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Informações Iniciais sobre o início da Execução Penal Apresentador: Me. Willian Vieira Costa Zonatto Direito NÃO é benefício Sentenciado NÃO é reeducando Lei de execução penal e código de processo penal A redação do art. 2.º dá a entender que os dispositivos da Lei 7.210/84 convivem harmoniosamente com os arts. 668 e seguintes do Código de Processo Penal, que cuidam da execução penal. Assim não nos parece. Toda a matéria regulada por lei especial (Lei 7.210/84) prevalece sobre o disposto nos arts. 668 e seguintes do Código de Processo Penal. Não é possível que dois diplomas legais cuidem do mesmo tema, aplicando-se à execução da pena qualquer norma, a bel prazer do magistrado. O Código de Processo Penal será, logicamente, aplicado à execução penal, quando se tratar de preceito inexistente na Lei de Execução Penal. Portanto, ilustrando, da mesma forma que o réu tem direito à ampla defesa, patrocinada por advogado (art. 261, CPP), o preso possui idêntico direito. No mais, os dispositivos do CPP que conflitarem com a Lei de Execução Penal não mais serão aplicados, tanto porque a Lei 7.210/84 é mais recente (critério da sucessividade) como também porque é especial (critério da especialidade). (NUCCI, 2018) Objetivos da Execução Penal Execução Penal tem dois objetivos (LEP, art. 1º): • Efetivar as disposições da sentença • Proporcionar a condições para a harmônica integração social do sentenciado Como se verifica, a Execução Penal realiza um juízo de prognose, diferentemente do processo de conhecimento, que realiza um juízo de diagnose. Natureza jurídica da Execução Penal Discute-se sobre a natureza jurídica da Execução Penal: • Administrativa • Jurisdicional • Mista (administrativa e jurisdicional) – entendimento prevalente Princípio da Humanidade das penas Está previsto na Constituição ao dispor que: • É assegurado aos presos o respeito à integridade física e moral (CR, art. 5º, inc. XLIX); • Às presidiárias serão asseguradas condições para que possam permanecer com seus filhos durante o período de amamentação (CR, art. 5º, inc. L); Princípio da Humanidade das penas Não haverá penas: a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX; b) de caráter perpétuo; c) de trabalhos forçados; d) de banimento; e) cruéis (CR, art. 5º, inc. XLVII). Princípio da Humanidade das penas Está previsto no art. 10, do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos de 1966: “toda pessoa privada de sua liberdade deverá ser tratada com humanidade e respeito à dignidade inerente à pessoa humana”, E no artigo 5.2, da CADH: “ninguém deve ser submetido a torturas, nem a penas ou tratos cruéis, desumanos ou degradantes. Toda pessoa privada da liberdade deve ser tratada com o respeito devido à dignidade inerente ao ser humano”. Princípio da Legalidade Trata-se de princípio com status constitucional, segundo o qual “não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal” (CR, art. 5º, inc. XXXIX). A execução não poderá alcançar os direitos do sentenciado não atingidos pela sentença (LEP, art. 3º), assim como “não haverá falta nem sanção disciplinar sem expressa e anterior previsão legal ou regulamentar” (LEP, art. 45). Princípio da Jurisdicionalidade Decorre não só da estruturação da LEP, como de seu art. 2º, que estabelece a aplicação das normas do CPP. O art. 66 da LEP reforça a jurisdicionalidade da execução penal ao elencar a competência do juízo da execução. Do mesmo modo, o art. 194, estabelece que “o procedimento correspondente às situações previstas nesta Lei será judicial, desenvolvendo-se perante o Juízo da execução”. Princípio do Contraditório e ampla defesa Aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes (CR, art. 5º, inc. LV). Princípio do Contraditório e ampla defesa Por esse princípio, defende-se a necessidade da oitiva do sentenciado perante o juiz da execução em caso de regressão de regime decorrente da prática de falta grave (LEP, art. 118, § 2º). Ainda, defende-se a necessidade da prévia oitiva do sentenciado antes da reconversão da PRD