ao fato de alguém exercer a posse em nome de outrem. O artigo 1.208 fala que gera a detenção os atos de permissão e de tolerância, bem como haverá detenção quando ocorrem atos de violência ou clandestinos (até que cesse a violência ou a clandestinidade). Sendo assim, o ordenamento jurídico não tutela a situação de fato enquanto ainda há violência ou clandestinidade – nesses momentos, o possuidor originário ainda é possuidor e pode até mesmo fazer o uso da autodefesa (do desforço possessório). A posse que decorre de violência ou de clandestinidade (quando elas cessarem) será chamada de posse injusta. No momento em que a posse injusta já está instalada, pode-se fazer uso dos interditos possessórios (ocorreu um esbulho).
O artigo 1.223 indica que a posse cessa quando a pessoa deixa de exercer o poder sobre o objeto, ainda que contrariamente à vontade do possuidor. Assim, a posse pode ser perdida voluntariamente, como, por exemplo, 1) pelo abandono (nesse caso, deve ser voluntária – deve-se almejar tornar a coisa sem dono – res derelicta); 2) pela a tradição (decorrente, por exemplo, da alienação – a alienação em si não transmite a posse); ou 3) pelo constituto possessório. A posse também pode ser perdida involuntariamente – de forma contrária à vontade do possuidor, como, por exemplo, 1) pela perda da coisa (que se diferencia do abandono por não ser voluntária); 2) pela destruição da coisa; 3) pelo esbulho (posse adquirida de forma violenta ou clandestina após cessar a violência ou a clandestinidade).
No artigo 1.224, a lei faz questão de esclarecer que se o possuidor não estava presente no momento do esbulho, ele não deixa de ser possuidor imediatamente. Inicialmente, deve-se ter ciência da ocorrência do esbulho. No momento em que a pessoa toma a ciência do esbulho, ela deve resistir a essa perda da posse – se ela não tentar reaver a posse ou se ela tentar e for repelida por violência, por exemplo, a pessoa deixa de possuir a posse. Assim, somente nesse momento a posse é perdida. 
Propriedade
O direito de propriedade é o direito mais importante dos direitos reais – todos os demais direitos reais decorrem do direito de propriedade. A noção de propriedade depende muito da ideologia política do país – o direito de propriedade é o corolário do capitalismo. Atualmente, no ordenamento jurídico brasileiro, o direito de propriedade é limitado pela sua função social (falaremos mais sobre isso posteriormente).
Propriedade significa a possibilidade de se apropriar de uma coisa em toda a sua extensão. O direito de propriedade é um direito complexo, por ser formado por uma junção de outros direitos: o direito de usar a coisa, o direito de gozar/fruir da coisa (colher frutos naturais ou civis da coisa), o direito de dispor da coisa (como alienar a coisa) e o direito de sequela (de perseguir a coisa, buscando reavê-la de quem quer que a detenha injustamente). O artigo 1.228 trás o conteúdo do direito de propriedade, indicando a existência desses direitos.
O direito de propriedade pode ser pleno (composto pelos quatro direitos acima dispostos) ou limitado, por alguma causa (do momento da aquisição da propriedade ou superveniente) que tenha afastado algum desses direitos. Por exemplo, no testamento pode estar disposto que determinado bem será concedido à determinada pessoa, mas aquele bem não poderá ser alienado (chamada cláusula de alienabilidade): assim, há uma limitação do direito de dispor da coisa. 
O direito de propriedade tem como característica fundamental a perpetuidade – ou seja, o direito de propriedade, em geral, é perpétuo, eterno. Assim, temos uma diferença entre o direito real e o direito contratual: o direito contratual nasce para ser temporário. A propriedade não apenas dura durante toda a vida, como também se transmite aos herdeiros. O direito das sucessões, sendo assim, busca, entre outros, proteger o direito de propriedade.
Existem exceções à perpetuidade. Um exemplo é o direito de retrovenda, que permite exigir que a propriedade que foi transferida seja transferida de volta. Assim, a propriedade que existe no caso da retrovenda é resolúvel. Na alienação fiduciária, na qual a propriedade é transferida em garantia, a propriedade também é resolúvel – no momento do adimplemento da obrigação que estava sendo garantida pelo bem, a propriedade volta ao proprietário originário. Outro exemplo é o fideicomisso, que ocorre quando o testador deixa o bem para determinada pessoa até que ocorra determinada condição (por exemplo, o bem fica para a filha do morto até que o neto alcance a maioridade).
Outra exceção à perpetuidade são os direitos autorais. Eles são, por sua natureza, não perpétuos, porque, segundo a lei, após 30 anos eles se tornam de domínio público.
O parágrafo 3º do artigo 1.228 indica que o proprietário poderá ser privado da coisa por meio da desapropriação. A desapropriação é prevista constitucionalmente e indica que o poder público poderá, quando existir interesse público, desapropriar a propriedade de alguém. Na desapropriação, obriga-se o proprietário a dispor de seu imóvel. Deve existir necessidade ou utilidade pública (por exemplo, como no caso da construção da linha amarela ou do metrô). 
O artigo 1.229 indica que o proprietário não poderá se opor à utilização pública do subsolo ou do espaço aéreo quando ele não lhe é útil. Assim, nesse caso, a lei estabelece o critério da utilidade. 
O artigo 1.230 (e seu parágrafo único) indica que as jazidas e os minerais são de propriedade pública – se alguém detém um terreno e encontra minérios, ele poderá usar aqueles minérios na construção civil; ele não poderá, porém, realizar exploração mineral, transformando os minérios.