em PPL. Princípio da Igualdade Todos os sentenciados deverão receber o mesmo tratamento, independentemente de ser preso provisório, condenado pela Justiça Eleitoral ou Militar, quando recolhido a estabelecimento sujeito à jurisdição ordinária (LEP, art. 2º, p. único), proibindo-se qualquer discriminação de natureza racial, social, religiosa ou política (LEP, art. 3º, p. único). Afinal, determina a LEP que constituem direitos do preso a igualdade de tratamento, salvo quanto às exigências da individualização da pena (LEP, art. 41, inc. XII). Princípio da Individualização das Penas A individualização da pena deve ser respeitada em três momentos: na elaboração da pena abstrata pelo legislador; na fixação da pena concreta pela sentença penal condenatória; e na execução da pena imposta. Espécies de execução Praticada uma infração penal, surge em favor do Estado o direito de punir. Instaura-se um processo criminal de conhecimento, que ao final poderá resultar em uma das seguintes sentenças de mérito: • Condenação; • Absolvição imprópria; • Absolvição. Somente as duas primeiras formam o título executivo penal. Espécies de execução A depender da provisoriedade do título executivo, a execução poderá ser: • Execução definitiva – regra (CR, art. 5º, LVII); • Execução provisória – criação doutrinária e jurisprudencial para beneficiar o sentenciado. Espécies de execução A execução provisória pressupõe: • Condenação em primeira instância; • Recurso de uma das partes (ou das duas); • Prisão preventiva do sentenciado durante o julgamento do recurso (negativa do direito de recorrer em liberdade). Espécies de execução Atenção! No julgamento do HC nº 126.292, o STF trouxe uma outra hipótese de execução provisória, a decorrente da condenação em segunda instância. Tecnicamente, não se trata de execução provisória, mas sim de execução antecipada da pena, que fere diretamente a presunção de inocência. Espécies de execução Em 07.11.2019, o Plenário do STF encerrou o julgamento das ADECON’s nº 43, 44 e 54, decidindo, por maioria de votos (6x5), pela constitucionalidade do artigo 283, caput , do CPP e pela inconstitucionalidade da execução provisória da pena privativa de liberdade, por ofensa ao artigo 5º, inciso LVII, da CR. Art. 283. Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou, no curso da investigação ou do processo, em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva (redação antiga). Art. 283. Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de prisão cautelar ou em virtude de condenação criminal transitada em julgado. (Redação dada pela Lei nº 13.964, de 2019) (Vigência) http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2019-2022/2019/Lei/L13964.htm#art3 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2019-2022/2019/Lei/L13964.htm#art20 Espécies de execução Art. 316. O juiz poderá, de ofício ou a pedido das partes, revogar a prisão preventiva se, no correr da investigação ou do processo, verificar a falta de motivo para que ela subsista, bem como novamente decretá-la, se sobrevierem razões que a justifiquem. (Redação dada pela Lei nº 13.964, de 2019) (Vigência) Parágrafo único. Decretada a prisão preventiva, deverá o órgão emissor da decisão revisar a necessidade de sua manutenção a cada 90 (noventa) dias, mediante decisão fundamentada, de ofício, sob pena de tornar a prisão ilegal. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) (Vigência) http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2019-2022/2019/Lei/L13964.htm#art3 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2019-2022/2019/Lei/L13964.htm#art20http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2019-2022/2019/Lei/L13964.htm#art3 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2019-2022/2019/Lei/L13964.htm#art20 Início da Execução Penal O processo de execução criminal inicia com a autuação da guia de recolhimento. Por isso, é muito importante que a defesa exija a urgente expedição da guia. Sem processo, não há possibilidade de pedir institutos despenalizantes. Há precedentes no STJ deferindo direitos ao sentenciado quando há demora na autuação da execução. Mas entendemos que a via mais rápida é exigir a expedição da GR. Na prática, muito colegas pedem a expedição da GR na petição de interposição da apelação. Guia de recolhimento A GR deverá conter (LEP, art. 106): • Nome do condenado; • Qualificação civil e o número do registro geral no órgão oficial de identificação; • Inteiro teor da denúncia e da sentença condenatória, bem como da certidão do trânsito em julgado; • Informações sobre os antecedentes e o grau de instrução; • Data do término da pena; • Outras peças do processo reputadas indispensáveis. Guia de recolhimento Ninguém será recolhido para cumprimento de pena privativa de liberdade sem a guia expedida pela autoridade judiciária (LEP, art. 107). Nada obstante, muitos tribunais só expedem a guia de recolhimento quando chega a notícia da prisão do sentenciado. Guia de recolhimento • A GR deverá ser expedida ao juízo da execução do local onde o sentenciado está preso cumprindo a pena; • Autuada a execução penal, a serventia deverá verificar se o sentenciado possui outra execução em trâmite. Em caso positivo, a execução recente deverá ser apensada à vigente para fins de soma/unificação de penas; • A guia de recolhimento será retificada sempre que sobrevier modificação no título executivo. Guia de recolhimento Questão prática: qual o prazo para emissão da GR? Se o sentenciado já estiver preso e sobrevier condenação com trânsito em julgado, a GR deverá ser expedida no prazo máximo de 5 dias, a contar do trânsito em julgado da sentença (Res. nº 113/10, art. 2º, § 1º). Na condenação em RA, a GR será expedida no prazo máximo de 5 dias, a contar da audiência admonitória (Res. nº 113/10, art. 2º, § 2º). Guia de recolhimento Enquanto não for expedida a guia de recolhimento, questões urgentes deverão ser dirimidas pelo juízo do processo de conhecimento, pois não ser pode permitir que o sentenciado, diante de uma questão urgente, permaneça em um limbo processual sem acesso à jurisdição (LEP, art. 65). Guia de recolhimento O STJ já manifestou o entendimento de que a ausência de autuação da GR não pode ser óbice ao reconhecimento dos direitos do sentenciado, de modo que cabe ao juiz da execução apreciar os pedidos formulados, independentemente da formação do processo de execução, sob pena de violar as garantias fundamentais de peticionar ao Poder Público e de acesso ao Judiciário (CR, art. 5º, incisos XXXIV, “a”, e XXXV). (STJ, HC 478.082/PB, Rel. Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, j. 05.02.2019) Da classificação Iniciado o cumprimento da pena, o sentenciado deverá ser submetido à classificação segundo seus antecedentes e personalidade. Essa providência tem vistas à individualização da pena. A classificação será feita por Comissão Técnica de Classificação, que elaborará o programa individualizador da pena privativa de liberdade adequada ao condenado ou preso provisório. Da classificação A Comissão Técnica de Classificação, existente em cada estabelecimento, é presidida pelo diretor e composta, no mínimo, por: • 2 (dois) chefes de serviço; • 1 (um) psiquiatra; • 1 (um) psicólogo; • 1 (um) assistente social. Exame criminológico classificatório No início do cumprimento da pena, os condenados às penas privativas de liberdade em regime fechado devem (obrigatório), enquanto os condenados ao regime semiaberto podem (facultativo), ser submetidos a exame criminológico, com escopo de obtenção de elementos necessários a uma adequada classificação e individualização da execução. Exame criminológico classificatório Não se confunde com o exame criminológico determinado no curso da execução para aferir o mérito do sentenciado à progressão de regime e ao livramento condicional. Este segundo exame criminológico, como se verá oportunamente, é excepcional e depende de fundamentação concreta. Identificação do perfil genético O condenado por crime doloso praticado com violência grave contra a pessoa, bem como por crime contra a vida, contra a liberdade sexual ou por crime sexual contra vulnerável, será