O artigo 1.232 fala dos frutos e produtos da coisa – eles são, em geral, do proprietário (conforme o direito de fruição da coisa). É da essência do direito de propriedade o direito de fruir. Porém, o direito de fruir pode ser limitado por preceito legal ou contratual.
Aquisição da propriedade imobiliária
Os bens imóveis em geral, não são registrados. A exceção a isso são os bens imóveis por ficção – como embarcações e aeronaves – que precisam ser registrados. Assim, existe um controle muito maior dos bens imóveis, que necessariamente devem ser registrados.
Como vimos, no direito brasileiro, o título não é suficiente para aquisição da propriedade de bens móveis ou imóveis. O registro dá apenas a propriedade. Além do título, deve existir uma atitude, uma solenidade. Se for uma coisa móvel, essa solenidade será a tradição. Já no caso da coisa imóvel, a propriedade é adquirida somente por meio da transcrição do título no registro imobiliário (o registro no RGI). 
O artigo 1.245 fala que a propriedade imobiliária se transfere somente por meio do registro. Se não for registrado, o alienante continua como proprietário do imóvel. O parágrafo 2º, por sua vez, indica que a propriedade do imóvel continua sendo daquele que comprou o imóvel enquanto seu registro não for anulado.
Assim, no caso da propriedade imóvel não basta a existência do título e da tradição. Isso se dá 1) porque, historicamente, o bem imóvel tem mais valor econômico do que os bens móveis (isso não se aplica mais atualmente, já que o valor das ações, por exemplo, pode ser muito maior do que de bens imóveis); e 2) porque o bem imóvel pode ser individualizado, localizado e identificado. 
No caso de venda de um imóvel para duas pessoas, ambos por meio de escritura pública (conforme é necessário), irá deter a propriedade quem primeiro transcrever o titulo no registro imobiliário. No caso da outra pessoa, ela terá direito somente a perdas e danos. Em outros ordenamentos (como o francês), o título basta, e a transcrição no registro imobiliário só gera publicidade. Já no ordenamento brasileiro, o nosso registro não apenas dá publicidade ao título – ele também é causa da aquisição da propriedade. Na Alemanha, o registro dá presunção absoluta de propriedade.Já no direito brasileiro, o registro no RGI causa sim presunção de propriedade, porém essa presunção é relativa – o registro pode ser anulado ou desconstituído.
São princípios que norteiam o registro: 1) a fé pública (o registro dá a presunção relativa de propriedade); 2) obrigatoriedade (é obrigatório o registro do título – antes do registro, o alienante permanece sendo proprietário, conforme o artigo 1.245); 3) a continuidade (o registro deve ser contínuo: para registrar um título, deve-se sempre ter aquele que o antecedeu – a certidão de ônus reais do imóvel relata essa continuidade).
O RGI só registrará o título caso a continuidade seja devidamente observada. Isso faz com que surjam, na prática, várias exigências – a qualificação, como estado civil que mudou de casado para divorciado, por exemplo, pode gerar exigência. Um nome escrito errado ou um número de CPF errado também gera exigências. A divisão do imóvel (desmembramento) também deve ser registrado no RGI. Também pode ocorrer o remembramento (ocorre quando dois imóveis antes separados passam a ser um só). 
Antes da transcrição no registro de imóveis ocorre a prenotação, que se trata unicamente do protocolo do título. A prenotação é importante porque revela quem tentou registrar primeiro o título, no caso de dois ou mais títulos relacionados ao mesmo imóvel. O artigo 1.246 fala dos efeitos da prenotação. 
Pode ocorrer o caso em que o oficial de registro de imóvel fica com dúvida quanto ao registro ou não de determinado título. Nesse caso, ele deve entrar (enquanto oficial de registro) com um processo de dúvida. Isso ocorre em casos em que se suspeita, por exemplo, de fraude. A dúvida, nesse caso, pode ser julgada procedente ou improcedente pelo juiz. 
O artigo 1.247 fala da ação judicial que visa anular o registro. No caso de uma escritura falsa, por exemplo, o interessado pode pleitear a anulação. Diante da anulação de um registro, todos os registros posteriores a ele irão cair. Até o Código de 2002, protegia-se o terceiro adquirente de boa fé (por exemplo, aquele que compra o imóvel de alguém que o obteve por meio de uma escritura falsa). Assim, a anulação de registro não surtiria efeito sobre os terceiros adquirentes de boa fé. Por outro lado, existe também o interesse daquele que foi vítima da falsificação originalmente. No sistema do Código anterior, o adquirente de boa fé era protegido. Já pelo parágrafo único do artigo 1.247, temos que o atual Código Civil poderá reivindicar o imóvel independentemente da boa fé – o direito de sequela poderá ser exercido inclusive contra terceiros adquirentes de boa fé. 
Por outro lado, apesar dessa evidente proteção ao proprietário, o Código também fez surgir uma modalidade de usucapião com prazo reduzido (de 5 anos caso o possuidor de boa fé tenha adquirido o imóvel fundado no registro e nele estabeleceu sua moradia). Devemos lembrar que o tempo de posse pode ser somado com o de seu antecessor, que também estava de boa fé, para que se gere a usucapião (caso aquele que falsificou o título tenha vendido para alguém de boa fé e esse alguém tenha vendido para outro terceiro de boa fé).