submetido, obrigatoriamente, à identificação do perfil genético, mediante extração de DNA, por técnica adequada e indolor, por ocasião do ingresso no estabelecimento prisional. A identificação do perfil genético será armazenada em banco de dados sigiloso, conforme regulamento a ser expedido pelo Poder Executivo. Identificação do perfil genético A identificação do perfil genético foi novamente reforçada na Lei nº 14.069/20, que criou o cadastro nacional de pessoas condenadas por crime de estupro. Identificação do perfil genético O condenado que não tiver sido submetido à identificação do perfil genético por ocasião do ingresso no estabelecimento prisional, deverá ser submetido ao procedimento durante o cumprimento da pena. Constitui falta grave a recusa do condenado em submeter-se ao procedimento de identificação do perfil genético. Identificação do perfil genético Para a doutrina é preciso fazer uma filtragem constitucional. Nada impede que o sentenciado concorde em dispor seu material genético para os fins legais, assim como também é possível a coleta do material genético dispensado do corpo do sentenciado (como no caso da saliva, sangue, cabelo desprendido do corpo). Só não pode ser obrigado. A falta disciplinar tipificada no artigo 50, inciso VIII da LEP é, portanto, materialmente atípica por violar o direito fundamental do sentenciado de não produzir provas contra si. Separação dos presos Em respeito à individualização da pena e para garantir a dignidade da pessoa, “a mulher e o maior de sessenta anos deverão ser recolhidos separadamente em estabelecimento próprio e adequado à sua condição pessoal”. Ademais, os presos devem ser separados de acordo com a situação processual, natureza do crime e segurança pessoal. Assim, os presos provisórios deverão ser separados dos presos condenados com sentença penal transitada em julgado. Separação dos presos Dentre os presos provisórios deverá haver nova separação, de acordo com os seguintes critérios: • Acusados pela prática de crimes hediondos ou equiparados • Acusados pela prática de crimes cometidos com violência ou grave ameaça à pessoa; • Acusados pela prática de outros crimes ou contravenções em situação diversa das previstas acima. Separação dos presos Dentre os presos condenados com sentença penal condenatória transitada em julgado, deverá haver nova separação, de acordo com os seguintes critérios: • Condenados pela prática de crimes hediondos ou equiparados • Reincidentes condenados pela prática de crimes cometidos com violência ou grave ameaça à pessoa; Separação dos presos • Primários condenados pela prática de crimes cometidos com violência ou grave ameaça à pessoa; • Demais condenados pela prática de outros crimes ou contravenções em situação diversa das previstas acima. Separação dos presos Além disso, o preso que, ao tempo do fato era funcionário da Administração da Justiça Criminal ficará em dependência separada. Do mesmo modo, o preso que tiver sua integridade física, moral ou psicológica ameaçada pela convivência com os demais presos ficará separado em local próprio. Separação dos presos A questão da orientação sexual e identidade de gênero Nossa legislação foi editada sob uma visão binária, que leva em consideração apenas os gêneros homem e mulher. Desconsidera que a existência, por exemplo, de lésbicas, gays, bissexuais, transexuais, intersexuais,assexuais, polisexuais e travestis cumprindo pena em estabelecimentos prisionais inadequados ao gênero ou orientação sexual das pessoas. Separação dos presos Por isso, a Comissão Internacional de Juristas e o Serviço Internacional de Direitos Humanos, em nome de uma coalizão de organizações de direitos humanos, realizou um projeto com o objetivo de desenvolver um conjunto de princípios jurídicos internacionais sobre a aplicação da legislação internacional às violações de direitos humanos com base na orientação sexual e identidade de gênero, objetivando dar mais clareza e coerência às obrigações de direitos humanos dos Estados. Separação dos presos Nesse contexto, foram editados os chamados princípios de Yogyakarta, segundo os quais, toda pessoa privada da liberdade deve ser tratada com humanidade e com respeito pela dignidade inerente à pessoa humana. A orientação sexual e identidade de gênero são partes essenciais da dignidade de cada pessoa. Assim, os Estados deverão: Separação dos presos • Garantir que a detenção evite uma maior marginalização das pessoas motivada pela orientação sexual ou identidade de gênero, expondo-as a risco de violência, maus-tratos ou abusos físicos, mentais ou sexuais; • Assegurar, na medida do possível, que todos os detentos e detentas participem de decisões relacionadas ao local de detenção adequado à sua orientação sexual e identidade de gênero; Separação dos presos • Fornecer acesso adequado à atenção médica e ao aconselhamento apropriado às necessidades das pessoas sob custódia, reconhecendo qualquer necessidade especial relacionada à orientação sexual ou identidade de gênero, inclusive no que se refere à saúde reprodutiva, acesso à informação e terapia de HIV/Aids e acesso à terapia hormonal ou outro tipo de terapia, assim como a tratamentos de reassignação de sexo/gênero, quando desejado; Separação dos presos • Implantar medidas de proteção para todos os presos e presas vulneráveis à violência ou abuso por causa de sua orientação sexual, identidade ou expressão de gênero e assegurar, tanto quanto seja razoavelmente praticável, que essas medidas de proteção não impliquem maior restrição a seus direitos do que aquelas que já atingem a população prisional em geral; • Assegurar que as visitas conjugais, onde são permitidas, sejam concedidas na base de igualdade a todas as pessoas aprisionadas ou detidas, independente do gênero de sua parceira ou parceiro; Separação dos presos • Proporcionar o monitoramento independente das instalações de detenção por parte do Estado e também por organizações não- governamentais, inclusive organizações que trabalhem nas áreas de orientação sexual e identidade de gênero; • Implantar programas de treinamento e conscientização, para o pessoal prisional e todas as outras pessoas do setor público e privado que estão envolvidas com as instalações prisionais, sobre os padrões internacionais de direitos humanos e princípios de igualdade e não- discriminação, inclusive em relação à orientação sexual e identidade de gênero. Separação dos presos Atentos a essas novas questões, o Conselho Nacional de Combate à Discriminação LGBT e o Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária editaram a Resolução Conjunta nº 1, de 15 de abril de 2014, visando estabelecer os parâmetros de acolhimento de LGBT (lésbicas, gays, bissexuais, travestis e transexuais) em privação de liberdade no Brasil. Separação dos presos De acordo com a Resolução, às travestis e aos gays privados de liberdade em unidades prisionais masculinas, considerando a sua segurança e especial vulnerabilidade, deverão ser oferecidos espaços de vivência específicos. Os espaços para essa população não devem se destinar à aplicação de medida disciplinar ou de qualquer método coercitivo. A transferência da pessoa presa para o espaço de vivência específico fica condicionada à sua expressa manifestação de vontade. As pessoas transexuais masculinas e femininas devem ser encaminhadas para as unidades prisionais femininas. Separação dos presos O Conselho Nacional de Justiça, por sua vez, editou a Resolução nº 348 de 13 de outubro de 2020, que estabeleceu diretrizes e procedimentos a serem observados pelo Poder Judiciário, no âmbito criminal, com relação ao tratamento da população lésbica, gay, bissexual, transexual, travesti ou intersexo que seja custodiada, acusada, ré, condenada, privada de liberdade, em cumprimento de alternativas penais ou monitorada eletronicamente. Destacamos a seguir os principais pontos da resolução: Separação dos presos Art. 4º O reconhecimento da pessoa como parte da população LGBTI será feito exclusivamente por meio de autodeclaração, que deverá ser colhida pelo magistrado em audiência, em qualquer fase do procedimento penal, incluindo a audiência de custódia, até a extinção da punibilidade pelo cumprimento da pena, garantidos os direitos à privacidade e à integridade da pessoa declarante. Parágrafo único. Nos casos em que o magistrado, por qualquer meio, for informado de que a pessoa em juízo pertence à população LGBTI, deverá cientificá-la acerca da possibilidade da autodeclaração e informá-la, em linguagem acessível, os direitos e garantias que lhe assistem, nos termos da presente Resolução. Separação dos presos Art. 6º Pessoas autodeclaradas parte da população LGBTI submetidas à persecução penal têm o direito de ser tratadas pelo nome social, de acordo com sua identidade de gênero, mesmo que distinto do nome que conste de seu registro civil, como previsto na Resolução CNJ nº 270/2018. Parágrafo único. Caberá ao magistrado, quando solicitado pela pessoa autodeclarada parte da população LGBTI ou pela defesa, com autorização expressa da pessoa interessada, diligenciar pela emissão de documentos, nos termos do artigo 6º da Resolução CNJ nº 306/2019, ou pela retificação da documentação civil da pessoa. Separação dos presos Art. 9º Em caso de violência ou grave ameaça à pessoa autodeclarada parte da população LGBTI privada de liberdade, o magistrado deverá dar preferência à análise de pedidos de transferência para outro estabelecimento, condicionado a prévio requerimento pela pessoa interessada. Obs: A sigla está desatualizada, pois hoje temos LGBTQIA+ Execução em outra unidade federativa Questão: Como devemos proceder quando um sentenciado é condenado em um estado e o mandado de prisão é cumprido em outro? 1. Conversar com o sentenciado se pretende cumprir a pena no estado em que foi preso ou no estado de origem. Essa decisão nunca pode ser tomada pelos familiares, mas pelo próprio sentenciado; 2. Caso opte por cumprir no local atual, devemos pedir ao juízo corregedor para que oficie o juízo de origem e solicite a emissão da GR. Se já possuir execução vigente no estado de origem, devese pedir a remessa desta; Execução em outra unidade federativa 3. Caso opte por retornar ao seu estado, deverá pedir ao juízo corregedor para que oficie o juízo de origem e seja aberto procedimento perante as Secretarias Estaduais de remoção; 4. O fundamento do pedido é o direito do sentenciado de cumprir a pena próximo aos familiares, com vistas à sua harmônica integração social; 5. O pedido deve ser formulado com a apresentação de documentos que provem o domicílio dos familiares que visitarão o sentenciado; Reaproximação familiar Questão: Como deve agir a defesa quando desejar pedir a remoção do sentenciado a estabelecimento prisional mais próximo ao de sua família? 1. Requerer a transferência ao juízo da execução penal, instruindo o requerimento com documentos que provem o domicílio dos visitantes, indicando, se possível, as unidades prisional mais próximas. Na petição deverão constar as razões do pedido de transferência; 2. A defesa técnica nunca deve requerer a remoção do sentenciado sem o desejo expresso deste. Por cautela, o pedido de transferência seja instruído também com requerimento escrito do preso; Falta de vagaem semiaberto Questão: Como proceder quando o sentenciado foi progredido ao regime semiaberto e, por falta de vaga, permanece em regime fechado? 1. Requerer ao juiz das execuções a imediata remoção do sentenciado a estabelecimento adequado. Na mesma petição, em caráter subsidiário, a colocação do sentenciado em regime aberto ou prisão domiciliar, até que seja disponibilizada vaga em estabelecimento adequado; 2. Em caso de indeferimento, deverá impetrar HC perante o TJ e Reclamação perante o STF por descumprimento da Súmula Vinculante nº 56; Preso inimputável Infelizmente há presos inimputáveis em unidades prisionais. Neste caso, devemos impetrar HC com pedido de imediata transferência do paciente a estabelecimento adequado e, liminarmente, a colocação em tratamento ambulatorial até que haja o surgimento de vaga em HCTP. (STJ, HC nº 284.520/SP, Min. Rel. Rogerio Schietti Cruz, 6ª T., DJe 22/4/2014).
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